• La formation et l'exécution du contrat administratif

     Le régime du contrat administratif

    Les règles d’exécution des contrats administratifs sont différentes de celles des contrats de droit privé. En effet, le principe de la force obligatoire du contrat exprimé dans l’article 1134 du Code civil ne s’applique pas ici.

    L’administration dispose de prérogatives exorbitantes de droit commun qui lui permettent de faire prévaloir l’intérêt général aux dépens des intérêts privés. Elle dispose ainsi d’un pouvoir de contrôle, d’un pouvoir de modification unilatérale, d’un pouvoir de sanction et d’un pouvoir de résiliation unilatérale.

     

    Le régime du contrat administre résulte d’une négociation entre une personne publique et son cocontractant, personne privée ou publique. Cela implique à réfléchir sur la manière dont le contrat peut être formé. Les modes de formation ne sont pas libres et l’ad peut être limité dans ses choix. 

    1. La formation du contrat administratif

    A- initiative du contrat

    Le critère organique est le critère prévalent dans la définition du caractère administratif du contrat et on en déduit l’idée que seule une personne publique peut contracter. Celle-ci pouvant choisir de passer un contrat public ou privée, Sté interlé 1969, un contrat pris par une personne privée est présumé être un contrat privée, sauf exception. Peuvent donc passé des contrats administratifs, l’Etat, les collectivités territoriales, les EP, les groupes d’intérêts publics et tous autres autorités ou personnes qualifiées de publiques et d’administratifs par le juge, tel que la Banque de France, qualifiée de personne publique, TC16juin 1997 Sté la fontaine de Ma. De même conseil d'Etat, 5mars 1999 président de l’AN, l’acte passé par l’ANB est un contrat public sauf exception.

    Qu’elle est l’autorité compétente pour signer l’acte pour que celui-ci soit légal. Signé par la personne qui a reçue délégation en ce sens ou l’autorité hiérarchique désigné pour cela.  Pour les services déconcentrés de l’Etatè le préfet. S’il ne le fait pas le supérieur hiérarchique peut le faire c'est-à-dire le ministre. Pour les collectivités : le maire que s’y il y a été explicitement autorisé par l’organe délibérant, sinon acte d’incompétence et on peut en déclarer la nullité. Pour les Etablissement Public : représentant légal de l’EP, le directeur à priori.

    Ces contrats doivent satisfaire à certaine procédure de passation et les cas où la procédure est libre est mineure.

    B- Passation du contrat

    Il faut déterminer les mécanismes de passation : procédures que l’administration utilise. De plus le contrat n’est pas un acte « sec » mais il est entouré d’une multitude d’autres actes.  Le maire pour passer le contrat a une autorisation de l’organe délibérant.

    Mode de passation du contrat : cela dépend du type de contrat en question. L’administration n’est pas en principe libre de choisir la procédure, sauf pour les contrats intuitu personae, contrat pour lequel la personnalité est un élément fondamentale de la passation du contrat, d’où mise en œuvre assez souple de la procédure. La mention subjective de l’administration est ici importante. 

    Pour les autres cas l’administration doit recourir à certains types de procédures déterminées par les textes. Procédure normal réside dans un appel d’offre : procédure de mise en concurrence entre cocontractant potentiel. L’administration fait connaître les enjeux du contrat. La commission d’appel d’offre va établir la candidature la mieux disante, pas forcement la moins chère mais celle qui correspond le mieux aux critères établis. Avant on avait la procédure d’adjudication, fini depuis 2001, mise en concurrence d’entreprise et le critère de sélection était le prix, c'est-à-dire l’entreprise la moins disante. Dernière méthode : Négociation directe, de gré à gré permet à l’administration tout en permettant une négociation de négocier directement avec ses cocontractant avec de s’adapter aux besoins.

    Le choix de passation n’est pas libre et dépend du niveau du prix du contrat. Plus celui-ci est cher moins l’ad a le choix. Pour moins de 4 000€, le choix est libre. Marché de travaux pour un montant supérieur à 5 millions €, procédure d’appel d’offre avec des exigences de publicités très élevé, de niveaux nationale, publicité de niveau communautaire. Volonté de voir connaître l’offre.

