• La filiation en droit international

    LA filiation par le sang.

     La filiation relève de l'état des personnes. Les questions qui en relèvent sont rattachées à la loi nationale. Seulement la filiation c'est un lien et c'est même un lien qui unit 3 personnes dans la filiation légitime. D'où des problèmes liés à la différence de nationalité.

      Le plus souvent les conflits s'élevaient en matière de filiation naturelle. Aujourd’hui les déplacements migratoires des populations donnent lieu à une Jurisprudence nourrie en la matière. Ces conflits de lois sont apparus plus nombreux en matière de filiation légitime car la femme qui épouse un étranger conserve en général sa nationalité d'origine.

      La Jurisprudence avait édifié un système dans lequel la même loi s'appliquait à l'établissement de la filiation ainsi qu'aux effets. Ce système est Aujourd’hui fini. La mise à bas du système est entamée par la convention de la Haye régissant certains aspects de la filiation tels que l'obligation alimentaire. Le législateur a achevé de détruire le système avec la loi du 3 janvier 1972. Des articles 311-14 à 311-18 ont été insérés sur les conflits de lois relatifs à l'établissement de la filiation.

     

    I. L'établissement de la filiation.

    Les solutions antérieures à 1972 : s'agissant d'établir une filiation naturelle, il fallait choisir entre la loi du parent et la loi de l'enfant. Choisir la loi du parent présentait un inconvénient c'est que le cas échéant ce n'était pas la même loi qui était applicable à la filiation maternelle ou paternelle. On a estimé également qu'entre les deux personnes, l'enfant était l'élément le plus important car il s'agit de pourvoir à son intérêt et la Jurisprudence s'est donc prononcée en définitive pour l'application de la loi de l'enfant.

     

    En matière de filiation légitime il y a 3 personnes car le lien est indivisible. La Jurisprudence dans son dernier état a décidé d'appliquer la loi de la famille. Quelle était cette loi ? Elle était déterminée selon le système RIVIERE c'est-à-dire loi nationale commune des parents, et à défaut de cette loi, loi du domicile commun.

    A. La détermination de la loi applicable.

     

    En principe on commence par une simplification car le législateur en 72 pose une règle de conflit unique pour la filiation légitime et naturelle. Sans doute, le législateur a-t-il voulu marquer le principe d'égalité entre les filiations légitime et naturelle. Seulement c'est une erreur car filiation légitime et naturelle se distinguent objectivement par l'élément essentiel que constitue l'existence ou l'absence du mariage. Par conséquent ce n'était pas faire une discrimination aux yeux des enfants naturels en posant un R2C distincte. Cependant, le législateur n'a pas pu s'empêcher de poser des règles particulières pour chacune des filiations finalement.

    1. Règles générales.

     

    Il y en a plusieurs car l’article 311-14 édicte une règle de principe qui est de nature bilatérale mais cette règle de principe est aussitôt assortie dans l’article 315 d'une large exception en faveur de la loi française.

    a. Le rattachement de principe.

     

    L’article 311-14 : « la filiation est régie par la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l'enfant ; si la mère n'est pas connue, par la loi personnelle de l'enfant. »

     

    Donc le rattachement est la loi personnelle de la mère.  La mère joue un rôle de 1er plan dans le rapport familial. On a fait valoir que ce critère est plus sûr car la mère est presque toujours connue alors que le contentieux porte souvent sur la paternité.

    Critique de ce principe : C'est peu convaincant car en matière de filiation naturelle, il peut être curieux d'appliquer la loi de la mère à l'établissement de la paternité…

    Pour la filiation légitime, on a critiqué de soumettre une relation à 3 personnes à la loi d'une seule. En plus il y a une généralisation par la femme mariée de sa nationalité d'origine. La mère aura fréquemment une double nationalité.

     

    Sur la certitude de la maternité, dans cette disposition de l’article  311-14, est envisagé le cas où la mère n'est pas connue. Ici c'est la loi de l'enfant qui s'applique mais cela soulève un cercle vicieux. Dans tous les cas où l'action a pour objet l'établissement de la maternité naturelle, au départ de l'action, la filiation maternelle n'est pas établie cependant cette action postule la désignation de la mère prétendue d'où la question : faut-il se placer au départ de l'action donc considérer que la mère est inconnue et alors appliquer la loi personnelle de l'enfant ou bien puisque la demande désigne la mère, faut-il appliquer la loi de la mère désignée ? Dans un arrêt du 11 juin 1999, la cour s'est prononcée pour la loi de la mère désignée. Mais cette règle générale connaît un tempérament.

    b. L'influence de la résidence habituelle des intéressés en France.

     

    Art 311-15 : si les intéressés (l'enfant légitime, son père et sa mère, l'enfant naturel avec son père ou sa mère) ont en France leur résidence habituelle, la possession d'état produit toutes les conséquences qui en découlent selon la loi française. Cela signifie que les dispositions françaises du droit interne sont d'application immédiate nonobstant la nationalité de la mère. Ici la possession d'état vise à protéger les situations établies. Il faut éviter la perturbation possible qu'entraînerait l'application de la loi de la mère.

