• La discrimination : sanction pénale, procédure

    Les discriminations. 

     -- Souvent le mobile discriminatoire n'est que la circonstance aggravante d'une infraction. Dans d'autres cas le comportement discriminatoire est une infraction à part entière. Loi 29 juillet 1881 sur la presse puni la diffamation et l'injure à caractère discriminatoire, provocation à la discrimination etc.

     -- Article L2146-2 Code du travail réprime la discrimination syndicale au moyen d'une sanction, d'une mutation ou d'un licenciement.

     -- Article 225-1 et suivants du Code Pénal, et 432-7 du Code Pénal.

        → Article 225-2 réprime plusieurs comportements (refus de vente etc), et l'on peut considérer qu'il y a autant d'incriminations que de comportements interdits.

        → Article 222-7 puni 2 comportements.

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        Paragraphe 1 – Les incriminations.

        A – L'élément matériel.

     -- Ces comportements ne sont constitutifs d'une discrimination que s'ils préjudicient à un individu qui présente l'une des caractéristiques de l’article  225-1.

        1 – Ratione Personae.

    Pour les discriminations contre les personnes physiques :

        → Critères biologiques : acte à raison du sexe de la victime, de la grossesse, de l'état de santé, du handicape physique ou mental (trisomie, autisme), des caractéristiques génétiques, de l'apparence physique (du corps et non des vêtements) ou de l'âge.

        → Critères sociaux :

    –    La situation de famille. On peut considérer qu'il s'agit de la situation de famille in abstracto (être marié ou non, pacsé, concubinage, veuf, séparé, enfants) ou in concreto (enfants en bas âge, handicapés, marié à telle personne en particulier, fils de telle personne). La considération in concreto est critiquable parce que ça n'est pas la situation de famille que l'on prend en compte mais la situation de la personne par rapport à la famille.

    –    Le nom de famille (et non le prénom). Car l'on considère qu'il est révélateur de l'origine de la personne. Peut aussi être le caractère ridicule du nom

    –    Les mœurs. Qu'elles soient bonnes ou mauvaises. Les mœurs entendent les habitudes de vie sexuelles de la personne, le fait de vivre en couple sans être marié, le fait de fréquenter des prostituées, de pratiquer l'échangisme etc. On peut y joindre le goût du jeu.

    –    L'orientation sexuelle. Bi / homo / hétérosexualité.

    –    Les opinions politiques. Quel qu'elles soient.

    –    Les activités syndicales. Le fait d'exercer et non d'être seulement syndiqué.

        → Critères sociaux et biologiques :

    –    L'appartenance ou la non appartenance à une ethnie, nation, race ou religion déterminée. L'ethnie est l'ensemble de personnes qui se caractérise par une unité de culture (même langue, même histoire etc. On peut parler de l'ethnie française). La nation est un groupe de personnes généralement vaste qui se caractérise par la conscience de son unité et la volonté de vivre en commun. Pour la jurisprudence, la nation devient la nationalité. La race serait un groupe humain biologiquement homogène (blanc, noir, chinois, juif, roms etc). Une religion est une croyance spirituelle en l'existence de force supérieure. Dur de différencier religion de secte et des idées philosophiques. La religion doit être déterminée c’est à dire que la discrimination doit être opérée en raison du fait que la personne n'a ou n'a pas telle religion en particulier. Mais la Jurisprudence ignore le terme déterminé. Arrêt 1er septembre 2010 juge un maire coupable de discrimination en raison de l'appartenance à une religion parce qu’il voulait qu'une de ses élues ne montre pas sa religion.

    –    L'origine. Se confond avec le critère de l'ethnie, nation, race. Quid de l'origine sociale ou géographique de la personne ? Cour de cassation refuse ces élargissements, 27 septembre 2005.

     -- Deux critères peuvent se superposer.

    Pr les discriminations contre les personnes morales :

        → Mêmes critères sauf celui de la grosse. On discrimine une personne morale uniquement en raison des caractéristiques de ses membres.

            → Ex. On peut discriminer une PM parce qu'elle emploi des étrangers.

    Difficultés d'application.

     -- Le critère doit-il être actuel, c’est à dire présent au moment de l'acte, ou peut-il être passé ou futur ? Ex. du patron qui licencie une femme parce qu’elle essai de tomber enceinte.

        → En principe non, car c'est apprécié in concréto, sur quelque chose qui existe.

     -- Le critère doit-il est exact ou peut-il être erroné ? Ex un employeur refuse la candidature d'une personne parce qu'il pense que la personne est homo alors que ce n'est pas le cas.

        → Il semblerait que le critère doit être exact. Le fait de se tromper ne peut pas être constitutif de l'infraction.

    Mais le texte de loi énonce « vrai ou supposé » dans le cadre de la discrimination en raison de la race, nation ou ethnie. Alors le fait de se tromper est indifférent et la discrimination peut être vérifiée.