    La formation du contrat n’est pas seulement la signature, beaucoup d’acte l’entoure, des actes préexiste au contrat et conditionne le contenu, par ‘exemple l’autorisation de signature. Cette restriction de liberté du choix de procédure permet l’homogénéisation des contrats sur le territoire et limite les inégalités. Il y a donc des cahiers des charges, cahiers des clauses administratives générales, cahiers des clauses techniques. Ces cahiers sont utilisés pour les marchés publics, délégation de Service Public et convention d’occupation du domaine public. 

    Ces actes soulèvent 2 interrogations, qui sont ils et qu’elles sont leur valeur ?

    Qui sont-ils ? 3 types vus de façon normatifs : les documents types approuvés par décret. Cahier des clauses administratives générales, détermine les exigences, le contenu type d’un contrat. Des documents types peuvent être approuvés par circulaire ministériel, introduction de certaines clauses dans les contrats, demandés par le ministre. Utile pour l’étranger, pour le ministre des affaires extérieures, pour le recrutement à l’étranger dans les ambassades. Ce sont des documents sans force véritable mais cela permet de faire connaître à leur homologue qu’il peut être bon d’introduire dans le contrat. EDF : création d’un groupe de travail pour proposer un contrat type d’achat-vente d’électricité. De même pour l’eau potable.  Le contrat administratif par son contenu n’est pas fondamentalement libre, un certains nombres de clauses types doivent y figurer.

    Peut-on alors considérer qu’un acte initialement pris par décret soit rétrogradé au rang d’acte qui aurait pour valeur contractuelle ?

    La valeur de l’acte type dépend de l’acte qui la posé, si l’acte est un décret alors on applique le régime du décret. Le régime de l’acte d’approbation du cahier des charges va influencer la valeur du document.  Il faut ensuite différencier l’acte en fonction de la recevabilité du recours et l’examen sur le fond.

    Recevabilité conditionné par le rang de l’auteur de l’acte. Cette valeur réglementaire ne vaut que pour la recevabilité. Cela n’implique pas une quelconque certitude sur le fonds. Il faut considérer les différents types d’actes, il y en a 4, le CCAG, le CCAP (particulière), CCTP (technique particulière) et CCPG (technicité général). Les CCAG peuvent avoir des dispositions qui agissent automatiquement, ces clauses ont a priori valeur réglementaire. D’autres clauses ne s’appliquent que si le contrat y renvoi explicitement. Quand le CCAG est cité a priori il a valeur réglementaire. Ces clauses conditionnent la légalité du contrat et leur absence peut entrainer l’illégalité du contrat.  Les clauses ne mentionne pas explicitement les clauses, elles n’ont pas valeur contraignant et donc pas valeur réglementaire. C’est un garantie pour l’autorité qui passe le contrat de mentionner les clauses, car l’administration est sur que les clauses sont légales, élément de sécurité juridique pour les 2 parties. L’exorbitance entraine ici de nombreuses conséquences car l’autorité administration est soumise à des sujétions exorbitantes. La situation peut être plus difficile.

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    C- le contrat

    Acte qui peut être écrit ou oral. La forme écrite du contrat n’est pas obligatoire conseil d'Etat 20avril 56 Bertin. Il s’agit d’un contrat oral, échange de volonté, contrat administratif.

    Habituellement les contrats sont écrits, les marchés publics à priori doivent être écrit, raison de transparence et sécurité juridique.

    De plus le contrat est un acte qui produit des effets juridiques, pour les Epoux Bertin, accepte de nourri des soviétique en échange d’une rémunération.

    Un type de contrat pose des difficultés : contrat entre Etat et collectivité territoriale, contrat  de plan Etat-région, le plus important devenu en 2006 le projet Etat-région. Les collectivités territoriales  tant les régions que les autres, négocient avec l’Etat un financement commun pour réaliser des infrastructures. Moyen de partager le coût de l’action publique.  Conseil d'Etat ASS 8janvier 1988, ministre du plan C. communauté urbaine de Strasbourg, admet que le contrat de plan Etat-région soit un contrat. Arrêt 25 octobre 1996, Association estuaire écologie, le Conseil d'Etat affirme que le contrat de plan Etat-région n’emporte par lui-même aucune conséquence juridique, dès lors on se demande s’il peut être admis en tant que contrat administratif. La jurisprudence est ici maladroite.