    Mais le droit interne ne prend pas seulement en compte l'existence de la possession d'état, il attache aussi des effets à l'absence de possession d'état à l'égard d'un époux. Faut-il appliquer les dispositions sur l'absence de possession d'état ? La Jurisprudence s'est prononcée pour l'application de 311-15 aux conséquences de l'absence de possession d'état.

    2. Règles de conflits particuliers.

     

    Trois règles figurent de 311-16 à 311-18 qui concernent la reconnaissance d'enfant naturel (311-17), la légitimation (311-16) et l'action à fin de subsides (311-18). Ces différentes règles ont deux points communs. Ces règles au fond visent à favoriser l'enfant au niveau de sa reconnaissance, de sa légitimation et de l'allocation de subsides. En Droit International Privé quand on veut favoriser une personne on le fait en ouvrant des rattachements. La règle de conflit devient un rattachement multiple.

    a. La reconnaissance d'enfant naturel.

     

    Dans le système antérieur on appliquait une loi unique, celle de l'enfant et ce, quel que soit le mode d'établissement de la filiation : action judiciaire ou reconnaissance et aussi quel que soit le parent concerné.

    311-17formule une règle propre à la reconnaissance. La reconnaissance est valable selon le texte si elle a été faite en conformité soit de la loi personnelle de son auteur soit de la loi personnelle de l'enfant. La finalité substantielle de cette règle à coloration matérielle est de favoriser l'établissement de la filiation. Conséquence : si l'enfant a été reconnu et qu'une personne agit en nullité de la reconnaissance, la nullité ne pourra être prononcée que si elle est encourue selon les deux lois.

     

    Cette disposition soulève des difficultés. La plus importante est celle de savoir si 311-17 doit être considéré comme une disposition autonome, dérogeant à l’article 311-14 (compétence de la loi de la mère), ou bien si l’article 311-17 n'est qu'un complément à 311-14, une règle supplémentaire qui ajoute des rattachements.

     

    Si on prend la 1ère interprétation (art 311-17 = disposition autonome), la reconnaissance échappe à la loi de la mère lorsque la reconnaissance émane du père. Par conséquent si la reconnaissance du père est nulle selon 311-17 elle ne pourra pas être validée par application de la loi de la mère.

     

    Selon la 2de interprétation (311-17 est un complément de 311-14), la reconnaissance d'un enfant naturel obéit aussi bien à la règle de 311-14 qu'à la disposition particulière de 311-17. En faveur de cette interprétation on peut dire qu'il serait incohérent, d'écarter le cas échéant une reconnaissance par le père qui ne serait valide que selon la loi de la mère alors qu'une action en recherche de paternité, obéirait à la loi de la mère. Rien dans les textes ne permet de choisir une interprétation plutôt que l'autre et la Jurisprudence est hésitante.

    Un Arrêt de la cour de cassation de 1999s'est prononcé pour l'application de l’article 311-17 à une reconnaissance qui était faire par le père.

    Si on admet que 311-14 s'applique aussi à une reconnaissance à ce moment-là la question se pose de savoir quelle loi consulter en 1er lieu. Pourquoi ? Car il est tout de même nécessaire de savoir selon quelle loi l'enfant est reconnu. L'interprétation la plus cohérente s'est de considérer que la filiation est régie en principe par la loi de la mère pour garder un semblant d'unité et de voir dans l’article 311-17 un complément qui permet le cas échéant de valider la reconnaissance lorsqu'elle ne le serait pas selon la loi de la mère. Lorsqu'une reconnaissance est annulable selon deux lois, par exemple la loi de la mère et la loi de l'auteur de la reconnaissance, et que cette reconnaissance est attaquée, l'esprit de l’article 311-17 (règle alternative) est de donner la préférence à la loi qui est la plus hostile à la remise en cause de la reconnaissance puisqu'on favorise la validité de la reconnaissance. Cela veut dire que par exemple, si les deux lois prévoient un délai pour exercer une action en nullité de la reconnaissance, on appliquera la loi qui prévoit le délai le plus cours. Dès lors que ce délai le plus cours est expiré on ne pourra pas prononcer la nullité de la reconnaissance en vertu de l'autre loi.

    Autre exemple : si une des deux lois permet à une personne d'agir, tandis que l'autre loi ne permet à cette personne d'agir. Dans ce cas-là on appliquera la loi la plus restrictive. Donc si la reconnaissance est contestée par un tiers mais que cette contestation n'est pas possible selon l'une des deux lois, on s'opposera à la contestation en application de cette loi. Mais cela se complique quand une loi est plus favorable sur un point et moins favorable sur un autre point.

    Autre difficulté, l’article 311-17 favorise le maintien des reconnaissances, seulement est on certain que le maintien d'une reconnaissance corresponde toujours au meilleur intérêt de l'enfant. L'expérience montre que beaucoup de reconnaissances sont mensongères et quand une reconnaissance est contestée souvent cela montre qu'elle ne correspond à la réalité.

