La convocation du salarié à l’entretien préalable au licenciement

La convocation du salarié à l’entretien préalable

Article L122-14 alinéa 1 → l’employeur qui envisage de procéder au licenciement d’un salarié doit obligatoirement convoquer ce dernier à un entretien afin qu’il puisse s’expliquer lors de cet entretien.

1) Les conditions de forme de la convocation

La convocation doit obligatoirement revêtir la forme écrite, mais la loi n’exige pas que cet écrit soit expédié au salarié par lettre recommandée avec AR. Mais, par prudence, il est préférable de respecter cette forme d’expédition car l’employeur doit avoir la preuve que le salarié est été touché par la lettre. Non seulement il doit avoir cette preuve, mais encore il doit avoir la preuve qu’il est été touché en temps utile afin qu’il ait eu le temps nécessaire de préparer sa défense.

Le fait que le salarié refuse de recevoir la lettre de convocation n’a aucun apport sur la suite de la procédure.

La procédure suit son cour normalement et ne peut pas être ni suspendu ni paralysé par la mauvaise volonté du salarié.

La loi du 30/12/1986 prévoit outre la lettre recommandée avec AR une autre possibilité déjà autorisée par la chambre sociale de la cour de cassation qui est de remettre la convocation au salarié en main propre contre récépissé.

Dans les faits cette forme est très utilisée, mais se heurte à une difficulté qui est celle du fréquent refus du salarié de réceptionner cette lettre.

En cas de refus du salarié se pose un problème : l’employeur à l’obligation de lui notifier cette convocation par lettre recommandée avec AR car on a une procédure officielle qui permet de prouver que cette lettre a été présentée et refusée par le salarié.

2) Conditions de fond

a. L’objet de l’entretien

Au terme d’une jurisprudence désormais constante de la chambre sociale de la cour de cassation, la convocation doit mentionner qu’un licenciement est envisagé.

En effet, le fait d’indiquer qu’une sanction est envisagée est insuffisant dans la mesure où une sanction disciplinaire ne met pas automatiquement en cause la pérennité des relations contractuelles.

En revanche on n’est pas tenu d’indiquer dans la lettre de convocation les griefs alléguées à l’encontre du salarié (il est dangereux à ce stade de procédure d’indiquer les griefs parce que l’entretien a pour objet d’exposer ses griefs et de retenir ses explications).

Ainsi l’indication du licenciement envisage dans la lettre de licenciement constitue une formalité substantielle.

b. Les modalités de l‘entretien

Les dispositions de l’article R122-2-1 du code du travail stipule que la lettre de convocation doit obligatoirement indiquer la date, l’heure et le lieu de l’entretien.

Ou le lien doit-il avoir lieu? Loi muette mais selon la jurisprudence doit être le lieu ou s’exécute la prestation de travail. peut également être celui du siège social et exceptionnellement peut être fixé dans un lieu autre que le siège et de l’endroit ou l’exécution du travail est réputé (ex : Peugeot = lieu du siège ®Paris, usine dont une se trouve à Sochaux).

L’entretien doit être fait à Mulhouse, mais peut être fixé à Paris.

Le lieu doit être précis (ville, rue, bâtiment…) => mention substantielle, obligatoire. Ne pas le faire, entraîne des sanctions : irrégularité de la procédure (un mois de salaire brut).

Depuis la 07/04/04, la cour de cassation dans un arrêt de principe a considéré qu’on pourrait convoquer un salarié en dehors du lieu de travail (validité des entretiens préalables en dehors du temps de L).

Le temps passé à l’entretien pour le salarié sont des heures supplémentaires.

c. L’assistance du salarié

La lettre de convocation doit obligatoirement mentionner la possibilité offerte au salarié de se faire assister lors de l’entretien préalable.