     -- Le critère doit-il être présent personnellement chez la personne qui subit l'acte ou peut-il être présent sur autrui ? Ex. je refuse d'employer une personne parce que son conjoint est un étranger. C'est de la discrimination par association ou par ricochet.

        → En théorie la personne doit revêtir le critère de la discrimination. Mais certaines décisions de justice font penser le contraire. Ex. refus d'embauche d'une personne parce que son mari est chez le concurrent. Cour de cassation retient la discrimination en fonction de la situation de famille.

    Idem, CJCE, affaire Colman, a considéré que en matière de relation de travail, il faut assimiler la discrimination par association à un cas de discrimination.

        2 – Rationae Materiae. Article 225-2 et 432-7

        a – Article 225-2

     -- Dans les actes de la vie courante, est incriminé le fait de refuser la fourniture d'un bien ou d'un service ou le fait de subordonner la fourniture d'un bien ou d'un service à une condition discriminatoire.

        → CA, Paris, 1974 défini les biens et services comme toute chose qui peut faire l'objet d'un droit et qui présente une valeur pécuniaire ou représente un avantage.

        → La fourniture est l'octroi du bien ou du service, la réalisation du service ou la délivrance du bien, quelque soit le titre juridique à l'origine de cet octroi.

        → Refuser peut être le fait de refuser la conclusion de l'acte à l'origine du bien ou service (28 novembre 2006), ou refus d'exécuter le contrat une fois conclu. Peut être aussi lorsque le service est fourni, mais mal fourni.

        → Subordonner peut impliquer deux cas : la personne effectue le bien ou le service à condition que la personne qui doit le recevoir ne remplisse pas un critère de l’article  225-1 (ex de la prime de naissance). Ce peut être aussi le cas ou la personne ne refuse pas, mais exige d'avantage pour fournir le service ou le bien.

     -- Dans les actes de la vie du travail. En matière d'embauche, est incriminé le fait de refuser d'embaucher, qu'il s'agisse d'un salarié ou d'un fonctionnaire. La Jurisprudence interprète le terme embauche de manière assez autonome. Elle a retenu qu'il y avait refus d'embauche Dans le fait de ne pas consolider un contrat de travail à l'issu de la période d'essai, en cas de non renouvellement d'un travailleur saisonnier embauché depuis 20ans Dans la même entreprise, ou le fait de subordonner l'embauche à des critères de l’article  225-1.

    En matière de sanction du salarié, la Jurisprudence entend ce terme très largement « la décision de l'employeur affectant la carrière ou la rémunération d'un salarié peut revêtir le caractère d'une sanction au sens de l'article 225-2.

    En matière de licenciement, est incriminé le fait de licencier pour des mobiles discriminatoires une personne.

    Sont également punissable le fait de subordonner une demande de stage ou période de formation en entreprise à une condition discriminatoire ainsi que le fait de refuser d'accepter une personne à l'un des stages visé par Article L412-8 al. 2 du Code de la Sécu.

     -- Dans les actes de la vie économique, est prohibé le fait d'entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque.

        → Loi semble assimiler activité économique à activité professionnel. Il a été jugé que le prévenu qui refuse d'avoir recours à un avocat commis d'office en raison de son origine commettait une entrave à l'exercice normal de l'activité d'avocat.

        → Entraver veut dire rendu plus difficile.

        b- Article 432-7.

     -- Les actes visés à cet articles ne peuvent être commis que par une personne dépositaire de l'autorité publique, ou chargée de mission de service public et à la condition qu'elle commette l'acte discriminatoire dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions ou de sa mission.

     -- Cet article puni le fait d'entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque. Si cette entrave est commise par un agent public, c'est l'infraction de l’article  432-7

    Il réprime aussi le fait de refuser le bénéfice d'un droit accordé par la loi (par ex droit de se présenter à un concours, droit de choisir le jour de son mariage). La loi ne signifie pas un truc voté par conseil municipal.

        → Si le droit invoqué est trop imprécis, la discrimination peut être exclue.

     

        B – L'élément moral.

        1 – Le dol général.

     -- Les actes sont intentionnels, chaque acte constitue un délit à part entière.

    L'intention du dol général soit être regardée plus scrupuleusement Dans le cas d'un chef d'entreprise. Si le nouveau chef d'entreprise laisse perdurer la discrimination faites par son prédécesseur, la Jurisprudence considère qu'il peut être reconnu coupable s'il s'abstient sciemment.

        2 – Le dol spécial.

     -- Le critère discriminatoire doit être inclus dans le mobile de l'acte. S'il n'y a pas de mobile, l'infraction n'est pas constituée.

     -- le mobile n'a pas à être apparent ni exclusif.

        → Le mobile peut être caché derrière un mobile neutre voire favorable. Il y a alors discrimination indirecte. Ex. un employeur exige des candidats à l'emploi qu'ils aient leur permis de conduire. Apparemment ce n'est pas discriminatoire mais peut être un moyen d'écarter les personnes handicapés.