     

    Il y a une 2ème série de difficultés : l’article 311-17, peut conduire à ces conflits de filiation. Voici le cas où l'enfant reconnu est né d'une femme mariée et il est couvert par une présomption de paternité d'un autre que l'auteur de la reconnaissance. Or un des lois visées par l’article 311-17, ne s'oppose pas complètement à la reconnaissance par un tiers de l'enfant né d'une femme mariée. C'est la situation de l’article 334-9 à contrario en droit interne.

    Ici, convient-il d'abord de faire tomber la présomption de paternité en vertu de la loi applicable qui est celle de l'article 311-14 ? Puis dans un 2ème temps convient-il de se prononcer sur la validité de la reconnaissance par le tiers selon une des lois applicables en vertu de l'article 311-17 ?

    La deuxième manière de raisonner consiste à appliquer intégralement la loi de la reconnaissance. Donc on appliquera la loi de la reconnaissance à la question préalable du désaveu car il faut faire tomber d'abord la question de la filiation légitime. Cette 2ème solution apparaît contestable car elle aboutit à l'éviction de la loi qui s'appliquait jusque-là à la filiation et ceci du seul fait de la reconnaissance par un tiers dont on n'est pas certain qu'il soit le véritable père. Donc c'est la 1ère solution qui semble la meilleure.

     

    Autre problème : L’article 311-17 vise plus d'une loi. C'est la possibilité de deux reconnaissances valables chacune selon une des deux lois différentes. Il n'y a ici aucune solution du point de vue du conflit de loi. On appliquera 311-12 qui prescrit de trancher en faveur de la filiation la plus vraisemblable.

    b. La légitimation.

     

    La Jurisprudence antérieure à la loi de 1972, avait fini par soumettre la légitimation dans son ensemble à la loi des effets du mariage c'est-à-dire loi nationale commune ou loi du domicile commun.

    La loi de 1972 a multiplié les rattachements par faveur pour la légitimation, dans l’article 311-16. Selon ce dernier article, « le mariage emporte légitimation lorsque au jour où l'union a été célébrée, cette conséquence (la légitimation) est admise soit par la loi régissant les effets du mariage soit par la loi personnelle de l'un des époux soit par la loi personnelle de l'enfant. »

    Théoriquement donc 4 lois sont possibles. Le rattachement est tellement multiple que l'on en vient à se demander si l'on est encore en présence d'une règle de conflit. On désignerait la loi la plus proche, c'est-à-dire la loi qui présente une situation qui présente les liens les plus étroits. Mais à partir du moment où on met sur un pied d'égalité les 4 rattachements possibles, on admet d'appliquer une loi qui n'est pas forcément la plus proche de la situation. Autrement dit, au lieu que la loi qui va être appliquée soit la conséquence de l'application de la règle de conflit, ici la loi appliquée va intervenir au départ du raisonnement. Si cette loi valide la légitimation et pas les autres, c'est cette loi qui est applicable. Donc du point de vue de la théorie, la règle de conflit traditionnelle recule face aux considérations de fond comme ici avec la légitimation.

    Cela a conduit la cour de cassation à imposer au juge de rechercher d'office sans que les parties le demandent, si l'une des lois potentiellement applicable permet d'atteindre le but recherché

     

    L’article 311-16va soulever des problèmes du même ordre que l’article 311-17. Le principal est la combinaison de l’article 311-16 avec les autres dispositions. D'abord, toute légitimation suppose une reconnaissance préalable. Donc on va trouver ici un problème qu'on a vu avec 311-17. Le problème est de savoir si la reconnaissance qui a précédé la légitimation, est soumise à sa loi propre déterminée par l’article 311-17 et peut être par l'article 311-14, et en cas de légitimation, la loi appliquée est-elle absorbée par l’article 311-16.

    La question est encore plus compliquée, lorsque l'enfant dont il est question n'est pas un enfant naturel simple mais que cet enfant jouit d'une légitimité en vertu d'un mariage antérieur à la mère.

    La Jurisprudence antérieure à 72 avait appliquée à l'ensemble des questions à la loi de la légitimation c'est-à-dire la loi des effets du mariage. Mais la 1ère Jurisprudence postérieure à 72 (jugement du TGI de Paris) a au contraire procédé analytiquement. C'est-à-dire que ce jugement s'est prononcé pour chaque question successive en appliquant à chacune la règle de conflit particulière qui la vise. C'est-à-dire qu'à la paternité du mari de la mère on applique 311-14. A la reconnaissance, l’article 311-17 et à la légitimation, l’article 311-16. C'était une solution compliquée. Un arrêt de la CA de Paris, a repris la position antérieure en appliquant directement l’article 311-16.

