• La définition du mariage et sa formation

    Le mariage : définition juridique et évolution

     ·         Le mariage était une union légale de l’homme et de la femme. Le mariage est difficile à définir car il recouvre des aspects moraux et sociaux qui débordent la qualification juridique. Ce terme recouvre à la fois, l’acte instantané qui donne naissance à cet état mais désigne en même temps cet état qui a vocation à durer.

    Le mariage peut se définir comme le contrat par lequel deux personnes majeures ou de même sexe organisent leur vie commune. Ci-dessous, quelques conditions essentielles du mariage :

    • Deux personnes, même si elles ne sont pas de nationalité française peuvent se marier en France à condition qu’elles soient âgées d’au moins 18 ans.
    • Le mariage entre deux personnes liées par un lien de parenté ou d’alliance est strictement interdit (frère et soeur, parent et enfant…).
    • Une personne qui est mariée ne peut pas se marier de nouveau avant que la première union soit dissoute par décès ou divorce.

    La définition du mariage

    Le code civil ne donnait pas de définition du mariage mais 3 articles permettaient d’en préciser le caractère.

    ·         L’article 144 du code civil : l’homme et la femme avant 18 ans révolus ne peuvent contracter le mariage, c’était sur cette disposition que l’on déduisait que l’union n’était possible qu’entre deux personnes de sexe différent.

    Le mariage en droit français ne peut être que la monogamie. La polygamie est interdite et elle est sanctionnée pénalement.

    ·         L’article 146 : Il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement. Le mariage est le fruit d’un accord de volonté entre un homme et une femme qui s’est mutuellement choisit. C’est un acte juridique. Traditionnellement, on estimait que le mariage était un contrat ou plutôt un acte juridique puisque la volonté des époux intervient dans la formation de celui-ci mais également lors de sa dissolution. Chacun a la liberté de se marier ou de ne pas se marier. Mais le mariage est aussi une institution, le fait que l’autorité publique intervienne quant à sa formation et sa dissolution en est la preuve. Les règles légales qui le concernent sont impératives.

    ·         L’article 165 du code civil : Il fixe les rites du mariage. Le mariage comporte une célébration, un rite organisé par l’Etat par l’intermédiaire des municipalités et des officiers public.

     Il résulte de la réforme opérée par la loi du 17 mai 2013 que les dispositions ont changé. En effet, l’article 144 a été modifié « le mariage ne peut être contracté avant 18 ans révolus », par contre un article 143 a été rétablis « le mariage est contracté pas deux personnes de sexe différent ou de même sexe ». L’article 146 n’est pas modifié par contre l’article 165 affirme qu’il s’agit désormais d’une cérémonie républicaine.

     La réforme maintient la première caractéristique du mariage. Le mariage est un caractère civil. La conception civile et laïque du mariage qui figurait dans le code civil n’est pas remis en cause depuis la nouvelle version de l’article 165 du code civil a pour dessein de renforcer cette dissociation du civil et du religieux en affirmant que la célébration du mariage est une « cérémonie républicaine ».

     Le mariage a un caractère solennel. Il y a passage d’un contrat purement consensuelle, à une célébration accomplie qui vente des formalités précises et obligatoire (publication des bans et en présence d’un officier de l’état civil).

     Ces 3 articles nous permettent de donner une définition du mariage c’est un acte juridique solennel par lequel deux personnes de sexe différent ou de même sexe s’engage à vivre ensemble dans une union réglementée par la loi quant à ses conditions, ses effets et sa rupture.

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    Un des principes essentiels du  mariage : la liberté de se marier

     

    ·         La liberté de se marier est un droit subjectif de la personnalité qui suppose à la fois le libre choix du conjoint et le libre choix du mariage. Ce principe de la liberté a longtemps été discuté pour la question des mariages homosexuels et transsexuels. Ce principe n’est effectif que grâce à la lutte contre les autorisations ou les interdictions créant des conditions discriminatoires pour les mariages menés à la fois au plan national et international. Les textes internationaux et européens sont l’article 16 de la DDH du 10 décembre 1948 pose le principe du droit au mariage sans distinction de race, de nationalité ou de religion.

     

    ·         L’article 8 et l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’homme signé à Rome : à partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit.

    ·         L’article 9 de la Charte de Nice : le droit de se marier et de fonder une famille est garanti selon les lois nationales qui en régissent l’exercice.

    La Cour européenne des droits de l’Homme veille à la bonne application de ces dispositions et précise concrètement les conditions de recours. La cour a été mainte fois saisis par les homosexuels ou les transsexuels.

     

    ·         Le préambule de la Constitution de 1946 et la Constitution de 1958 affirment que la nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à son développement. La constitution reconnait la liberté matrimoniale. Depuis 1975, des lois pénales se sont succédé pour sanctionner les discriminations fondées sur l’origine, le sexe, les mœurs, la situation de famille, l’appartenance ou la non appartenance à une ethnie, race ou religion déterminée. Par une décision du Conseil Constitutionnel du 13 août 1993, la liberté du mariage est considérée comme « L’une des composante de la liberté individuelle ». La Cour de Cassation juge dans le même sens.

     

    Saisie d’une question prioritaire de nationalité, le Conseil constitutionnel juge que l’interdiction du mariage entre personne du même sexe est conforme à la constitution. Selon le conseil, cette interdiction ne contrevient ni à la liberté du mariage ni au droit de mener une vie familiale normale ni au principe d’égalité devant la loi.

