• La doctrine, une source de droit?

     LA DOCTRINE

       La doctrine est l’opinion professée par ceux qui écrivent sur le droit. Elle désigne aussi les auteurs qui écrivent sur le droit. Il revient aux professeurs de droit et aux professionnels du droit. Les écrits sont variés, les manuels, les traités, les monographies et en premier lieu les thèses, les chroniques, les notes d’arrêts. Ceci prouve que la jurisprudence est une source du droit majeure.

     

     Tout le monde s'accorde pour reconnaitre que la coutume est une source non écrite du droit objectif. En revanche, l'admission de la jurisprudence comme source du droit objectif est beaucoup plus controversée même si aujourd'hui on peut difficilement nier qu'à tort ou à raison, elle est devenue l'une des sources du droit objectif... qu'en est-il de la doctrine.

      DÉFINITION DE LA DOCTRINE 

    Le terme doctrine désigne l'ensemble des opinions juridiques et des travaux consacrés à l'étude du droit. Ce terme désigne également les auteurs de ces travaux qui sont pour l'essentiel des universitaires mais aussi beaucoup de praticiens (magistrats, notaires). La doctrine a pour objet de faire connaître le droit, de mettre en évidence les défaillances du système juridique, interpréter la loi et la jurisprudence. La doctrine joue un rôle fondamental car elle peut exercer une influence aussi bien sur le législateur que sur le juge.

     

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      COMPARAISON AVEC D'AUTRES SOURCES NON ECRITES DU DROIT 

      1-   La jurisprudence 

     En pratique la jurisprudence est assimilée à une source de droit. On sait que les juges auxquels est soumis un procès doivent lui donner une solution même si la loi à appliquer est obscure ou n’a pas prévu ce cas.

    Dans ces conditions les juges s’inspirent des solutions données dans des litiges similaires par des décisions antérieures. La jurisprudence est alors l’ensemble des décisions des juridictions relativement à des questions de droit. Elle puise sa force dans sa formation.

     2-  La coutume 

     La  coutume  peut  paraître  comme  une source du droit parce que  émanant  de  la volonté  des  individus. Mais elle n'a pas la même force que la loi, par rapport à laquelle elle présente un certain nombre d'inconvénients.

     ·        La coutume est un usage qui se répète se dégage lentement et que la conscience populaire finit par considérer comme obligatoire

    ·        elle est une source de droit inférieure à la loi car :

     -          elle est de formation lente et non délibérée ;

    -          elle ne peut aller à l'encontre d'une loi impérative ;

    -          elle n'est pas obligatoirement connue du juge car  il peut  varier  d'une localité à une  autre.

     Après  les  sources, il est  bon  de  parler  des règles de  procédure et de  l’organisation  judiciaire. Les questions  de  procédure désignent  la  manière  dont  les  procès  sont  conduits  devant  les juridictions. La  juridiction  ici  est  synonyme  de  tribunal.

    La  juridiction, c’est  l’ensemble  des  organes  chargées  de dire  le droit  c’est  à dire de trancher  les  litiges.

    La compétence  c’est  le  pouvoir  conféré  à cet  organe  par  la  loi  pour  juger  une  affaire. On distingue  les  juridiction  de  droit  commun  (plénitude  de  juridiction)  opposée  aux  juridiction  d’exception. Les tribunaux  sont  organisés à deux niveaux : 

     -          les tribunaux  de  1er  degré  (tribunal  de première instance)

    -          les tribunaux  de  2ème instance (la cour de d’appel)

     La  cour suprême qui ne  juge  pas  en détail, mais voit seulement si  la  règle  de  droit  a été  bien  appliquée.

     

    Ci-dessous, un autre cours d’Introduction au droit civil est divisé en plusieurs fiches (sources, droit objectif, droit subjectif, preuves,

    Autres Cours complet de Droit civil      divisé en plusieurs fiches :

     

     LA DOCTRINE N'EST PAS UNE SOURCE DU DROIT 

     

     Le rôle de la doctrine est double :

    - d'une part, par leurs travaux, les jurisconsultes peuvent influencer le  législateur ;

    - d'autre part,  ils  peuvent  inspirer  les  magistrats  dans  leurs décisions.

     Mais on ne peut pas dire que la jurisprudence et la doctrine sont des  sources de droit à proprement parler, elles ne sont que  des  sources  indirectes.    

             La doctrine n'est donc pas une source de droit objectif.  Elle ne fait que donner des opinions et non poser des règles et c'est pour cela que l'on doit qualifier la doctrine d'autorité et non pas de source de droit objectif. 

    La doctrine est une source indirecte du droit. La doctrine est une autorité de fait. Sa force n’est que de conviction. La recherche c’est ce que c’est le droit et ce qu’il devrait être. Il serait abusif de la mettre.