     

    Sur la légitimation post nuptiale. Par ex quand le mari de la mère ne reconnaît l'enfant comme le sien qu'après le mariage. Normalement la légitimation par mariage doit s'appliquer de préférence à la règle de l’article 311-14. Mais l’article 311-16 parle de la situation au jour du mariage. Les commentateurs de la loi de 1972 ont fait observer que cette précision temporelle peut aller à l'encontre du but même de 311-16. Il est clair, que l’article 311-16 vise à favoriser la légitimation or il se peut que depuis le jour du mariage, les éléments de rattachement visés par 311-16, aient changés. Par ex, la loi personnelle des époux a pu changer. Il se peut que la loi ou les lois auxquelles conduirait aujourd'hui l'application de l’article 311-16, soient plus favorables que celles qui ont été désignées au moment du mariage. Il y a là une incohérence du législateur qui d'un côté favorise la légitimation la multiplication des rattachements et qui d'un autre côté bloque ces rattachements.

    Aujourd’hui on est favorable à la légitimation mais la lettre de 311-16 est en sens contraire.

    c. L'action à fin de subsides.

     

    Selon 311-18, donne compétence au choix de l'enfant soit la loi de sa résidence habituelle soit la loi de la résidence habituelle du débiteur. Ici le but est l'obtention d'aliments.

    311-18n'est pas en compétition avec 311-14 parce que l'action à fin de subsides n'est pas une action d'état, elle est plutôt délictuelle. Mais cette question est peu importante car on considère que 311-18 est devenue caduque avec l'entrée en vigueur de la convention de La Haye de 1973 sur les obligations en matière alimentaire. Encore que, la convention vise les obligations découlant de relations de famille de parenté. Donc on pourrait aussi lire ceci comme excluant les actions purement alimentaires. Cela montre en passant les difficultés des conventions qui unifient les Droit International Privé entre plusieurs états. Les conventions de La Haye ont un objet mais les droits internes connaissent une variété d'institutions ce qui pour certaines d'entre elles posent la question de savoir si elles entrent ou non dans le champ d'application de la convention. Ici l'action à fin de subsides entre-t-il dans le champ d'application de la convention alors qu'elle vise les obligations découlant de relations de famille de parenté ?

    d. La qualification.

     

                    En matière de filiation il peut y avoir deux sortes d'actions : celles qui tendent à établir un lien de famille (les actions d'état) et celles qui ont une fin alimentaire qui obligent le défendeur à verser des aliments à l'enfant. Dans la mesure où en droit français il y a deux types de conflit : 311-14 pour les actions d'état ou l’article 311-18 ou bien la convention de La Haye pour les actions purement alimentaires. Quand une action est fondée sur une loi étrangère on voit que pour choisir la R2C applicable il faut qualifier cette action étrangère. Est-ce une action alimentaire ou une action d'état (311-14) ? On examine l'action étrangère selon son régime dans le droit étranger afin de déterminer si ce régime la fait appartenir plutôt aux actions d'état ou plutôt aux actions alimentaires.

    Il faut placer l'étoffe étrangère dans les tiroirs du système international. L'état étranger caractérise ses règles, l'état du for les classe.

     

    B. Le fonctionnement des règles.

    1. La question du renvoi.

     

                    Il y a une situation de renvoi quand la loi étrangère que désigne la règle de conflit du for désigne elle-même une autre loi. En général on applique le renvoi dans un but de coordination du système du for et du système étranger. La Jurisprudence antérieure à 72 ne faisait pas un sort à part à la filiation. Le renvoi était appliqué en matière de filiation. La loi de 72 a modifié les données du problème.

    a. Le cas de l'article 311-14.

     

                    Une situation de renvoi naît du fait que le rattachement choisi par le for et celui choisi par la loi étrangère ne sont pas les mêmes. A partir du moment où le législateur de 72 a choisi pour rattachement la loi de la mère et où ce rattachement constitue une singularité en droit comparé, il est plausible que la loi étrangère, loi nationale de la mère, désigne une autre loi. Quand la situation se produit faut-il faire jouer le renvoi ?

    Les commentateurs ont dit qu'il fallait faire jouer le renvoi pour remédier à la désignation de la loi de la mère. Cet argument montre que l'application du renvoi a pour effet de déjouer la volonté du législateur. Si on veut respecter sa volonté, il faut donc refuser de faire jouer le renvoi. C'est ce qu'on fait les 1ères décisions : 3 arrêts de la Cour de Paris. Ces arrêts ont déclaré que l'article 311-14 ne laisse pas à la loi personnelle de la mère la faculté de désigner les règles de conflit applicables à la filiation mais contient une désignation directe et impérative de la loi applicable.

     

    Deux observations sur ceci : Tout d'abord si on lit attentivement ce motif cela vaut en toute matière. Donc si on généralise cela, ça exclut le renvoi en toute matière ! Enfin il aurait été très simple pour le législateur d'éviter cette interrogation. Ajouter un mot : appliquer la loi interne de l'état dont la mère a la nationalité.

    b. Le cas des autres règles : 311-16 à 311-18.

