• La création des services publics

    La création des Services Publics 

    Introduction sur la notion de Service Publics

    Quelles sont les activités de  l'administration ? Elles peuvent se limiter aux fonctions régaliennes de police de justice de défense de diplomatie, mais peut également à la satisfaction de l’ensemble des besoins de la société. Les activités administratives revêtent plusieurs modalités possibles plus ou moins attentatoires aux initiatives privées. On en distingue trois principales :  

    • 1ère: assurer l’ordre public nécessaire à l’épanouissement des initiatives et des activités privées-->C’est l’objet de la police administrative.  
    • 2ème: consiste à réglementer les activités aussi vient publiques que privée ; activité normative importante qui se traduit par l’édiction d’actes réglementaires.  
    • 3ème: Il y a enfin une gradation dans l’intervention de l’administration, elle peut satisfaire elle même des besoins de la population--> c’est ce qu’on appelle l’activité de service publique : répondre par des prestations matérielles ou intellectuelles aux besoins de la société.  Etudié dans ce chapitre 

    Le service public est une activité qui occupe une place privilégié immense en droit administratif. Elle doit cette place a plusieurs raisons, d’abord la notion de service public est affecté d’une charge symbolique très forte il ne désigne pas simplement une activité a objet déterminé que les citoyens attendent, mais à une certaine qualité des prestations, des rapports avec les usagers, avec les agents ; conférant aux uns et aux autres une protection que ne leur assure pas des entreprises privées. L’important de cette notion vient aussi du rôle qu’elle a joué en droit administratif, à fin 19ème début 20ème on a considéré cette notion comme la notion clé du droit administratif, celle qui expliquait le contenu du droit administratif et déterminait son champ d’application. L’état n’est rien d’autre qu’une vaste coopération de service public : Léon DUGUIT. Mais il est clair que cette notion continue à jouer un rôle essentiel dans le droit administratif quand au domaine de compétence notamment. Enfin ce qui confère au service une si grande importance c’est l’étendu considérable des activités regardées comme de service public en droit administratif. 

    Si on l’absence d’obligations, l’administration peut librement créer des Service Public, et quelle est sa marge de libertés à cet égard?? 

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    §1. L’obligation de créer des Services Publics 

    Il n’y a pas d’obligations dans l’absolu pour l’administration de créer des Service Public. Elle ne s’impose qu’à elle que pour ceux d’entre eux qui sont déclarés obligatoires par un texte constitutionnel ou législatif.  

    Exemple de Service Public obligatoire en vertu de la constitution: Le service public de la santé et de la sécurité social, le Service Public de la défense de l’ordre de la défense national 

    D’autres sont imposé par la loi comme le Service Public de l’état civil, Service Public de lutte contre l’incendie, des archives municipales 

    De la même manière que les administrés ne pouvaient pas non plus se prévaloir du droit au maintien de Service Public existant. On peut néanmoins penser que s’agissant de la suppression de Service Public, le juge accepterait d’exercer sur la décision de l’administration, un contrôle au moins de l’erreur manifeste de l’appréciation, c’est à dire un contrôle minimum.  

    §2. Le droit de créer des Services Publics 

    En l’absence d’obligation, l’administration a-t-elle le droit de créer des SP?? 

    Question importante dans la mesure ou de nombreux Service Public ne sont pas prévus par la loi 

    C’est une question délicate dans la mesure ou la création d’un Service Public peut constituer une limite à l’initiative privée.  

    Si le Service Public ne vient pas concurrencer des entreprises privées, l’administration est libre de la créer. 

    Si au contraire le Service Public dont la création est envisagée, qu’il soit d’ailleurs qualifier de SPA ou SPIC conduit l’administration à intervenir sur le marché concurrentiel et fait concurrence à l’initiative privée, alors la décision de création sera plus problématique, et elle se trouvera limitée par deux ordres de considérations: 

    1ère: tirer de la liberté du commerce et de l’industrie 

    2ème: du libre jeu de la concurrence 

      

    La liberté du commerce et de l’industrie 

    Trouve son fondement dans la loi révolutionnaire D’allard des 2 et 17mars 1791, elle s’est vue reconnaître par le Conseil d’Etat d’une liberté publique.  

    Dans un premier temps, le Conseil d’Etat en a tiré des conséquences très rigoureuses car les collectivités publiques ne pouvaient intervenir dans le domaine économique réservé aux administrations privées qu’en présence, ou à raison de circonstances exceptionnelles ou extraordinaires.  

    Il s’agissait pour lui de faire front ce qu’on l’a appelé à l’époque “le socialisme municipale” qui s’est manifesté surtout après la 1ère GM. Pour combattre, cette interprétation restrictive de cette jurisprudence, 2 décrets furent pris en novembre et décembre 1926 qui autorisaient les communes à exploiter directement des services d’intérêt général à caractère industriels et commerciales. Mais le Conseil d’Etat devait les interpréter de manière restrictive assouplissant sa solution antérieure de la jurisrpudence sans l’abandonner totalement, dans un arrêt de principe du 30 mai 1930” chambre syndical du commerce en détail de Nevers”, il devait considérer que la création de SPIC n’est possible qu’en présence de circonstances particulières et plus particulièrement d’un intérêt public non satisfait, ou non correctement satisfait du fait de la carence de l’initiative privée.  

