• La convention d'arbitrage

    La source conventionnelle de l'arbitrage.
     

    On pourrait définir la convention d’arbitrage comme la convention par laquelle les parties à un contrat s’engagent à soumettre à l’arbitrage les litiges relatifs à ce contrat.
    Il existe deux types de conventions d’arbitrage : la clause compromissoire, qui est rédigée en vue d’un éventuel litige futur, et le compromis, qui porte sur un litige déjà né.
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     Beaucoup d'avancées qui tenaient à la JURISPRUDENCE ont été consacrées par le législateur dans le CODE DE PROCÉDURE CIVILE.

    Paragraphe 1 – Typologie des conventions d'arbitrage.

    > SI l'on prend les textes d'aujourd'hui, un chapitre nommé « La convention d'arbitrage » (pour autant il n'y a pas qu'une seule forme).
    → L'arbitrage peut avoir pour origine soit le compromis soit la clause compromissoire.
    Art 1442 CODE DE PROCÉDURE CIVILE : La clause compromissoire est portée par un contrat, et prévoit qu'en cas de litige, il y aura un recours à l'arbitrage. On vise aussi une pluralité de contrats.
    → Porte sur un éventuel litige.
    Le compromis est la convention par laquelle les parties à un litige né soumettent celui-ci à l'arbitrage.
    → Ici le litige doit déjà être né.

    > Finalité de ces deux conventions est commune : c'est pour les parties de choisir de manière définitive d'avoir recours à l'arbitrage.
    → Evitement du juge.

    > Pour être valide, la convention d'arbitrage doit être écrite. Aussi bien la clause que le compromis doive être établis par écrit.
    → Avant réforme 2011, on admettait que la convention pu être conclue verbalement.
    > La convention doit permettre directement ou indirectement la désignation du ou des arbitres. La convention peut désigner elle-même est arbitres.

    > Article 1445 : « le compromis détermine l'objet du litige à peine de nullité ». On a pas la même formule pour la clause compromissoire, ce qui n'est pas dramatique vu que la clause est portée par un contrat, le litige touche forcément ce contrat.
    Pour le compromis, il est essentiel qu'il y ait une définition de l'objet du litige.
    ( > Clause pathologique : clause dont on ne peut rien faire (Ex l'arbitre désigné est mort). )

    > Difficulté de la clause compromissoire est qu'elle soit connue par les intéressés, surtout quand elle figure dans un ensemble général de contrat, ou dans des annexes, que personne ne lit.
    → Clause compromissoire par référence est prévue dans un document auquel le contrat fait référence (Art 444CODE DE PROCÉDURE CIVILE).
    Décision 1994 dit que si on n’a pas eu connaissance effective de cette clause compromissoire par référence n'est pas opposable à celui qui ne l'a pas vu.

    > Dans tous les cas, la clause compromissoire est forcément écrite.
    > Une convention d'arbitrage peut résulter d'un échange d'écrits qui peut s'inscrire dans une relation contractuelle à venir, et intégrer ensuite le contrat.
    → Article 1443 CODE DE PROCÉDURE CIVILE. Vaut aussi pour le compromis d'arbitrage.

    > Pas de forme spéciale pour ces procédés. Mais pour le fond, il faut capacité, consentement, objet ( celui du contrat ) et cause ( illicite ou immorale ?) l'illicéité peut être directement dans la convention d'arbitrage, par exemple pour régler des questions dominées par l’Ordre Public.
    Peut-on admettre la compétence d'un arbitre dans du droit des affaires s'il y a un problème pénal dans l'histoire ? Peut poser un vrai problème de licéité.
    → Dans un tel cas, l'arbitre peut suspendre l'instance dans l'attente d'une décision pénale de la question, pour ensuite revenir sur le litige.
    → Art. 1446 sur la cause illicite. Les parties peuvent compromettre même au cours d'une instance déjà engagée devant une juridiction. Pose une question de « licéité », car à partir du moment où l'on a saisi la sphère publique, il n'est peut être pas très cohérent de la quitter pour la sphère privée, car nait une suspicion de fraude.
    → pour autant, l'état lui même peut quitter l'instance pour aller vers l'arbitrage.

    > Une clause compromissoire inexistante n'a pas été faite par écrit =/= clause compromissoire nulle. Une clause nulle est réputée non écrite, et n'existera plus en tant que tel (rétroactivement).
    → Entre la clause véritablement nulle et la cause pas tout à fait nulle, on à la clause inapplicable ou manifestement inapplicable.

    > JURISPRUDENCE énonce souvent que la convention d'arbitrage jouit d'une indépendance par rapport au contrat (art 1447) et d'une validité de principe.
    → Si le contrat était inefficace, la clause resterait valable. Admis à peu près partout en Droit International Privé.
    Cour de Cassation a développé ce principe de validité qui consiste à affirmer que toute convention d'arbitrage est valable en principe (pour accepter et faire accepter les conventions d'arbitrages internationales).
    Cour de Cassation valide l'indépendance de la clause d'arbitrage en 2002 en interne.
    → Tout cela vaut aussi pour le compromis d'arbitrage.