     

                    Ces règles contiennent des rattachements alternatifs. Les rattachements alternatifs visent à favoriser un résultat. Ceci va commander l'attitude qu'il convient d'adopter en présence d'un renvoi. Si la loi désignée renvoi à une loi tierce moins favorable au résultat recherché, il est clair qu'on ne doit pas suivre le renvoi car ça serait déjouer le but de la règle alternative. Doit-on faire jouer le raisonnement inverse ? Si le renvoi conduit à une loi plus favorable, à ce moment-là on peut suivre le renvoi.

     

    Les commentateurs ne sont pas favorables à cela car en entrant l'éventail des rattachements le législateur a suffisamment marqué la limite des lois que l'on peut raisonnablement prendre en considération. Donc les auteurs ont estimé qu'il n'y avait pas lieu de faire jouer le renvoi. Néanmoins, une décision a appliqué le renvoi dans le cas de l’article 311-17 (reconnaissance d'enfant naturel).

    2. Le conflit mobile

     

                    Modification dans le temps de l'élément de rattachement.

    a. La règle de principe : l’article 311-14.

     

                    La loi applicable est la loi de la mère au jour de la naissance. Ce qui en principe répond à la question du conflit mobile. Cela est parfaitement justifié en matière de filiation légitime car la légitimité d'un enfant se défini par la situation des parents au jour de la naissance. Seulement la règle de l’article 311-14 s'applique également en matière de filiation naturelle. Donc l'article 311-14 bloque la situation à la loi personnelle de la mère. La Jurisprudence antérieure en cas de changement de loi personnelle de l'enfant avait permis à l'enfant de se placer au moment le plus favorable pour lui. Autrement dit, si l'enfant avait une nationalité X à la naissance, acquérait une nationalité Y plus tard, la Jurisprudence l'autorisait à invoqué la loi la plus favorable. La loi de 72 a commis donc une erreur en fixant la situation au jour de la naissance. Si la mère changeait de nationalité et si sa nouvelle loi est plus favorable, c'est quand même la loi antérieure qu'il faudra appliquer.

    Dans ce cas la cour a admis le recours à l'ordre public pour écarter la loi de la mère au jour de la naissance.

    b. L’article 311-16

     

                    Quand l'établissement de la filiation résulte d'un acte volontaire on doit se placer à la date de l'acte. Ainsi la reconnaissance volontaire est normalement soumise à la loi en vigueur au jour où elle est intervenue. En ce qui concerne la légitimation, l'article 311-16 dit que le mariage emporte légitimation quand cette conséquence est admise par l'une des lois qu'il désigne au jour où l'union a été célébrée. Ce texte soulève deux problèmes : le 1er est le cas de légitimation post nuptias : quand les lois désignées au moment du mariage seraient moins favorables à la légitimation qu'une loi applicable aujourd'hui à la suite d'un changement de loi personnelle. Néanmoins on est tenu par la lettre du texte.

     

    2ème problème : c'est une autre forme de droit transitoire qui résulte non pas d'un changement de rattachement de la situation mais d'une modification de la loi interne désignée par la règle de conflit. Par exemple, la règle de conflit désigne la loi française et la loi française a changé en 72. Avec le texte de l’article 311-16 qui impose de se placer au jour du mariage, on doit prendre la loi désignée telle qu'elle était au jour du mariage. Si cette loi interne a été modifiée depuis dans un sens plus favorable à la légitimation on se trouve ici bloqué par la lettre de l’article 311-16.

    c. L’article 311-15.

     

                    Il se réfère à la possession d'état des intéressés quand ils ont leur résidence en France. Or la résidence habituelle ou la possession d'état résulte de l'écoulement du temps. Donc on ne peut pas se référer au jour de la naissance. L'interprétation qui parait la plus raisonnable c'est d'exiger que la possession d'état ait existé pendant une certaine durée après la naissance et que les intéressés aient encore leur résidence habituelle en France au moment où l'autorité est appelée à se prononcer sur la filiation.

    C. Le domaine de la loi applicable.

                                                                                

                    Dialectique permanente entre désignation de la loi applicable et domaine de la loi applicable.

    En principe la loi que nous avons déterminée au point précédent va s'appliquer à toutes les questions de fond touchant à la filiation. Ceci s'oppose aux questions de forme quand un acte juridique est en cause car les questions de forme sont régies en principe par la loi du lieu de l'acte. Question de fond s'oppose à question de procédure. Les questions de procédures sont régies en principe par la loi du for saisi.

    On va voir qu'il y a des transgressions de frontières car en matière de filiation la loi du fond va souvent exercer une attraction sur les questions de preuve et les questions de délais.

    1. La preuve de la filiation.

     

                    C'est l'objet même de l'établissement de la filiation. Pour établir une filiation il faut la prouver. C'est tantôt par présomption (paternité du mari de la mère), extra judiciairement (acte de naissance), tantôt en justice (par une recherche). Donc quand on parle de recherche en justice on est attrait vers la loi de la procédure. Mais la loi désignée comme applicable à la filiation va facilement absorber les questions de preuve.