    Le contrat doit avoir un objet et une durée : la durée peut être une durée indéterminée, mais doit le mentionner. Il comprend aussi un prix, il n’est pas à priori gratuit, ce qui fait douter que le contrat projet Etat-région n’est pas un contrat car il n’y a pas de contrat.

    Ce contrat doit avoir une cause licite, élément qui joue assez peu en droit administratif, mais quelque arrêt montre une nullité pour cause illicite.  25novembre 1921, savonnerie olive, Etat et la savonnerie avait passé un contrat par lequel elle avait le droit d’importer des matières 1ères mais elle devait verser une redevance à l’Etat. Le Conseil d'Etat a annulé le contrat au motif de l’absence de vénalité de l’acte administratif. L’Etat monnayait son pouvoir de police.

    Des clauses peuvent être obligatoires ou interdit. Obligatoire : prévue par la loi. Sans cette clause le contrat est nul. Interdite : ne jamais faire figurer une clause dans un contrat dans laquelle elle renonce à ses prérogatives.  De même pour les clauses abusives, on applique par ricocher les règles d droit de la consommation.

    Le contrat doit être exécuté de bonne foi, Conseil d'Etat ASS 28 décembre 2009 commune de Bézier impose et affirme le principe de loyauté contractuelle. Cette loyauté se voit pendant l’exécution du contrat.

    2. L’exécution du contrat administratif

    Marqué par un déséquilibre substantiel, illustré par l’existence de prérogative de puissance publique, elle jouit de pouvoir exorbitant de droit commun, le cocontractant ne dispose que de quelque droit pour protéger ses intérêts, droit de nature pécuniaire principalement.

    La mutabilité de l’action publique conduit à se que le cocontractant s’adapte lui aussi, l’administration doit alors protégée ses intérêts financier sinon c’est le cocontractant qui assure l’intérêt général ce qui conduirait qu’à terme plus personne ne voudrait contracter avec l’Etat.

    A- Les prérogatives de l’administration

    Elle dispose de 4types de prérogatives, elles n’existent pas en droit privé et existe indépendamment de leur consécration contractuelle, le contrat n’a pas besoin de mentionner les prérogatives de l’administration. Ces 4 pouvoirs sont à disposition de l’administration sans qu’il en soit mention dans le contrat 2 février 1983 Union des transports publics urbains et régionaux.  Elle ne peut y renoncer, Conseil d'Etat ASS, 6mai 1985 Association Eurolat. Une clause interdisait la résiliation du contrat tant que le prêt contracter par le cocontractant ne serait rembourser, ce qui entraine l’impossibilité de l’administration de résilier le contrat ce qui est impossible.

    -pouvoir de direction et de contrôle : l’administration peut diriger et contrôle l’action du cocontractant. Ce pouvoir implique que celle-ci puisse lui imposer des manières de faires sans que le cocontractant puisse s’y opposer. De même elle a la prérogative de contrôler la bonne exécution du contrat. Les dispositions contractuelles doivent être respectées. L’usager peut demander de faire appliquer le contrat, Conseil d'Etat 21 décembre 1906 Syndicat des propriétaires du quartier Croix de … Tivoli. 

    -pouvoir de sanction : pas celui de droit privé. Si le cocontractant est défaillant l’administration peut le sanctionner, ce pouvoir de sanction est possible même si le contrat ne le prévoit pas, Conseil d'Etat 31 mai 1907 Deplanque.  Le pouvoir de sanction se rattache au privilège du préalable. Le juge contrôle ce pouvoir de sanction. Par ce contrôle, il a soumis ce pouvoir à une série d’exigence, notamment le fait que le cocontractant ait été mis en demeure d’exécuter le contrat. Il doit y avoir une mise en demeure face à la carence du cocontractant. Ensuite l’administration pourra le sanctionner. De même le principe du droit de la défense doit être respecter, régime analogue au pouvoir de sanction unilatéral. Le juge contrôle matériellement la sanction, contrôle proportionnel de la sanction. En principe le juge est respectueux de la sanction administrative.