                Exemple : le droit international privé, matière complexe, la jurisprudence a été élaborée quasiment constamment par rapport à la doctrine. Les litiges ont été tranché en fonction de la doctrine. Bartin, théorie de la preuve.

                Exemple : la distinction en droit des contrats entre les obligations de résultat et les obligations de moyen, cette distinction est faite par la Doctrine. Obligation de résultat vous vous engagez par un contrat à atteindre un résultat, obligation de moyen vous vous engagez à mettre tous les moyens pour y arriver. Distinction établie par Demogue.

                Exemple : Article 1384 alinéas du code civil, responsabilité de faute. Une distinction a été proposée entre la garde de la structure et la garde du comportement. Principe général du fait des choses. Il a proposé cette distinction dans sa thèse soutenue en 1946, En 1956 la Cour de Cassation a repris cette distinction. Cette distinction été d’origine doctrinale. Godmann

    Exemple : Le nouveau code civil a été écrit par Motulsky et Cornu qui sont des professeurs de Droit.

                Exemple : Doyen Carbonnier qui à la demande de Jean Foyer qui à refondu le droit de la famille et du droit des personnes à travers neufs lois majeures qui l’appelaient ses neufs sœurs. Il était surnommé le cinquième rédacteur du code civil. Autorité parentale, le droit des régimes matrimoniaux…

                La force de la Doctrine est indirecte mais certaine. Avant de statuer sur un pourvoi La cour de cassation, deux textes sont élaborés, avis de l’avocat général et le rapport du conseiller général. Dans ces deux textes il y a une synthèse de la doctrine sur ce que pense sur un sujet. Certains professeurs de droit sont devenus conseillers à la Cour de Cassation ( =juge), tel est le Cas de Jean-Louis Aubert.

     

     LES AUTEURS LES PLUS IMPORTANTS : 

     - Demolombe auteur du 19e, connu pour son ouvrage cour de code napoléon il est un des grands représentant de l’école de l’exégèse. Cette école était caractérisée par une étude littérale, grammaticale du code civil article par article. Avec un grand respect de la lettre du Code civil. On néglige la jurisprudence, on néglige toutes les sources du droit qui ne sont pas la loi mais on s’attache qu’au code civil car on comprend alors que tout le droit est contenue dans le code civil. Ecole de l’exégèse. François Laurent, Troplong, Troulier. La doctrine par Jamin et Jestaz. Cette école de l’exégèse a été souvent caricaturée. 

    - François Gény c’est l’auteur qui a rompu avec l’école de l’exégèse. C’est lui qui a pour le première fois depuis la Révolution a affirmer que tout le droit n’était pas dans la loi, donc pas dans le code. C’est un auteur qui a libéré la Doctrine de l’école de l’exégèse, et que le droit se nourrit de tout ce qui l’entoure. Il a dénoncé le fétichisme de la loi écrite et codifiée. Il est à l’origine de la théorie de la libre recherche scientifique qui consiste à donner pouvoir au juge de chercher la solution dans toutes les branches scientifique (sociologie, économie philosophie) et non pas que dans le texte écrit. Théorie jamais appliquée.

    - Aubry et Rau, ont fait leur carrière ensemble sont mort à un an d’intervalle et ont été conseillé ensemble à la cour de Cassation. Ils sont connus pour le Traité de droit civil français, qui n’est que la traduction d’un traité allemand. Le code civil s’appliquait dans les états allemands. Dans certains états allemands, il est resté en vigueur jusqu’en 1900. Donc, les professeurs allemands, s’intéressent sur le code civil. Le professeur de Heidelberg allemand va appliquer les méthodes de pensées allemandes à un code civil. En traduisant ce traité allemand, Aubry et Rau vont insuffler une nouvelle vision qui n’a rien à voir avec l’école de l’exégèse. C’est un traité qui à une étude analytique. Ils vont importer en France la théorie allemande du patrimoine. C’est en tant que conseiller à la Cour de Cassation qui vont consacrer l’action de in rem verso, action qui sanctionne l’enrichissement sans cause.

    - Planiol, Traité élémentaire de droit civil qui deviendra plus tard Planiol et Ripper, et aujourd’hui on parle du Ripper et Boulanger.

    - Ripper et Roblot, Traité de droit commercial.

    - Josserand début 20e Cour de droit positif Français, il est à l’origine de la théorie de l’abus de droit même si on à pas retenu sa conception dans le Droit positif.

    - Carbonnier, il est le père de la sociologie juridique moderne, ouvrage majeur Flexible droit. Ouvrage dans lequel le doyen Carbonnier aborde plusieurs thèmes.

     

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