     

    Si je cherche à établir une filiation selon une loi étrangère, ce que je vais avoir à prouver c'est ce qu'exige la loi étrangère pour l'établissement de la filiation. La question de preuve est absorbée par la loi de la filiation. De même pour la charge de la preuve. En principe la charge de la preuve incombe au demandeur. Si on prend la présomption de paternité du mari, elle n'a rien à voir avec le fait que le mari soit demandeur ou défendeur à l'action. La présomption de paternité du mari n'est pas une question procédurale, c'est une question de fond.

    Il y a donc attraction des questions de preuve par la loi applicable aux questions de fond.

     

    Mais quand la filiation est établie par reconnaissance, on peut quand même hésiter entre la loi du fond et la loi du lieu où l'acte a été passé. Ainsi la loi française exige pour la validité d'une reconnaissance qu'elle ait lieu par acte authentique. L'attraction de la loi du fond voudrait qu'on exige un acte authentique même si la loi étrangère ne l'exige pas. On s'expose à tenir pour invalide une reconnaissance qui a été effectué à l'étranger. Voilà pourquoi il ne faut pas écarter la loi locale et admettre une transposition à l'acte étranger.

    2. Le délai pour agir en justice.

     

                    Ex : le délai pour une action en désaveu, le délai pour une action en recherche de paternité. Cela fait appel à la procédure. Qui dit procédure dit en principe loi du for. Seulement on sait que dans cette matière les délais brefs ou très longs, sont très étroitement liés à la politique législative de fond. Un délai bref signifie une hostilité à l'action. Une action imprescriptible signifie qu'on tient à la vérité. La conclusion s'impose qu'en matière de filiation, les délais tendant à être absorbés par la loi applicable au fond. Non seulement la durée du délai, son caractère (préfixe ou de prescription) et les circonstances qui sont susceptibles d'allonger le cours du délai. Tout ceci est sous réserve d'une intervention de l'ordre public.

    D. L'ordre public.

     

                    Le droit de la filiation traduit la conception que l'état se fait de la famille. Il n'est donc pas étonnant que quand une loi étrangère est rendue applicable l’Ordre Public ait été fréquemment invoqué. La politique législative française en la matière était fondée sur la hiérarchie des filiations et la défiance à l'égard de l'établissement forcé de la filiation naturelle. Cela conduisait à déclarer contraire à l’Ordre Public les lois plus permissives. En revanche on appliquait sans problème les lois plus strictes. Les dernières réformes ont transformé les droits de filiation et ont déplacé la ligne de partage entre ce qui est possible et ce qui ne l'est pas. Le champ des lois étrangères plus tolérantes que la loi française s'est réduite. Celui des lois plus strictes s'est accru. Comment cela se traduit il en matière d'op ? Cela n'est pas un bouleversement car les lois qui sont plus permissives que la loi française risquent maintenant de ne pas franchir le test de l’Ordre Public. Pour les lois plus strictes, on ne peut pas dire systématiquement que ces lois sont devenues contraires à l’Ordre Public français.

    1. La filiation légitime.

     

                    En matière de filiation légitime les questions ont trait à la présomption de paternité du mari de la mère. Jusqu'à la loi de 1972 cette présomption était difficile à renverser et dans les cas exceptionnels où on pouvait la renforcer, seul le mari pouvait intenter cette action = monopole marital du désaveu. Les lois étrangères qui admettaient le désaveu dans des conditions plus larges étaient contraires à l’Ordre Public français. Force de la présomption et monopole maritale ont disparu dans l'ordre nouveau donc l’Ordre Public intervient moins fréquemment.

     

    S'agissant du désaveu par le mari, seul serait contraire à l’Ordre Public une loi qui permet de désavouer sans preuve suffisante de la non paternité ou sans procédure non contradictoire. Une loi plus stricte que la loi française peut être respectée sauf si elle interdit tout désaveu ou bien qu'elle écarte le désaveu dans les cas où la paternité parait impossible. C'est ce qui a été jugé à propos d'une loi étrangère qui maintenait la présomption de paternité alors que le mari était séparé de la mère à l'époque de la conception.

    Une innovation de la loi de 1972 a été d'introduire la contestation de paternité par la mère : met fin au monopole marital du désaveu. Les lois étrangères qui ne permettraient pas la contestation par la mère pourraient se voir écartées en vertu de l’Ordre Public.

    La Jurisprudence française est allée plus loin encore en n'annulant pas la reconnaissance d'un enfant qui jouit d'une légitimité par un tiers. Rien n'impose de ne pas respecter une loi étrangère qui écarterait systématiquement une telle reconnaissance.

    Enfin on retrouve la question du délai. La loi de 1972 a mis fin à l'imprescriptibilité des actions d'état en établissement une prescription maximum de 30 ans. A la suite de cette réforme, la loi belge a été déclarée contraire à l’Ordre Public français.

    2. La filiation naturelle.

     

                    Entre 1804 et 1912 l'action en recherche de paternité naturelle était presque impossible. En 1912 l'action a été élargie mais demeurant très restrictive. Il y avait des cas d'ouverture restreint. La loi de 1972 n'a pas changé grand-chose sur ce point. Mais les réformes de 82 et 93 ont fait tomber ce système.

    a. Le principe d'une action.