    Au terme de cet arrêt, seul un besoin de la population pouvait justifier la création de SPIC, le principe était l’initiative privée, et l’initiative d’intervention public n’était que l’exception. 

    Ces conditions intérêts publics et carences de l’initiative privée ont été interprétés de manière de plus en plus souple dans les deux sens, car cet intérêt public a été conçu de manière relativement large et a été étendue bien au-delà des besoins fondamentaux de la population, quand à la carence, il a été admis qu’elle pouvait être quantitative et qualitative. 

    Le CE a admis qu’était légal la fabrication de glace alimentaire par exemple par cet arrêt ou de théâtre municipaux, ou encore des théâtres de verdure, arrêt 17 avril 1964 commune de Merville- Franceville-->  pour création camping, ou de soins dentaires dans un cabinet--> arrêt CE du 20 avril 1964 ville de Nanterre.  

    Un assouplissement supplémentaire a été introduit par la jurisprudence qui a considéré qu’un SPIC pouvait légalement être créé non pas uniquement en cas de carence de l’initiative privée, mais également pour satisfaire un intérêt public--> arrêt 18 mais 2005 “territoire de la Polynésie Française” AJDA 2005, p. 2130 ( la cour a considéré que le Service Public pouvait être créer pour satisfaire un intérêt public)  

    Selon la jurisprudence, la création de SPIC peut être aussi justifiée par un intérêt public suffisamment fort et plus besoin d’une carence de l’initiative privée, et cette solution a été confirmé par un arrêt d’assemblée du 31 mai 2006 “ordres des avocats aux barreaux de Paris”--> qui indique que pour intervenir sur le marché, les personnes publics doivent justifier d’un intérêt public lequel peut résulter notamment de la carence de l’initiative privée.  

      

    Il y a des solutions dérogatoires qui consistent dans le fait que la création de certains services concurrençant l’initiative privée est admise sans que soit exiger une concurrence de l’initiative privée.  

    1er hypothèse: le service qui fait problème n’est que le complément naturel d’activités existantes(ex: création de station service en complément d’un parc de stationnement public--> arrêt 18 décembre 1959 Delansormes).  

    2ème hypothèse: Même solution lorsque l’activité en cause a pour but d’équilibrer financièrement un service existant ou d’en amortir les frais 

    3ème hypothèse: service crée pour satisfaire des besoins internes à l’administration--> arrêt 29 avril 1970 “ Société unipain”--> création d’une boulangerie industriel destinait à approvisionner des établissements pénitenciers. 

    La jurisprudence n’exigeait pas de carence de l’initiative privée dans certains domaines qui sont considérés relevés de l’activité administrative comme dans les domaines de l’hygiène ou de la construction de logements sociaux( arrêt de section du Conseil d’Etat du 23 décembre 1970 “préfet du Val d’Oise contre commune de Montmagny et relatif à la création d’une piscine arrêt section du 23 juin 1972 “société la plage de la forêt” ) 

    Nous avons un principe, c’est celui posait par la jurisrpudence “chambre syndical...”, il faut un intérêt public et une carence de l’initiative privée pour créer un SPIC, mais un intérêt public sans carence de l’initiative privée peut justifier celui de la création d’un SPIC et se rajoute à de nombreux hypothèses ou la jurisrpudence n’obligeait pas cette carence de l’initiative privée.  

      

    Le respect du libre jeu de la concurrence 

    Outre le respect de la liberté du commerce et de l’industrie, la création d’un Service Public concurrençant l’initiative privée n’est légale que dans la mesure où de part ces conditions d’organisations et de fonctionnement, ce service ne fausse pas le jeu de la concurrence avec les entreprises privées.  

    Et pour, qu’il en soit ainsi, il faut que ce service ne tire pas bénéfice d’un avantage découlant des ressources qui lui sont attribuées au titre d’autres missions de Service Public. Et que dans le calcul des prix qu’ils pratiquent auprès des usagers, ils fassent entrer l’ensemble des coûts de la prestation qu’il réalise.  

    Autrement dit, pour que la création d’un service par l’administration soit légale, il faut qu’il soit justifier d’un intérêt public, mais de plus il faut que ce service se comporte de telle manière qu’ils ne se comportent pas de manière indus face aux entreprise concurrentes. Ils existent un lien entre les 2 conditions exposées.  

    Cette assouplissement a été permis et a débouché sur une autre exigence, mais en contre partie on a exigé que lorsqu’elle intervient sur le marché elle se comporte comme une entreprise privée.  

    « Notion et classification des services publicsLa sanction du principe de légalité »