    3 types de sanctions : pécuniaire, coercitive (exécution forcée), résiliation

    -pouvoir de modification unilatérale : elle peut à raison des circonstances faire évoluer le contrat. L’évolution d’un contrat peut être négocié, ne rentre pas dans ce pouvoir, avenant au contrat. Ici il ya une mutabilité de l’intérêt général, de l’action publique et on admet que le cocontractant doivent s’y adapter Conseil d'Etat 10janvier 1902 Compagnie de gaz de Deville les Rouen. Implicitement l’administration peut demander au cocontractant d’évoluer et celui n’a le choix que d’accepter (voir en négociant) ou de  refuser mais l’administration peut résilier le contrat. Ce pouvoir a été réaffirme dans un arrêt du 11mars 1910, Compagnie générale des tramways. Manifestation du privilège du préalable, de l’exorbitance du droit public. Mais ce pouvoir ne peut pas porter sur les clauses financière du contrat seulement matériel. Si l’évolution entraine un changement financier, l’administration doit indemniser, c’est la seule garantie du cocontractant, indemnité en cas d’aléa financier. L’évolution substantielle peut entrainer la résiliation du contrat. 6mai 85, ministre des PTT, contre M Ricardè pouvoir de modification existe même sans texte.

    - pouvoir de résiliation unilatérale : 2 situations : motif d’intérêt général, sanctionner le cocontractant. Pour le motif d’intérêt général, ancien, Conseil d'Etat Ass 2mai 1958 distillerie de Maniac Lavale, qualifie ce pouvoir de règle générale applicable au contrat administratif.  Ce pouvoir a été admis pour tous types de contrat. L’un d’eux soulève des difficultés : concession de Service Public, longue à être admise car compte tenu de l’investissement initiale du cocontractant, Ass 2février 1996 collectivités locales, une concession puisse être résiliée pour ce motif, en l’espèce changement de norme technique. Le cocontractant doit alors être indemnisé. Motif : si elle porte atteinte à la concurrence Conseil d'Etat 1997. Résiliation pour faute : même si le contrat ne le prévoit pas, 30 septembre 1983 SARL Comexp. Cette résiliation doit demeurer une sanction exceptionnelle, surtout pour les concessions ce que dit Romieu dans les conclusions d’un arrêt de 1906, compagnie départementale des eaux, la faute doit être fondamentale. Fautes : arrêt ou interruption de l’exploitation, ne respecte pas ses obligations, n’obéit pas aux injonctions de l’administration, le manquement aux obligations financières.  Le cocontractant peut tout de même obtenir une indemnité pour les amortissements substantiels.

    L’administration dispose de prérogative solide qui lui permette de faire valoir les nécessités de l’intérêt général,  les impératifs de l’action publique même sans la volonté du cocontractant. Celui-ci devient une externalisation de l’intérêt général.

    B- droits du cocontractant

    Protection financière.

    -le fait du prince : si un acte de l’administration vient modifier l’économie du contrat, équilibre financier du contrat. Controverse doctrinale aujourd’hui. 3définitoins : une mesure administrative chamboule l’équilibre financier du contrat (par n’importe quelle autorité administrative). Toutes mesures administratives émanent de l’autorité contractante qui vient modifier le contrat (pas seulement les actes en liants avec le contrat mais aussi d’autres actes). Mesures des autorités contractantes avec un lien direct avec le contrat.

    Celle retenue : tous actes pris avec l’autorité contractante sans lien avec le contrat.

    - incidence des faits nouveaux : le juge a du organiser 2théories jurisprudentielles qui permettent de compenser les faits nouveaux. La théorie des suggestions à imprévu : il faut un contrat de marché de travaux public, le cocontractant se trouve confronté à des particulières, matérielles, imprévisibles et sans la volonté des parties et que ces faits rends plus cher les travaux. Le cocontractant a le droit à l’intégralité d’indemnisation des frais. Mais le cocontractant doit avoir continué les travaux, l’exécution du contrat, l’indemnisation va être une réévaluation du coût. Ce 3mars 2010 Sté Presspali.