     

                    Etant donné la politique législative longtemps hostile, les tribunaux se sont longtemps refusés à appliquer les lois étrangères plus souples. En revanche on appliquait les lois plus strictes.

    Après 1972 : sans attendre que la loi interne abroge les cas d'ouverture de l'action, la cour de cassation avait admis qu'une loi étrangère qui ne prévoyait pas ce type de filtre, n'était pas contraire à l’Ordre Public à condition cependant que la loi étrangère présente des garanties quant au respect de la vérité biologique et qu'elle permette au défendeur d'assurer sa défense.

     

    En ce qui concerne les lois plus strictes que la loi française qui sont beaucoup plus nombreuses, est maintenant déclarée contraire à l’Ordre Public français une loi qui interdit la légitimation des enfants adultérins. Mais toute loi étrangère plus stricte n'est pas nécessairement déclarée contraire à l’Ordre Public. La cour de cassation a formulé une doctrine de manière claire dans un arrêt du 3 novembre 1988. La cour dit que « les lois étrangères qui prohibent l'établissement de la filiation naturelle ne sont en principe pas contraires à la conception française de l'ordre public international dont la seule exigence est d'assurer à l'enfant les subsides qui lui sont nécessaires » On note l'évocation de l'action d'état et l'action alimentaire. L'action d'état qui n'est pas ouverte par la loi étrangère n'est pas contraire à l’Ordre Public, ce qui l'est en revanche c'est l'empêchement de l'action alimentaire.

    Dans l'arrêt du février 1993 la cour de cassation a introduit un point important dans le principe. La cour de cassation réitère son affirmation mais ajoute qu'il en est autrement lorsque ces lois ont pour effets de priver un enfant français ou résident habituellement en France du droit d'établir sa filiation. C'est une restriction importante dès lors que l'enfant est français ou qu'il réside en France. Notons qu'on a ici un parfait exemple de la notion d'op de proximité. L'exception d'op s'oppose à l'application de la loi normalement compétente selon la règle de conflit car cette loi présente quelque chose de choquant dans le sentiment commun. Depuis une 20aine d'années, cette appréciation de l’Ordre Public ne se fait plus de manière absolue. Dans l'appréciation de l’Ordre Public intervient le lien plus ou moins étroit de la situation avec la France. La même loi étrangère n'est pas déclarée absolument contraire à l’Ordre Public français. C'est une notion plus fonctionnelle.

     

    Il y a là un tempérament sérieux au principe énoncé et il n'est pas certain que se maintienne longtemps le principe de 1988.

    b. Les modalités des différentes actions.

     

                    Ce qui est critique en matière de filiation naturelle c'est la preuve de la paternité du défendeur. Les moyens de preuve vont être soumis au test de l’Ordre Public. Il y a là-dessus un grand nombre de décisions tenant à la règle allemande permettant d'établir la filiation du défendeur sur le serment de la mère. La position de la cour a été que l'établissement de la filiation sur la seule déclaration de la mère était contraire à l’Ordre Public français. En revanche la même jurisprudence ne s'opposait pas à ce mode de preuve lorsqu'il était corroboré par des indices, en particulier les relations de la mère et du défendeur au moment de la conception. Etait également contraire à l’Ordre Public français la disposition de la loi allemande selon laquelle le défaut du défendeur est assimilé à un aveu de sa part.

     

    Toujours à propos des modalités de l'action, dans cette action de recherche de paternité naturelle, le droit français admettait les fins de non-recevoir, permettant de couper court à l'inconduite notoire de la mère. Etait contraire à l’Ordre Public français les lois étrangères qui ne connaissaient pas ce cas. Seulement la loi de 72 a permis l'octroi de subsides à la charge du défendeur nonobstant les relations de la mère avec un ou plusieurs autres. La loi de 1993 a supprimé l'exception d'inconduite notoire. Par conséquent on ne peut plus opposer l'ordre public aux lois étrangères sur ce point. Le seul fait qui permettrait d'invoquer l’Ordre Public est une loi étrangère qui ne prévoit pas de moyens de défense tiré de ce que le défendeur ne peut être le père de l'enfant.

     

    Sur la question des délais : La politique législative hostile s'est traduite par un délai de 2 ans à compter de la naissance de l'enfant. Sur ce point, on n'a pas opposé l’Ordre Public aux lois étrangères prévoyant des délais plus longs.

     

    II. Les effets de la filiation.

     

                    Les règles de conflit de 72 ont soulevé une interrogation de taille car ces règles ne visent que l'établissement de la filiation. D'où la question de la détermination de la loi applicable aux effets. Aujourd'hui des questions très importantes relevant des effets de la filiation (responsabilité parentale et obligation alim) relèvent des conventions internationales.