L’assistance du salarié varie suivant les entreprises:

• Les entreprises dotées de représentants du personnel (délégués du personnel ou comité d’entreprise) offrent toutes les garanties au salarié dont le licenciement est envisagé. La mention suivante doit figurer dans la lettre de convocation : “ vous disposez lors de l’entretien de la faculté de vous faire assister par une personne appartenant obligatoirement au personnel de l’entreprise “. Ainsi dans ces entreprises, le salarié dont le licenciement est envisagé ne peut se faire assister que par une personne salariée de l’entreprise. Dès lors la loi (L122-14 alinéa 2) implique l’interdiction pour le salarié de se faire assister par une personne étrangère à l’entreprise.
• Les entreprises dépourvues de représentants du personnel. Dans ce type d’entreprise, la lettre de convocation doit obligatoirement indiquer la mention suivante : “ vous disposez Durant l’entretien de la faculté de vous faire assister soit par une personne appartenant à l’entreprise soit par une personne figurante sur la liste dressée à cet effet par le préfet du département dans lequel se trouve le lieu de l’entretien “. Vous pourrez consulter cette liste à l’inspection du travail situé à … , à la mairie de … , située à … . S’il s’agit de la mairie du domicile du salarié si ce domicile se trouve dans le même ressort du lieu où l’entretien se déroulera. Ces adresses doivent obligatoirement figurer sur la lettre de convocation.

3) Le délai entre la convocation et l’entretien

L’ordonnance du 24.06.04 (n° 2004 – 602) paru au JO le 26.06.04 a enfin procédé à une uniformisation des délais de procédure applicables aux procédures individuelles de licenciement.

Ainsi l’article L122-44 stipule que ce délai est de 5 jours ouvrable, que l’entreprise soit dotée ou non de représentants du personnel (délai minimum).

Comment calculer le délai?

On commence à compter du jour où la lettre est postée (jour travaillé), tous les jours sauf le dimanche.

Le principe de prudence ou de précaution veut que l’on mette une marge d’un jour.

Problème : dernier jour de délai : donc pas de problème car jour ouvrable.

4) Les interlocuteurs lors de l’entretien

a. L’employeur ou son représentant

il s’agit de savoir qui va mener les débats, c’est à dire qu’en principe c’est le chef d’entreprise qui doit être l’interlocuteur du salarié lors de l’entretien préalable.

Toute foi pour des raisons pratiques, il est admis que l’entretien puisse être dirigé par une personne autre que l’employeur ayant pouvoir à cet effet. Il en résulte que la personne pouvant remplacer l’employeur devra être à même, devra avoir le pouvoir de prendre et donc de signer en lieu et place de l’employeur la décision de licenciement.

En principe, la personne pouvant remplacer l’employeur est soit le directeur du site ou plus généralement le responsable des ressources humaines de l’entreprise ou de l’établissement.

La cour de cassation réunie en chambre sociale interdit à l’employeur de donner mandat à une personne étrangère à l’entreprise pour procéder à l’entretien préalable et notifier le licenciement (peut pas faire appel à un mercenaire).

La question est de savoir si l’employeur peut se faire assister soit par une personne membre de l’entreprise ou soit par une personne extérieure à l’entreprise ?

La jurisprudence est constante pour interdire à l’employeur la possibilité de se faire assister lors de l’entretien préalable par une personne extérieure à l’entreprise.

Cette position est justifiée par le risque de pression limite harcèlement pouvant être exercé par l’employeur et son assistant sur l’employé.

Toute foi, l’employeur dispose de la faculté de se faire assisté par un membre de l’entreprise mais uniquement sous certaines limites. La personne qui assiste alors l’employeur est généralement le supérieur hiérarchique du salarié dont le licenciement est envisagé.

Le souci de la cour de cassation est de garantir le respect du contradictoire pour éviter que l’entretien ne se transforme en manœuvre d’intimidation ou en chambre d’accusation.

Ainsi les garanties qui doivent présenter sont les suivantes :

L’assistance doit être limité à une seule personne

Cette personne doit limiter son intervention à la simple information et n’intervenir que sur la demande des interlocuteurs

Cette personne doit être à même par son rapport avec le salarié d’éclairer utilement l’entretien qu’il s’agisse soit du supérieur hiérarchique direct du salarié soit de la personne qui a pu constater la faute du salarié dont le licenciement est envisagé.

b. Le salarié

L’entretien préalable se déroule généralement pendant les heures de travail du salarié et n’entraîne aucune diminution de rémunération.

Si par exceptionnel, l’entretient préalable a lieu en dehors des heures de travail du salarié ce dernier aura droit au paiement des heures supplémentaires à dû concurrence du temps passé à l’entretien préalable.

La cour de cassation s’est prononcée pour la première fois mais de manière suffisamment ferme sur le caractère personnel ou non de l’entretien préalable. Dans un arrêt de la chambre sociale du 23/04/03 n°01-40817, la cour de cassation a jugé que l’entretien préalable au licenciement d’un salarié a un caractère strictement individuel.

