• La détermination (ou identification) de l'employeur

    La détermination de l'employeur. 

                                                   Il n'existe pas de définition légale de la notion d'employeur, le code du travail utilise parfois la notion d'employeur ou chef d'entreprise. On utilise plus souvent employeur quand on l'envisage avec la relation avec les salariés. Et notion de chef d'entreprise quand on le compare à un décideur. 

                                                   L'employeur s'entend personne morale quand il s'agit d'une société qui emploie des salariés. Ne pas confondre avec le dirigeant (représentant). Entreprise/Entrepreneur individuelle: c'est bien M. Durand l'employeur (pas de personne morale). 

                                                   Il existe parfois des difficultés de détermination de l'employeur dans des situations de travail complexe: 

                                                               - Le prêt de main d’œuvre (personnel) illicite: cf schéma. Illicite, délit pénal, Tribunal correctionnel, 2 ans d'emprisonnement et 30K d'amendes (dirigeant), et personne morale: 150K d'amendes. Article L8241-1 et suivant du code de travail. Pq prêt de manoeuvre illcite on viole le monopole d'une société d'intérim. Car but lucratif dans le schéma: frais de gestion. Opération à but lucratif (car facturation avec frais de gestions...). 

    Comment faire? Faire disparaître but lucratif de l'opération. Mais article 1832 du Code Civil: société est là pour faire du bénéfice (si consciemment un acte dont elle sait que ça ne lui apportera rien = acte anormal de gestion). donc dans le cas: on facture sans bénéfice voire pas du tout est donc acte anormale de gestion et donc conséquence fiscale: on sera taxé sur une part de bénéfice non réalisé. 

                                                               - 2ème risque: délit de marchandage: article L8231-1 du code de travail  => mêmes sanctions que ci-dessus (délit,...). Cas ici: situation par laquelle à l'occasion du prêt du salarié, celui-ci subit un préjudice du fait d'être prêté. Si arrive a établir préjudice d'être prêté, alors il va pouvoir invoquer le délit de marchandage. Éviter le problème : maintenir l'intégralité des accessoires. 

                                                               - 3ème risque: risque de reconnaissance d'une situation de co-employeur. Cette personne va pouvoir faire reconnaître contrat de travail de fait avec la SARL et prétendre à 2 contrats de travail. Nait de l'état de subordination. 

                                                               - 4ème risque: les autres risques, en cas de contrôle URSAFF ou Inspection du travail sur le thème du travail dissimulé. L8221-1. On aura redressement Ursaff ou contrôle inspecteur du travail (devant pénal). Risque accident du travail. 

    Réduire les risques au minimum: 

                => Ne surtout pas écrire une convention de prêt de personnel. 

                => Solution pour réduire risque: 

                            => Mettre en place entre les 2 sociétés: une convention de prestation de service (objet de la convention: réalisation de la prestation info et non prêt d'un informaticien). 

                            => Réalisation d'une prestation technique et temporaire. Objet purement technique, pour réaliser prestation, le prestataire mettra en oeuvre tous les moyens requis (matériel et humain). 

                            => dans les clauses: préciser spécifiquement que les ressources affectées à l'opération dépend du contrôle exclusif du prestataire. Ces ressources ne sont en aucun cas sous subordination à l'égard de l'utilisateur, relève du contrôle exclusif du prestataire. 

                            => Clause de forfait: ne fait pas apparaître un nb d'heures travaillées par le salarié. 

    En parallèle: mettre en place un avenant au contrat de travail du contrat du salarié: 

    •             => Préalablement rappelé que la société a embauché... Que la société sœur a besoin... 
    •             => La mission; lieu d'intervention, date de prise d'effet et de fin de mission. 
    •             => Clause d'augmentation du salaire: dire qu'au retour (au terme de la mission) prendra fin. 
    •             => Que dans le cadre de sa mission, l'employé ne sera en aucun cas soumis (état de subordination) vis à vis de l'utilisateur. 

                        Le détachement de salarié: notion relevant du droit du travail européen. Cette notion se distingue de l'expatriation. Le salarié d'une société Fra détache temporairement l'un de ses salariés au sein d'une société du groupe basé dans un pays de l'UE/pays ayant passé une convention bilatérale avec la France. La durée du détachement est de 12 mois, renouvelable 1 foi et la particularité, pendant la période du détachement: il reste totalement considéré sur le territoire Fra et reste pleinement affilié aux organismes sociaux Français. Dans sa période d'affiliation: pas d'interruption aux organismes sociaux Français et du coup, pas d'interruption en terme de droit à la retraite. Reste en tout point salarié de la structure. Toujours compris dans l'effectif. Ce détachement se distingue de l'expatriation. Quand on a passé la période de détachement ou quand on envoit le salarié dans un pays où pas de détachement. Expatriation: le contrat de travail est suspendu dans sa structure d'origine mais bénéficiera de sa résurgence au terme de la période d'expatriation. Pendant la période d'expatriation, le salarié est pleinement affilié aux caisses du pays d'accueil. 