    A. Détermination de la loi applicable.

     

                    Antérieurement à la loi de 72, la jurisprudence appliquait aux effets de la filiation la même loi qu'à son établissement. La loi qui s'appliquait à l'établissement de la filiation s'appliquait également aux effets. Cela montrait le principe de solidarité entre les conditions d'existence d'une institution et l'étendue de ses effets. C'est encore l'idée de respect des ensembles législatifs. Ça veut dire que si on se montre strict quant à l'établissement de la filiation on peut accorder aux effets de celle-ci une extension.

    Le principe de solidarité conduirait à appliquer Aujourd’hui aux effets de la filiation la loi qui a permis son établissement selon 311-14 et s. Seulement comme ces articles ont été adopté sans réflexion, il y a toute sorte de raisons qui militent contre cette extension.

     

    Art 311-14 : si on le suit à la lettre pour les effets de la filiation, la situation serait figée au jour de la naissance nonobstant le changement de loi personnelle de la mère.

    Objection plus importante : du fait de différentes règles de conflit il se peut que la paternité et la maternité ne soient pas établies selon la même loi. Or s'il y a des effets de la filiation qui sont individuels à l'un des deux parents, la question de la responsabilité parentale, elle, appelle l'application d'une loi unique.

    On a donc préconisé le maintien des règles antérieures. Pour l'enfant légitime on applique la loi des effets du mariage et pour l'enfant naturel on applique la loi personnelle de l'enfant.

    Cela dit ce débat n'est vraiment plus critique quand on voit les questions qui relèvent de la filiation.

    B. Le domaine de la loi applicable.

    1. La responsabilité parentale.

     

                    Elle est régie actuellement par la convention de La Haye de 1961. Elle est appelée à être régie par la convention de 1996 et le règlement européen de 2003. Dans la mesure où une loi étrangère s'applique à la responsabilité parentale, il peut y avoir dans cette matière une intervention de l’Ordre Public. L’ORDRE PUBLIC interviendrait contre une loi étrangère qui n'impose pas certains devoirs élémentaires aux parents ou bien une loi qui prive l'un des parents de ses prérogatives normales. Ainsi une loi étrangère qui ferait une discrimination systématique entre le père et la mère ou qui ferait une discrimination fondée sur la religion de l'un ou de l'autre. Mais le régime des conventions de 61 et 93 et règlement 2003 donne compétence à la loi de la résidence habituelle de l'enfant donc il y a peu de place pour l'application de la loi étrangère.

    2. Les obligations alimentaires.

     

                    Importance pratique dans l'ordre international car le débiteur  de cette obligation peut entretenir l'espoir de se soustraire à cette obligation en mettant une frontière entre lui et le créancier. Les états en sont conscients et cela explique la prolifération des conventions. On en connaît une sur la loi applicable en matière d'obligation alimentaire ; On en connaît une autre sur la reconnaissance des décisions.

     

    a. La loi applicable.

     

                    Convention de 1973 s'applique aux obligations alimentaires en général donc aux obligations alimentaires contre les enfants.

    Du fait que la convention porte sur les obligations alimentaires, cette question est détachée du statut personnel, ici de la filiation.

    La convention dit que les décisions rendues selon la cour désignée ne préjugent pas de l'existence d'une relation de famille. Ce qui soulève le problème de la question préalable (déjà vu).

    b. La reconnaissance et l'exécution des décisions.

     

                    La convention de La Haye loi applicable a été accompagnée d'une autre portant sur l'exécution des décisions en matière d'obligation alimentaire. Normalement l'exécution d'une décision de ce genre relève dans chaque état du droit commun des jugements étrangers. Pour nous c'est le droit commun de l'exequatur. Ce droit commun permet d'opposer des objections à la reconnaissance des décisions. C'est pour alléger les conditions que l'on peut opposer à la reconnaissance d'une décision en matière alimentaire.

    Normalement le droit commun permet de respecter les droits de la défense et l'incompatibilité avec l’Ordre Public. Sur les droits de la défense, en cette matière, il serait  trop facile pour le débiteur de faire défaut. Donc on va s'assurer que le nécessaire a été fait pour que le débiteur soit informé de l'action qui a été intentée contre lui.

    La convention prévoit l'action d'une institution publique en exécution d'une décision qui lui a accordé le remboursement des prestations fournies.

     

    La reconnaissance des décisions : lorsque la décision étrangère à statuer à la fois sur le lien de filiation et sur sa conséquence qui est l'obligation alimentaire, la reconnaissance de la décision peut être limitée à la partie alimentaire. On aura donc un exequatur a finalité partielle.

    La convention de La Haye permet en outre que l'exécution soit demandée selon un autre instrument en vigueur entre l'état d'origine et l'état requis.

    La convention de NY de 1956 EEV en France en 1960 : elle organise le recouvrement des aliments à l'étranger par une coopération entre les autorités des états concernés.

    L'autre instrument est la convention de Bruxelles de 1968 devenue règlement 1044-22. Cette convention inclus une règle de compétence en matière alimentaire (art 5§2) et donc les décisions rendues en matière alimentaire peuvent être reconnues selon les modalités allégées sur règlement.

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