    La théorie de l’imprévision : le Conseil d'Etat a considéré qu’en cas d’événement imprévu (tous événements qui ne peut pas être anticipé au moment de la signature du contrat), le dit événement qui a entrainé un bouleversement du contrat, l’administration est dans l’obligation financière d’aider son cocontractant, elle le doit car c’est la condition sine qua none pour assurer la continuité du Service Public. 30mars 1916 compagnie général d’éclairage de Bordeaux. De plus les événements doivent être extérieurs aux parties et entraine un bouleversement substantiel mais pas tel qu’il rend impossible l’exécution du contrat, ce n’est pas un cas de force majeur qui remet en cause l’exécution du contrat. Conseil d'Etat Ass 9 décembre 1932 compagnie de travaux de Cherbourg.

    Cela a conduit à inclure des clauses d’indexions. En cas de force majeure, les parties doivent s’entendre à l’amiable, mais en général le cocontractant est indemnisé.

    C- les prérogatives communes

    Résiliation commune par le juge. En cas de litige le cocontractant et l’administration peuvent saisir le juge. L’administration a deux possibilité pour résilier le contrat, unilatéralement ou demande au juge de le faire, même si c’est plus long, cela empêche un litige par la suite. Permet de gagner en sécurité juridique.

     

    3. Le contentieux contractuel – bref aperçu

    Le contentieux contractuel est un plein contentieux, ouvert aux parties, l’autorité administration d’un côté et le cocontractant de l’autre. Cela soulève une question, quid du tiers ? Que se passe t’il pour lui ? En matière d’action publique, de délégation publique on estime que le tiers peut être concerné. Que doit-il faire alors ? Normalement le contentieux contractuel n’est pas ouvert au tiers. Le Recours en Excès de Pouvoir contre les contrats est prohibé, par principe interdit de contester un contrat ou une de ses clauses par le voie du Recours en Excès de Pouvoir. Le tiers ne peut être amené à agir directement que sur la base d’une mise en cause ou d’une intervention, procédure spécifique. La jurisprudence a considéré que ce n’était pas possible et a aménagé des subterfuges pour permettre au tiers d’agir.

    -            élaboration de la théorie des actes détachables : Recours en Excès de Pouvoir contre les actes détachables du contrat. Tous les actes autour du contrat (délibération qui autorise la signature). On peut attaquer l’origine du contrat où les modes d’exécution du contrat 4 aout 1905 Martin. Actes antérieur à la signature du contrat : contestation par le Recours en Excès de Pouvoir par les tiers et par les parties. Actes détachables relatifs à l’exécution et fin du contrat : Recours en Excès de Pouvoir que par les tiers. Pour les parties doivent agir par la voie du plein contentieux, en application du recours d’exception parallèle.

    -            Un tiers peut attaquer le contrat dans les clauses réglementaires du contrat, clauses détachables. Contestation par un tiers par la voie du Recours en Excès de Pouvoir. Les stipulations financières ne sont jamais des clauses réglementaires. C’est un recours qui est de droit. Le refus d’accepter d’avoir connaissance d’un Recours en Excès de Pouvoir contre une clause réglementaire est un motif de cassation Conseil d'Etat,  31 juillet 2009 Société les sables d’or. Conseil d'Etat Section, 30 octobre 1998, ville de Lisieux, admet un Recours en Excès de Pouvoir dirigé contrat possible. Le préfet peut déférer au Tribunal Administratif un contrat même s’il n’est pas soumis à l’obligation d’information Conseil d'Etat, 26juillet 1991 Commune de Ste Marie.

    -            Admission dans le cadre de la procédure de marché public : recours le candidat évincé. Ass 16juillet 2007 Société Tropic signalisation. Cet arrêt soulève des difficultés, le candidat évincé peut dans les 2mois après la conclusion du contrat contester ce contrat devant le juge de plein contentieux et sachant que le juge utilise des prérogatives qui ressortent du contentieux du Recours en Excès de Pouvoir. Le Conseil d'Etat utilise le terme « d’annuler », normalement le juge déclare la nullité (vaut pour l’avenir alors que annuler le contrat è rétroactif). L’arrêt Commune de Bézier de 2005, propose une synthèse de l’office du juge en matière contractuelle. Le Conseil d'Etat affirme le principe de stabilité des relations contractuelles (proche de la sécurité juridique), qui se manifeste par le principe de loyauté contractuelle. Le juge doit s’assurer de ces principes. Le juge s’est donné beaucoup de prérogatives. Explique que le Recours en Excès de Pouvoir est faible en matière contractuelle.

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