                        Le transfert d'entreprise: L1224-1; s'il survient dans la situation juridique de l'employeur, une modification notamment par succession, vente, fusion, transformation du fond, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. 

    Liste non exhaustive (le code du travail ne prend pas le soin d'envisager tous les cas). 

                                                   Vente d'une société à une autre; fusion; transformation du fond: changement d'activité; mise en société (entreprise individuelle => société). 

                                       Transfert automatique des contrats de travail sauf dans l'hypothèse d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation. Si repreneur arrive, pas obligé de reprendre les salariés. 

    Par l'application de cet article, les contrats de travail sont transférés en tout leurs éléments et principalement: 

    •             => Rémunération 
    •             => Ancienneté 
    •             => Contrat en lui-même (Fonctions...). 

    Pour que cet article s'applique pleinement, réunir des conditions: 

                => Il faut que la reprise soit sur Reprendre l'activité économique autonome doté de moyens et d'un personnel propre et activité qui se poursuivra postérieurement à la reprise (ayant vocation à se poursuivre). Alors transfert des contrats de travail. 

    Personnel propre = personnel affecté. 

    Ex: dans la société on a un  restaurant d'entreprise. On va externaliser le restaurant à Sodexo. Les salariés glissent à Sodexo (car activité éco propre). Objectif de l'article: permettre le maintient de l'emploi indépendamment des opérations capitalistiques concernant la société. 

    Pb: si rachat de tt l'activité production => que fait on des salariés double casquette? 

    Attention: L1224-1: si conditions réunis, il est d'ordre public (application obligatoire). 

    => Les personnes à double casquettes partent (principe) en pratique: arrangement. Mais un bout de contrat reste. Il faudrait lui demander de démissionner (car toujours résurgence du contrat de travail). 

    L'identité de l'activité doit être conservée. 

    Ex: cessation d'activité amiable mais reprise => continue à faire la même activité alors reprise des salariés. 

    Reprise des activités; on va avoir le phénomène des doublons: 

                => Il va falloir négocier. 

                => Proposer la circulation dans la boîte. 

    Problème des rémunérations: quels sont les risques? 

                => Soit niveler par le bas (mais faut leur accord) 

                => Soit par le haut. 

    D'où importance de l'audit préalable avant fusion. 

    Sur l'ancienneté? 

                Problème : reprise de l'ancienneté. 

    => Partie très importante. 

    Cas particulier des prestataires des services (reprise marché de prestation de service, ex: restauration collective). 

                Article qui s'applique si reprise du marché de prestation de service? 

                            => Si les conditions sont réunies, l'article L1224 maintient le poste des salariés affecté au marché de prestation de service malgré la désignation d'un nouveau titulaire de marché. Ex: Une société de nettoyage; rompt marché et prend autre société, cette autre société doit reprendre les personnes travaillant pour cette société. 

                Arrêts Perrier du 18 Juillet 2000. On a une activité d'extraction de l'eau, de mise en bouteille... Un jour: externalise la mise sur palette. Société privée se pointe. Externalise son activité. Les salariés glissent sous le contrôle de la société mise sur palette. Hypothèse: ils sont salariés de Perrier (ac mutuelle, Comité d'Entreprise, crèche...) mais après deviennent salariés petite boite locale. Saisi de la Cour de Cassation.  Il y a un moyen de ne pas appliquer l'article => la mise sur palette n'est pas une activité économique autonome. donc Perrier peut externaliser mise sur palette mais les salariés doivent rester chez Perrier. 

    Retour exemple de la jurisprudence sur la société de nettoyage : 

                La Convention Collective des entreprises de nettoyage prévoient expressément le transfert automatique des contrats de travail des salariés affectés à un marché à la nouvelle société titulaire du marché. 

                Critères: les mêmes que tout à l'heure car Cour de Cassation considère que marché en lui même constitue une activité éco distincte. D'où glissement des salariés. 

                2 critères: 

                            => Critères d'ancienneté sur le marché: pour être transféré, avoir travaillé sur marché Skéma depuis au moins 1 an. 

                            => Critère de durée du travail sur ce marché. Il faut que le temps de travail du salarié sur le marché Skema corresponde à 40% de son temps total. Temps partiel ne marche pas.

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