• La discrimination au travail

    La discrimination au travail 

    Au sens littéraire : le fait de différencier en vu d’un traitement séparé des éléments les uns des autres en les identifiant comme distincts. Il n’y a pas de dimension négative.

    Au sens courant : le fait de séparer un groupe social des autres en le traitant plus mal. Aujourd’hui on parle de plus en plus de la discrimination dans le milieu du travail et de nombreuses enquêtes l’on prouvé. L’ampleur du problème est tel que par une loi de 2004 a été créé la HALDE appelé maintenant « le défenseur des droits ». Il peut être saisi pour tous travailleur se sentant victime d’une discrimination. Il dispose d’un devoir d’investigation ; il peut présenter des observations lors d’un procès et procéder à des transactions au lieu d’un procès, et il peut informer le procureur de la république lorsque les faits sont constitutifs de délit.

    §1 Les discriminations réprimées par le Code du travail (article L1132-1 Code du travail)

    Article L1132-1 Code du travail « Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ».

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    A) Les discriminations « anti-syndicales » 

    C’est un délit qui est discriminer un salarié en raison de son appartenance à un syndicat ou en raison de l’exercice d’une activité syndicale. Cette discrimination en doit pas être confondue avec le délit d’entrave.

    Elément légal : art L2146-2 Code du travail « Le fait pour l'employeur de méconnaître les dispositions des articles L. 2141-5 à L. 2141-8, relatives à la discrimination syndicale, est puni d'une amende de 3 750 euros. La récidive est punie d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 7 500 euros ».

    1-  Elément matériel

    Article L2141-5 al 1 « Il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail ».

    Ni le code du travail ni le code pénal ni les juridictions ne définissent la notion d’  « activité syndicale ». Crim 4 déc 1979. Dans la définition de l’incrimination, il y a la présence du mot « notamment », donc ce  n’est pas une liste exhaustive. Dès lors il existe une diversité de décisions de l’employeur susceptibles d’être à l’origine de la prise en considération de l’appartenance syndicale. Ainsi l’élément matériel peut prendre diverses formes.

    Attention : la simple intention de l’employeur n’est pas suffisante pour caractériser l’infraction en l’absence de résultat discriminatoire. Il n’est pas interdit à un employeur de reprocher à un salarié ses activités syndicales, pour qu’il y ait discrimination il faut que ces reproches soient suivis d’un certain effet.

    Ex Un employeur a été relaxé du chef de discrimination syndical bien que dans l’évaluation du salarié l’employeur avait indiqué que le salarié consacrait trop de temps à ses acticités syndicales, et il l’invitait à les réduire. Mais dès lors que ces reproches n’avaient aucune conséquence sur la rémunération du salarié ou sa carrière, il n’y avait donc pas de discrimination syndicale.

    Ex Condamnation de l’employeur :

    -        5 salariés temporaires. A l’expiration de la mission, 4 sont remplacés par l’employeur dans un autre établissement mais dans la même ville ; alors que le dernier ayant une activité syndical s’est vue proposé un poste tellement éloigné que sa situation famille ne lui permettait pas d’accepter cette mission. Crim 22 nov 1977 ;

    -         caractérise l’infraction le fait de soumettre le salarié à des mutations successives pour sanctionner son appartenance syndicale crim 25 mars 1980

    -        Un salarié se voit écarter d’une procédure de promotion du fait que ses activités syndicales entrainaient un manque de disponibilité.

    2-  Elément moral

    La prise en compte de l’appartenance syndicale ou l’exercice anti-syndical est nécessairement intentionnelle.

    -        1ère conséquence : pour démontrer l’élément intentionnel il est nécessaire de démontrer que l’employeur avait connaissance de l’appartenance du salarié à un syndicat ou qu’il était au courant de ses activités syndicales. Cette preuve est très simple si le salarié est investi d’un mandat ; plus dur à caractériser lorsque le salarié a des activités syndicales.

