• La diversité des sociétés commerciales

    La diversité des sociétés commerciales

      Le droit français distinguait traditionnellement deux types de sociétés : les sociétés civiles et les sociétés commerciales (SARL, SAS, …). Cependant le critère de distinction était flou : les sociétés civiles ne répondaient qu’à des considérations de gestion patrimoniale, comme la SCI qui permet de gérer son patrimoine immobilier, et les sociétés commerciales recouvraient toutes les autres activités.


    Avec l’essor du commerce, la loi a progressivement développé divers types de sociétés commerciales et la réglementation des sociétés civiles s’est aussi beaucoup rapprochée des sociétés commerciales, créant parfois la confusion entre ces deux formes de société.


    A) L'importance de l'autonomie de la volonté dans les formes sociales

    Une société est un être juridique dont le contrat ne permet que la naissance cad une organisation voir une institution. On ne peut abandonner cette organisation à la simple volonté des associés et c'est la loi qui doit la prendre en charge en proposant une palette de sociétés.

    La contractualisation du droit des sociétés à deux conséquences pratiques majeures:

    - les associés peuvent prévoir dans leur statuts des règles de fonctionnement non-prévues par la loi. Plus encore, la jurisprudence admet assez facilement que des clauses statutaires dérogent à des dispositions de la loi (ex: cessions d'actions libres dans les SA selon la loi mais tolérance du mécanisme statutaire d'agrément). Cela oblige a déterminer la nature de la disposition législative en cause pour savoir si elle supporte une disposition contractuelle qui lui est contraire. En effet selon l'art 6 du CC, on peut déroger à la loi si elle n'est que supplétive ou si elle n'est pas d'ordre public ; c'est plutôt la tendance du droit des sociétés.

    - validité des pactes extra-statutaires: il s'agit de recourir au droit commun pour faire en sorte que deux associés s'engagent l'un par rapport à l'autre (soutien mutuel dans les votes, offre préférentielle de rachat ou de vente à l'un des associés...). Dans les grandes sociétés, l'organisation est davantage structurée par des pactes extra-statutaires que par les statuts. On aurait pu penser qu'ils étaient nuls en ce qu'ils se soustraient à la loi comme des statuts et ce qu'ils sont fréquemment contraire aux principes de la loi, cependant la jurisprudence semble admettre la validité de ces contrats de droit commun.

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    B) L'importance respective de la personne et du capital dans les formes sociales


    1) La distinction des sociétés de personnes et des sociétés de capitaux


    Toute société suppose des personnes qui sont les associés et des capitaux qui sont leurs apports. Cependant suivant sa forme sociale, la société peut attacher plus d'importance à l'apport capitalistique ou à la personnalité de l'associé.

    S'il s'agit d'une petite ee pour laquelle le talent des associés est déterminant, la forme sociale devrait traduire cette primauté de la personnalité à travers une société de personne dont le modèle pur est la Société en Nom Collectif

    En revanche, une plus grande ee est indifférente à qui lui apporte la capital et adoptera la forme d'une société de capitaux dont le modèle pur est la Société Anonyme. Cette prévalence du capital devient la règle lorsque la société fait appel aux marchés financiers.

    Cette grande distinction justifie les oppositions de régime juridique entre société de personne et société de capitaux.

    Ex: la société de personne est naturellement formé pour qu'on admette pas qu'un tiers puisse venir s'associer dans une structure fortement intuitu personnae. Naturellement, un associé ne pourra céder ses parts que si tous les autres sont d'accord à l'inverse de la société de capitaux.

    Mais la distinction peut être nuancée de deux façons:

    - le législateur a conçu des forme sociales mixtes correspondant à la moyenne ee où et le capital et l'associé comptent (SARL)

    - surtout, l'usage de l'autonomie de la volonté par les associés peut infléchir la forme sociale pure.

    Des actionnaires d'une SA peuvent vouloir profiter de l'outil capitalistique que constitue la société mais également se soucier de la personnalité des actionnaires pour éviter par exemple l'entrée d'un concurrent. Il suffit alors d'organiser statutairement un système d'agrément qui régira valablement les cession d'actions.




    2) La question des sociétés faisant ou non appel public à l'épargne

    Par ailleurs commence à se dessiner une nouvelle distinction qui serait celle des sociétés cotées et des sociétés non-cotées. Classiquement cette circonstance n'est pas déterminante car on considère qu'il existe une unité du droit des sociétés, le fait de coter ses actions n'étant qu'un mode de financement. Cependant, le fait de coter les titres sociaux va en réalité affecter le fonctionnement de la société. En effet, les exigences du marché financier vont s'exprimer non seulement à propos de la cession des titres mais encore sur la structure interne. Les sociétés cotés subissent un régime très spécifique lorsque s'opère en leur sein un changement de contrôle, lequel ne peut se faire qu'à travers une OPA. En outre, les autorités du marché financier que sont d'une part la COB et le CMF (conseil des marchés financiers) vont contrôler de l'intérieur la société et transformer les principes de celle-ci. Lorsque la société n'est pas cotée, l'associé a un droit d'information. Si la société est cotée, le marché va exiger davantage et l'on va passer du principe d'information au principe de transparence. C'est pourquoi, on commence à soutenir que la société cotée n'est pas qu'un simple aménagement dans le financement mais s'oppose aux sociétés non-côtés et devraient constituer une catégorie autonome

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