    A l'inverse, un mobile peut être apparemment discriminatoire sans l'être en réalité. Ex. 8 juin 93, un employeur licencie un employé malade en raison de sa maladie. En fait, l'employeur ne s'intéressait pas en tant que tel à la maladie, mais au fait que, du fait de la maladie, le salarié était absent, très souvent et que le service en question était complètement désorganisé.

        → Il n'a pas à être exclusif, c’est à dire que ce soit le mobile unique de l'acte. Il peut y avoir en plus une ou plusieurs autres raisons. « Le délit est constitué même si la discrimination n'a pas été le motif exclusif des mesures prises ».

        C – Les faits justificatifs.

     -- L'ordre ou autorisation de la loi. Ex du boycotte

     -- Le commandement de l'autorité légitime, s'il n'est pas manifestement illégal.

     -- L'état de nécessité.

    Sous l'empire de l'ancien code, l'infraction n'était pas constituée en cas de motif légitime. Cour de cassation avait écarté la discrimination d'une offre d'emploi réservée aux hommes, car l'emploi nécessitait de pouvoir déplacer des charges lourdes.

     -- pour le critère de l'Etat de santé, la discrimination n'est actuellement pas illicite lorsqu'elle consiste en l’article  225-3.

     -- pour le critère du handicape lorsqu'il s'agit d'un refus d'embauche ou d'un licenciement fondé sur l'inaptitude médicalement constatée prévues par le droit social.

     -- pour le critère du sexe, de l'âge et de l'apparence physique, la discrimination n'est pas illicite s'il s'agit d'un refus d'embauche motivé par une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée.

     -- pour le critère du sexe,

     -- pour le critère de la nationalité,

        Paragraphe 2 – La répression.

     -- L'auteur est celui qui réalise personnellement l'acte.

     -- Tentative non incriminée.

     -- Si discrimination commise au sein d'une entreprise, le régime de responsabilité du patron ne s'applique pas pour le délit de discrimination.

        → Pour se mettre à l'abri il faut déléguer certains de ses pouvoirs à des subordonnés.

     -- La complicité est punissable sous toutes ses formes.

     -- La responsabilité pénale des Personnes morale esy prévue par l’article  225-4.

     -- pour l'article 225-2, peines sont prison 3ans + 45k euros. 1 circonstance aggravante en cas de refus de fourniture de bien ou de service commis Dans un lieu accueillant du public ou au fin d'en interdire l'accès, 5ans prison et 75K euros.

     -- pour l'article 432-7. 5ans prison et 75k euros amende.

        Paragraphe 3 – La procédure.

     

     -- Dispositions spécifiques concernant la preuve de la discrimination, car difficulté à prouver tous les éléments constitutifs de l'infraction, notamment élément moral.

        → En effet, il faut un dol général et un dol spécial. Peut être dur de prouver qu'un individu a agit en vertu d'un mobile discriminatoire. C'est cet état d'esprit qui est difficile de prouver.

            → Pour faciliter la preuve, il y a le 'Testing', c’est à dire un procédé qui consiste à tester une personne soupçonnée de pratiquer la discrimination afin de constituer la preuve de son attitude discriminatoire. Généralement ce sont les associations de défense qui pratiquent ce procédé.

     -- Ex, on peut tester un employeur en lui adressant plusieurs candidatures mentionnant des personnes aux compétences et diplômes équivalents. Certaines de ces personnes seront étrangers ou femmes ou homo, et d'autres seront des mecs normaux.

     -- Ce procédé est né en dehors des textes. Donc est-il recevable en justice ?

        → Jusqu'en 2006, pas de textes et la Cour de cassation avait validé ce procédé (11 juin 2002). Cour de cassation énonce que les pers privées peuvent se constituer des preuves au moyens de procédés déloyaux ou illégaux alors que les autorités publiques n'ont pas ce pouvoir. Donc procédé légal.

        → Loi 31 mars 2006, Article 225-3-1 du Code Pénal, dispose que l'infraction de discrimination est constituée même si elle a été commise à l'encontre d'une personne ayant sollicité l'un des biens/services/contrats Dans le but de démontrer l'existence du comportement discriminatoire. Donc Validation de la jurisprudence.

            → N'importe qui peut donc pratiquer le testing.

    La HALDE est une autorité administrative indépendante, avec compétence assez large (recueille et traite les plaintes pour discrimination). Si elle est saisie d'une situation discriminatoire pénalement qualifiable, elle peut proposer à l'auteur des faits de conclure une transaction par laquelle on renonce aux poursuites contre une somme d'argent : amende transactionnelle.

        → Si la personne refuse, la HALDE peut elle même engager les poursuites devant la Juridiction pénale.

    « Les atteintes à l'intimité de la vie privéeLe proxénétisme et autres formes d'exploitations d'autrui »