    Cependant certaines conventions sont dérogatoires à la liberté du mariage. La loi crée quelques entraves à la liberté du mariage (les conditions d’âge), les cas d’opposition au mariage, recours à certaines autorisations hiérarchiques militaires afin de protéger la sécurité de la Nation. Mais ce sont plutôt les particuliers eux-mêmes qui cherchent par contrat à réduire ou supprimer cette liberté.

    Les deux types de clauses existent : les clauses de célibat (on asservit le mariage), les clauses de viduité (si on est veuf, on interdit de se remarier). On retrouve cela dans les libéralités ou les contrats de travail.

     En matière de libéralité, l’article 900 du code civil réfute non-écrite les conditions contraire aux mœurs. Mais la jurisprudence a adopté une position plus nuancée. La cour de cassation par un arrêt de principe du 18 mars 1867 (un arrêt de la cour de cassation en chambre des requêtes) a estimé que les clauses de non mariage « dicté par le caprice ou par la pensée de faire échec à l’ordre social sont déclarés nul ». Celles inspirées par un sentiment de bienfaisants intérêts à l’égard du légataire ou par l’attachement du disposant à sa famille personnelle « serait par contre valable ». On peut justifier la validité de la clause par le fait que la pression exercée sur la volonté du bénéficiaire est assez faible. Bien qu’elles paraissent choquantes, la clause n’est pas annulée car elle ne porte pas vraiment atteinte à la liberté du mariage. Le bénéficiaire peut toujours se marier s’il préfère se marier plutôt que de recevoir la donation. Par contre lorsque la clause est inspirée par un objet illicite ou immoral sa nullité sera prononcée.

     

    Pour les contrats à titre onéreux, la clause par laquelle l’employeur subordonne l’octroi du poste ou le maintien du contrat de travail à la condition que l’employé reste célibataire ou ne se remarie pas est-elle valable ?

     La jurisprudence s’est trouvée confronté à la difficulté, d’un côté la volonté de préserver la liberté du mariage, de l’autre celle de ne pas trop porter atteinte à la liberté du recrutement. Dans cette hypothèse, la jurisprudence a posé le principe inverse.

    Tout d’abord, c’est l’affaire des hôtesses d’air France, cour d’appel de Paris du 30 avril 1963.

    Une hôtesse qui s’était mariée avait été licencié, la clause incluse dans le contrat de travail a été annulée au motif que le droit au travail qui est un droit individuel, d’ordre public ne peut s’aliéner ni se limiter. Mais cette solution a été par la suite nuancée.

     On peut citer une autre affaire importante qui est l’affaire association pour l’éducation populaire Sainte Marie qui a donné lieu à un arrêt en assemblée plénière en cour de cassation le 19 mai 1978.

    Dans un établissement scolaire privé d’enseignement catholique, sous contrat avec l’Etat, une enseignante est licenciée car elle s’est remariée après son divorce. En première instance, le licenciement est déclaré valable, c’est confirmé en appel, la chambre sociale se dessaisis, en chambre mixte, la décision est cassée sur renvoi la cour d’appel de Lyon tient tête à la cour de cassation et c’est comme cela que l’on se retrouve en Assemblée plénière, qui lui donne raison car elle a jugé « qu’il ne peut être porté atteinte sans abus à la liberté du mariage par un employeur que dans des cas très exceptionnels ou les nécessités des fonctions l’exigent impérieusement ». Ici le licenciement est justifié car les convictions religieuses avaient constitué un élément essentiel et déterminant du contrat d’engagement.

    Par arrêt du 17 avril 1991, la chambre sociale de la cour de cassation a estimé qu’il est interdit à un employeur de congédié un salarié pour le seul motif tiré de ses mœurs ou de ses convictions religieuses. Cependant « il peut être procédé à un licenciement dont la cause objective est fondée sur le comportement du salarié qui compte tenu de la nature de ses fonctions et de la finalité propre de l’entreprise a créé un trouble caractérisé dans cette dernière ». La liberté de ne pas se marier.

     Si la liberté de se marier implique l’absence de contraintes extérieures empêchant ou interdisant le mariage, elle implique à l’inverse, la liberté de ne pas se marier. Le célibat est possible, le concubinage ou le PACS également. Même si on a décidé de se marier, on peut toujours refuser jusqu’au dernier moment de se marier. En effet, l’officier d’Etat civil, ne célébrera le mariage que si il a deux oui, sinon il n’y aura pas de mariage. Cette liberté de se marier ou de ne pas se marier a des conséquences sur la formation du mariage.

    L'évolution du mariage

    En 2011 il y a eu 241 000 mariages contre 295 720 en 2001.

    Le nombre de PACS étaient de 205 596 en 2010 contre 19 629 en 2001.

    Par rapport à 1972, il y a 2 fois moins de mariage qu’avant. Il y a eu 596 mariages homosexuels en 2013. Ces unions représentaient 1 % des mariages en France depuis 3 mois. Ce chiffre ne concerne que les 50 plus grandes villes de France.

    Pourquoi le mariage recule ?

     

    Le déclin du mariage s’explique pour 3 raisons :

    ·         Tout d’abord, 1 mariage/2 finit par un divorce

    ·         1 enfant/2 naît hors mariage

    ·         La concurrence du PACS

    La conséquence est que le mariage est devenu un mode de conjugalité parmi d’autre et il s’est banalisé et subit la montée en puissance d’autres types de couples.

    L’ouverture du mariage aux couples de même sexe va-t-elle avoir une incidence notable ?

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