    Paragraphe 2 – L'objet de la convention d'arbitrage.

    > Notion centrale : Arbitrabilité objective.

    A – Problématique de l'arbitrabilité objective.

    > Il s'agit pour un litige d'être arbitrable, l'objet étant le litige. En effet, certains litiges dominés par l’Ordre Public ne sont pas susceptibles d'être arbitrés.
    > L'arbitrabilité subjective concerne les sujets. Il s'agit de se demander si telle ou telle personne peut recourir à l'arbitrage. Question de qualité des personnes. Dans les textes, les personnes publiques ne sont pas toutes autorisées à recourir à l'arbitrage, et les établissements publics eux ne le sont pas. Pour les personnes publiques, il faut généralement un texte spécial qui les y autorise.
    Au niveau des personnes privées, beaucoup peuvent y recourir facilement (société principalement), mais pour d'autres cela est moins opportun (par ex pour les associations à but non lucratif).
    > Doctrine majoritaire considère que la seule arbitrabilité qui existe serait l'arbitrabilité objective.

    > Article 2059 et 2060 Code Civil intéressent directement l'arbitrage autour de cette notion d'arbitrabilité.
    → article 2059 parle des droits dont les parties n'ont pas la libre disposition.
    → article 2060 évoque des matières qui intéressent l'ordre public.
    → On est au cœur de la problématique de l'arbitrabilité objective. Si on exclue l'arbitrage pour toutes les matières qui touchent l'Ordre Public, alors il n'y a plus jamais d'arbitrage. Formule restrictive de cet article.
    Tout le monde s'accorde à dire que si on se sert de l’Ordre Public pour exclure l'arbitrage, ce n'est pas praticable et tout le monde a tendance à exclure cet article.

    En revanche, au niveau de l’article 2059, si on n’a pas la libre disposition au niveau de certains droits, on ne peut alors peut être pas décidé d'aller devant un juge privé.
    → Questions juridiques d'ordre personnel : état et capacité des personnes (mariage, filiation, divorce etc.)
    Mais sur les aspects patrimoniaux, l'arbitrage redevient possible (même si ces aspects sont relatifs à un ordre personnel).

    B – Tendance à l’extension de l'arbitrabilité objective.

    > Le droit du travail à vu s'étendre les pratiques arbitrales alors que ce n'était pas acquis. A priori, l'arbitrage n'a pas sa place dans les relations individuelles.
    Mais on peut faire de l'arbitrage en marge de la relation de travail. Par ex, une fois que cette relation a pris fin, il est tout à fait possible de conclure avec l'ex employeur une convention d'arbitrage.

    > En droit de la consommation, on imagine mal que dans le CGV il y ait des conventions d'arbitrages. Impossible d'imposer l'arbitrage.
    Mais on peut retrouver l'arbitrage à la sortie de la relation consommateur/professionnel.

    > Beaucoup d'arbitrage dans le droit communautaire de la concurrence, qui pourtant est dominé par l’Ordre Public. Ex. les pratiques restrictives de concurrence (entrave à concurrence, ententes sur les prix), qui sont de réelles infractions, on peut s'étonner que ce soit soumis à un juge privé.
    Surtout que dans ce domaine, il faut se méfier des arbitres, car c'est une justice privée. Il faut être certain d'une indépendance et impartialité de l'arbitre.
    → Qu'il ne soit pas négligent, peu scrupuleux etc.
    > C'est la qualité du contrôle de la sentence de l'arbitre qui permettra de connaître le comportement de l'arbitre.

    Paragraphe 3 – Les parties à la convention d'arbitrage.

     Capacité.
    > Pour la capacité, les personnes physiques sont susceptibles de participer à des arbitrages, au  même cas que des personnes morales. Les PF doivent être majeures jouissant de leurs droits civils. Il y a actuellement une tendance à favoriser la création d'actes relativement graves avec des précautions d'usage.
    > Tendance à élargir les pouvoirs des uns et des autres. On permet par ex à un majeur protégé d'émettre un consentement sur des situations personnelles et graves.

    > Pour les Personnes Morales de droit privé, grande facilité à participer à de l'arbitrage, principalement les sociétés professionnelles. Mais la société civile immobilière, qui n'a pas d'activité professionnelle ou les associations à but non lucratif, n'ont pas d'accès à l'arbitrage en tant que tel ou au moins aux clauses compromissoire. Par contre, en cas d'activité professionnelle, il est possible d'inclure une clause d'arbitrage dans les statuts.
    → La validité d'une clause compromissoire est subordonné à ce que cette clause soit relative à une activité professionnelle.
    > Les Personnes Morales de droit public doivent recevoir une autorisation spécifique par un texte, n'ont pas un accès direct à l'arbitrage.