    -        2ème conséquence : le comportement de l’auteur des faits doit obéir de façon univoque (non équivoque) à la volonté de porter atteinte à la liberté syndicale. Ainsi a été jugé comme ne relevant pas de discrimination le fait de ne pas verser au seul salarié ayant participé à une grève déclenchée par un syndicat une prime exceptionnelle, son versement ayant été seulement motivé par le surcroit de travail exigé de ses bénéficiaires afin de maintenir le délai de livraison intéressant la santé publique.

    3-  La preuve

    Loi du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

    Art 1er « Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle sur le fondement de son appartenance ou de sa non appartenance vrai ou supposée à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été, ou ne l’aura été, dans une situation comparable ».

    Cet article est utile afin de pouvoir juger une affaire où le salarié en cause à son employeur notamment de ne pas avoir fait progresser sa carrière en raison de son appartenance syndicale. Le juge fait une étude comparative de l’évolution professionnelle des salariés syndiqués par rapport aux non syndiqués de l’entreprise.

    La victime que se portera partie civile sera invitée par le magistrat instructeur à présenter des éléments rendant vraisemblables ses propos. L’employeur cherchera à apporter la preuve contraire en prétextant que les actes qu’il a commis en sont en aucun cas constitutifs d’une infraction.

    Les juges doivent vérifier si les différences ne reposent pas sur des éléments objectifs et vérifiables, étrangers à toute prise de considération de l’activité syndicale.

    4-  Les personnes responsables te les

    Art L2146-2 Code du travail « Le fait pour l'employeur de méconnaître les dispositions des articles L. 2141-5 à L. 2141-8, relatives à la discrimination syndicale, est puni d'une amende de 3 750 euros.

    La récidive est punie d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 7 500 euros ».

    B-  Les discriminations sexistes

    Elément légal : article L1146-1 « Le fait de méconnaître les dispositions relatives à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, prévues par les articles L. 1142-1 et L. 1142-2, est puni d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 3 750 Euros.

    La juridiction peut également ordonner, à titre de peine complémentaire, l'affichage du jugement aux frais de la personne condamnée dans les conditions prévues à l'article 131-35 du code pénal et son insertion, intégrale ou par extraits, dans les journaux qu'elle désigne. Ces frais ne peuvent excéder le montant maximum de l'amende encourue ».

    1-  Eléments constitutifs des infractions

    Article 1146-1 et s Code du travail fondent les incriminations en édictant une peine pour toute infraction aux dispositions des articles L1142-1 et L1142-2 Code du travail. Il est donc nécessaire de connaitre le contenu exact de ses articles pour caractériser l’élément matériel.

     

    Article L1142-1 Code du travail « Sous réserve des dispositions particulières du présent code, nul ne peut :

    Mentionner ou faire mentionner dans une offre d'emploi le sexe ou la situation de famille du candidat recherché. Cette interdiction est applicable pour toute forme de publicité relative à une embauche et quels que soient les caractères du contrat de travail envisagé ;

    Refuser d'embaucher une personne, prononcer une mutation, résilier ou refuser de renouveler le contrat de travail d'un salarié en considération du sexe, de la situation de famille ou de la grossesse sur la base de critères de choix différents selon le sexe, la situation de famille ou la grossesse ;

    Prendre en considération du sexe ou de la grossesse toute mesure, notamment en matière de rémunération, de formation, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle ou de mutation ».

    Ex si durant la période d’essai, l’employeur rompt la période d’essai en raison de la grossesse de la salariée : discriminatoire.

    Ex CA Paris 26 sept 1996 : une danseuse d’opéra se voit refuser le renouvellement de son contrat car elle a atteint 40 ans alors que des hommes de plus de 45 ans voyaient leur contrat renouvelés.

     

    Article L1142-2 Code du travail « Lorsque l'appartenance à l'un ou l'autre sexe répond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée, les interdictions prévues à l'article L. 1142-1 ne sont pas applicables.

    Un décret en Conseil d'Etat détermine, après avis des organisations d'employeurs et de salariés représentatives au niveau national, la liste des emplois et des activités professionnelles pour l'exercice desquels l'appartenance à l'un ou l'autre sexe constitue la condition déterminante. Cette liste est révisée périodiquement ».