Ceci implique l’impossibilité de tenir un entretien préalable collectif ou public. Ainsi lors de l’entretien préalable chaque salarié doit être pris individuellement, or la présence des autres salariés contre lesquels il est également envisagé de prononcer une mesure de licenciement même si les faits reprochés sont identiques.

L’entretien constitue une garantie instituée en faveur du salarié de sorte que ce dernier dispose de la liberté de ne pas assisté à l’entretien préalable sans que ceci ne puisse être considéré comme une faute de sa part.

Il en résulte que si le salarié a été convoqué à une date à laquelle il était en mesure de se présenter à l’entretien son absence permet à l’employeur de poursuivre normalement la procédure de licenciement.

Par ailleurs l’absence du salarié à l’entretien préalable n’impose pas à l’employeur de vérifier le motif de cette absence. Mais il existe des circonstances particulières en matière de maladie. La cour de cassation considère que l’employeur a l’obligation de convoquer le salarié à l’entretien préalable de sorte que l’impossibilité pour le salarié de se déplacer à l’entretien en raison de sa maladie ne rend pas la procédure irrégulière.

Toute fois ce que la cour de cassation sanctionne c’est l’intention dolosive de l’employeur (la cour de cassation considèrera que la procédure est irrégulière si lors de l’établissement de la convocation, l’employeur avait connaissance de l’impossibilité pour le salarié de se rendre à l’entretien en raison de sa maladie hospitalisation ou convalescence, il a refusé de reporter la date de l’entretien à la demande du salarié).

L’erreur d’adresse sur la lettre de convocation du salarié n’entraîne aucune irrégularité de procédure si le salarié n’a pas communiqué à l’employeur sa nouvelle adresse.

c. L’assistant du salarié dans les entreprises dotées de représentants du personnel

dans les entreprises dotées de délégués de personnel ou/et d’un comité d’entreprise, le salarié dispose de la faculté conformément des dispositions de l’article L122-14 alinéa 2 de se faire assisté lors de l’entretien par une personne appartenant obligatoirement au personnel de l’entreprise.

Cette assistance ne constitue qu’une liberté laissée au salarié. Il en résulte que le salarié n’a aucune obligation de se faire assisté lors de l’entretien préalable.

La personne choisie par le salarié appartenant à l’entreprise ne doit subir aucune perte de rémunération pour le temps passé a assisté le salarié. Par ailleurs l’employeur sera tenu de rembourser à l’assistant les frais qu’il a engagé pour assister le salarié dont le licenciement est envisagé (exemple : déplacement, repas…).

Le rôle de l’assistant est d’assisté le salarié, c’est à dire par assister on entend qu’il pourra donner son avis sur des faits objectifs et présenter la défense du salarié.

d. L’assistant du salarié dans les entreprises dépourvues de représentants du personnel

ne sont concernées que les entreprises qui ne possèdent pas de représentants du personnel parce que leur effectif est inférieur aux seuils légaux soit en raison de carence lors des élections professionnelles.

Cet assistant n’a qu’un rôle de conseil à l’égard du salarié. Il ne connaît pas l’entreprise de sorte qu’il se contente d’intervenir lors de l’entretien en demandant des explications à l’employeur ou en présentant des observations. Son rôle est plus limité que celui de l’assistant membre du personnel de l’entreprise puisqu’il est étranger à l’entreprise. Cet assistant doit obligatoirement figurer sur la liste départementale des conseillers habilités à assister le salarié dressé par le préfet. Le problème se pose de savoir quelle liste consulter. Le conseiller doit figurer sur la liste du ressort de l’entreprise où l’entretien se déroule.

Le salarié doit aller consulter cette liste soit à l’inspection du travail, soit à la mairie du ressort de l’entreprise. Il doit contacter le conseiller choisi et lui demander de l’assister.

De la même manière ni le salarié ni le conseiller n’ont l’obligation d’informer l’employeur de la présence du conseiller.

Lors de l’entretien, il est nécessaire que l’employeur puisse s’assurer de la présence de l’assistant sur la liste dressée par le préfet. Ainsi cet assistant doit justifier au moyen d’une attestation de son identité auprès de l’employeur.