    Pouvoir.
    > Principalement pour les personnes morales.
    C'est celui qui représente la société à l'égard des tiers et en justice qui à pouvoir d'aller en arbitrage.
    > C'est les statuts qui désignent les représentants de la société allant en arbitrage.

    Il existe une JURISPRUDENCE en matière de régimes matrimoniaux, si les époux qui ont divorcés font un compromis d'arbitrage pour régler la répartition des biens, ils devront quand même co consentir à la répartition concernant les immeubles.

    Paragraphe 4 – Les effets généraux de la convention d'arbitrage.

    > Convention qui va produire des effets, entre les parties, à l'égard des tiers.

    A – Les effets entre les parties.

    > Art. 1134 Code Civil. Contrat est la loi des parties.
    > Convention doit être respectée par les parties.
    > Il faut un consentement. De l'absence d'écrit on en déduira qu'il n'y a pas eu de consentement.
    > Seules les parties à l'arbitrage sont concernées à l'arbitrage. Les tiers ne le sont pas.
    → Mais Si l'arbitrage est l'affaires des parties uniquement, et pas l'affaires des tiers, quelques difficultés, parce que cela voudrais dire que les tiers n'ont rien à faire même dans l'instance arbitrale. De même, on aura du mal à exercer une pression sur les tiers car cette procédure ils ne l’ont pas choisi. SI les parties ont choisies l'arbitrage, les tiers auraient pu préférer aller devant le juge étatique.

    B – Effets de la convention à l'égard des tiers.

    L’essentiel est la notion d’ensemble contractuel. La convention d’arbitrage est signée par deux personnes et ces deux personnes ne peuvent-elles pas avoir une influence sur d’autres personnes qui ferait parti de cet ensemble contractuel.
    Il se peut qu’il y ait des intervenants en cascades. Dans ce grand projet, on peut avoir en haut de la chaine une clause compromissoire dans un contrat principal et l’on peut se demander si l’on peut transmettre les conventions d’arbitrages  dans ces ensembles contractuels.
    Dans les groupes de sociétés, les clauses arbitrales peuvent elles s’étendre dans les filiales du groupe ? Cela est moins sûr.

    1 – La transmission de la convention d'arbitrage.

    Selon 1165 Code Civil. Les effets de la convention d’arbitrage seraient limités au cercle des signataires de la convention. Mais cela n’est pas tout à fait vrai dans les faits.
    Très souvent, la clause compromissoire va circuler.
    Par exemple, un droit de créance contenu dans le contrat peut être cédé : la convention d’arbitrage est-elle cédée avec la créance ? C’est souhaitable en cas de litige, car la clause ne serait plus efficace si la clause est cédée à un tiers. Mais le problème est que la clause a été signée par les contractants du départ, alors que le tiers n’a jamais signé la clause même si on lui cède la créance.
    C’est le problème de la transmission.

    On a aussi consacré le principe d’autonomie de la convention d’arbitrage. Cela signifie que la convention d’arbitrage est autonome par rapport au contrat qui la porte. Cela signifie que si le contrat est annulé, la convention d’arbitrage perdurera.
    On a vu apparaitre en jurisprudence d’autres appellations comme l’indépendance, ce qui n’a pas plus plut aux auteurs.
    On a ensuite consacré le mot séparabilité (Cour d'Appel) de la clause, ce qui laissait entendre que l’on pouvait parfois estimer que la clause pouvait être indépendante du contrat mais qu’elle pouvait aussi être liée au contrat, qu’elle était séparable ou non du contrat.
    Actuellement, le Code Civil utilise le principe de validité de la clause on ne parle ici que de nullité.
    S’il s’agit d’apprécier la persistance d’une clause d’arbitrage face à un contrat porteur qui est annulé, on va pouvoir parler de clause se séparant du contrat. Mais si on considère la convention d’arbitrage dans une chaine de contrat, la convention d’arbitrage va circuler dans la chaine avec les droits de créances eux-mêmes. L’idée de séparabilité qui n’est ni radicale, ni systématique, est applicable.
    On a réussi à s’accommoder du principe autrefois dénommé autonomie pour admettre la circulation de la convention d'arbitrage dans les chaines de contrats. L’arrêt de la Cour d'Appel de Paris parlait de séparabilité

    2 – L'extension de la convention d'arbitrage.

    Dans un groupe de contrats, constituant même une chaîne de contrats, si en haut de la chaîne il y a une clause compromissoire, celle-ci peut-elle circuler à travers les contrats de la chaîne ? Ce n’est pas évident.
    Par exemple, un tiers qui contracte avec une société-mère peut-il se voir imposer la clause compromissoire prévue dans contrat avec cette dernière s’il contracte par la suite avec une filiale ? En d’autres termes, le groupe juridique est-il une entité juridique reconnue au point que l’on reconnaisse que l’on contracte avec le groupe de société ? En droit des sociétés, le tiers contracte d’un point de vue juridique avec une personne morale distincte du groupe, donc de la société-mère (même si la filiale n’est pas indépendante financièrement). Donc on en déduit qu’il n’y a pas d’extension.

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