    Ex un mannequin

     

    La discrimination sexiste peut existe également à l’encontre des hommes : une compagnie aérienne réservait le poste d’hôtesse à des femmes. La CJUE a également considéré que cette interdiction trouve également son origine dans le changement de sexe d’une personne CJUE 5 juillet 2006.

     

    Les sanctions de l’article L1142-1 ont été étendu par l’article L3222-1 et art L3222-2 Code du travail.

     

    Il existe des discriminations positives, énumérées à l’article L1142-4 Code du travail « Les dispositions des articles L. 1142-1 et L. 1142-3 ne font pas obstacle à l'intervention de mesures temporaires prises au seul bénéfice des femmes visant à établir l'égalité des chances entre les femmes et les hommes, en particulier en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes.

    Ces mesures résultent :

    1° Soit de dispositions réglementaires prises dans les domaines du recrutement, de la formation, de la promotion, de l'organisation et des conditions de travail ;

    2° Soit de stipulations de conventions de branches étendues ou d'accords collectifs étendus ;

    3° Soit de l'application du plan pour l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ».

     

    Elément matériel : le délit suppose une atteinte effective à la valeur protégée. La mesure discriminatoire doit être effective.

     

    Elément moral : c’est une infraction intentionnelle. Il faut donc prouver l’infraction discriminante. La preuve est difficile à apporter pour le salarié qui doit apporter la preuve par des comparaisons. Le juge vérifie si les preuves sont objectives et vérifiables.

     

    2-  Mise en œuvre des sanctions

    Peine principale : Article L1146-1 Code du travail  « Le fait de méconnaître les dispositions relatives à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, prévues par les articles L. 1142-1 et L. 1142-2, est puni d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 3 750 Euros.

    La juridiction peut également ordonner, à titre de peine complémentaire, l'affichage du jugement aux frais de la personne condamnée dans les conditions prévues à l'article 131-35 du code pénal et son insertion, intégrale ou par extraits, dans les journaux qu'elle désigne. Ces frais ne peuvent excéder le montant maximum de l'amende encourue ».

     

    Article L1146-2  Code du travail « Les dispositions des articles 132-58 à 132-62 du code pénal, relatives à l'ajournement du prononcé de la peine, sont applicables en cas de poursuites pour infraction aux dispositions des articles L. 1142-1 et L. 1142-2, sous réserve des mesures particulières suivantes : 

    1° L'ajournement comporte injonction à l'employeur de définir, après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, et dans un délai déterminé, les mesures propres à assurer dans l'entreprise en cause le rétablissement de l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ;

    2° L'ajournement peut également comporter injonction à l'employeur d'exécuter dans le même délai les mesures définies.

    La juridiction peut ordonner l'exécution provisoire de sa décision ».

     Au ministère public de décider si l’on engage la responsabilité de la personne physique, morale, ou des deux.

     

    §2 Les discriminations réprimées par le Code pénal

    A-  Définition de l’infraction

    1-  Elément matériel

    Article 225-1, 225-2 et 225-3 du code Pénal. 

    1er élément matériel : Art 225-1 Code Pénal « Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs moeurs, de leur orientation ou identité sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.

    Constitue également une discrimination toute distinction opérée entre les personnes morales à raison de l'origine, du sexe, de la situation de famille, de l'apparence physique, du patronyme, de l'état de santé, du handicap, des caractéristiques génétiques, des moeurs, de l'orientation ou identité sexuelle, de l'âge, des opinions politiques, des activités syndicales, de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée des membres ou de certains membres de ces personnes morales ».

     

    2nd élément matériel : Article 225-2 Code Pénal « La discrimination définie aux articles 225-1 et 225-1-1, commise à l'égard d'une personne physique ou morale, est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 Euros d'amende lorsqu'elle consiste :

    1° A refuser la fourniture d'un bien ou d'un service ;

    2° A entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque ;

    3° A refuser d'embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne ;

    4° A subordonner la fourniture d'un bien ou d'un service à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article 225-1 ou prévue à l'article 225-1-1 ;

    5° A subordonner une offre d'emploi, une demande de stage ou une période de formation en entreprise à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article 225-1 ou prévue à l'article 225-1-1 ;

    6° A refuser d'accepter une personne à l'un des stages visés par le 2° de l'article L. 412-8 du code de la sécurité sociale.

    Lorsque le refus discriminatoire prévu au 1° est commis dans un lieu accueillant du public ou aux fins d'en interdire l'accès, les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 75 000 Euros d'amende ».

     

    Article 225-3 Code Pénal « Les dispositions de l'article précédent ne sont pas applicables :

    1° Aux discriminations fondées sur l'état de santé, lorsqu'elles consistent en des opérations ayant pour objet la prévention et la couverture du risque décès, des risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou des risques d'incapacité de travail ou d'invalidité. Toutefois, ces discriminations sont punies des peines prévues à l'article précédent lorsqu'elles se fondent sur la prise en compte de tests génétiques prédictifs ayant pour objet une maladie qui n'est pas encore déclarée ou une prédisposition génétique à une maladie ou qu'elles se fondent sur la prise en compte des conséquences sur l'état de santé d'un prélèvement d'organe tel que défini à l'article L. 1231-1 du code de la santé publique ;

    2° Aux discriminations fondées sur l'état de santé ou le handicap, lorsqu'elles consistent en un refus d'embauche ou un licenciement fondé sur l'inaptitude médicalement constatée soit dans le cadre du titre IV du livre II du code du travail, soit dans le cadre des lois portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique ;

    3° Aux discriminations fondées, en matière d'embauche, sur le sexe, l'âge ou l'apparence physique, lorsqu'un tel motif constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée ;

    4° Aux discriminations fondées, en matière d'accès aux biens et services, sur le sexe lorsque cette discrimination est justifiée par la protection des victimes de violences à caractère sexuel, des considérations liées au respect de la vie privée et de la décence, la promotion de l'égalité des sexes ou des intérêts des hommes ou des femmes, la liberté d'association ou l'organisation d'activités sportives ;

    5° Aux refus d'embauche fondés sur la nationalité lorsqu'ils résultent de l'application des dispositions statutaires relatives à la fonction publique ».

     

    2-  Elément moral

    Il s’agit d’une infraction intentionnelle. Il faut un résultat discriminatoire ; la simple déclaration d’intention ne suffit pas.

     3-  La mise en œuvre

    La preuve : a charge au magistrat d’apporter la preuve qu’il existe bien une discriminatoire.

    Manière de preuve légale :

    -        Le « testing » : art 225-3-1 Code Pénal « Les délits prévus par la présente section sont constitués même s'ils sont commis à l'encontre d'une ou plusieurs personnes ayant sollicité l'un des biens, actes, services ou contrats mentionnés à l'article 225-2 dans le but de démontrer l'existence du comportement discriminatoire, dès lors que la preuve de ce comportement est établie ».

    Les sanctions :

    Personnes physiques : 3 ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende. Lorsque la discrimination pour un motif prévu dans le domaine du refus de fourniture d’un bien ou d’un service (art 225-2 1° CP) est commis dans un lieu accueillant du public ou aux fins d’en interdire l’accès : 5 ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende.

    Personnes morales (art 225-4 CP) : amende prévue à l’article 131-38 (X5) et les peines de l’article 131-39 CP.

     

    B-  Articulation avec le code du travail

    Code pénal

    Code du travail

    La liste des discriminations édictées par le code pénal est plus longue et plus importante ; mais elle est stricte

    Se borne à sanctionner essentiellement les discriminations sexistes et antisyndicales ; mais la liste est exhaustive

    Il prévoit cette responsabilité

    Il ne prévoit pas expressément la responsabilité pénale des personnes morale

     La règle : le spécial déroge au général. Donc lorsqu’une infraction est incriminée dans les deux codes, l’on choisit la disposition spéciale qui est le code du travail.

    « Le harcèlement moral et sexuel au travailLe prêt de main d’œuvre illicite »