• La garantie autonome

    La garantie autonome.

     La garantie est un moyen juridique permettant de garantir le créancier contre le risque d'insolvabilité du débiteur. La garantie autonome est une une garantie conventionnelle en vertu de laquelle le garant doit aussitôt qu'il en ait sollicité payer sans pouvoir opposer la moindre exception. 
    La garantie n'est pas accessoire elle indépendante du contrat de base.
    Issue de la pratique du droit international cette sureté s'est développé en droit interne pour réagir au phénomène de surprotection de la caution.
    Cette garantie s'est vu consacré par l'ordonnance de mars 2006 qui a créé un article unique régissant cette garantie l'article 2321 du code civil..

    I) La notion.

    La garantie autonome est consacrée à l’article 2321 du code civil. Consécration à la suite d’une ordonnance de 2006. Cet article définit la garantie autonome comme l’engagement par lequel le garant s’oblige en considération d’une obligation souscrit par un tiers à verser une somme soit à 1er demande, soit suivant les modalités convenues. Il y a donc 3 personnes, relations triangulaire. Il y a les 2 parties à la relation économique de base et un garant qui traditionnellement est une banque.

    Ces 3 personnages ont des dénominations :

    -           Le créancier garanti est désigné comme étant le bénéficiaire.

    -           Le débiteur est désigné comme étant le donneur d’ordre. Généralement c’est lui qui demande, indique le garant de mettre en place la garantie.

    -           Le garant.

    La garantie autonome fait l’objet de multiple nomination. On parle de garantie contractuelle, automatique, de garantie abstraite, de garantie indépendante et aussi de garantie autonome. La technique est toujours la même. Il ne faut pas s‘attacher à l’étiquette.

    Cette garantie malgré sa consécration n’est pas née en 2006. Il s’agit du fruit de la liberté contractuelle. Passif dans le commerce international. En effet, dans le cadre des échanges internationaux l’importateur d’un bien s’il n’est pas satisfait par ce bien ou par la prestation de l’exportateur, ce qu’il veut éviter c’est d’avoir à combattre devant les tribunaux du pays de l’exportateur. Pour éviter cela l’importateur va exiger au départ une somme d’argent à titre de garantie. Le problème est que ce type de garantie coûte cher. L’idée a été de recourir à un crédit par signature en quelque sorte. C’est qu’une banque s’engage à payer une somme à première demande de l’importateur. Comme ça, s’il y a une exécution l’importateur appelle la garantie et il revient alors au demandeur d’ordre de venir contester cet appel à garantie. Mais en toute hypothèse l’importateur ne subit pas le risque du temps du procès.

    Cette technique sommaire a été aussi utilisée en droit interne. Essentiellement dans les marchés publics. L’idée était pour la personne publique de ne pas avoir à payer, à subir le risque de payer partiellement un marché et que le titulaire du marché parte avec l’avance sans ne rien faire.

    Puis on est venu utiliser cette technique en lieu et place du cautionnement. Pourquoi ? Pour bénéficier de l’inopposabilité des exceptions propres à la garantie autonome. Pour échapper au caractère accessoire du cautionnement. Certain ont pu avance que cela amener à méconnaitre la protection de la caution, atteinte à l’ordre public dans un certain sens.

    La jurisprudence a admis la validité de cet engagement, de la garantie autonome même dans les rapports d’ordre interne.

    Cette garantie autonome est distincte d’autre technique.

    1er confrontation : Elle se distingue du cautionnement tout d’abord. C’est simple, la caution s’engage à payer la dette d’autrui, le garant s’engage à payer sa dette. Il n’y a pas de lien essentiel entre la dette du garant et celle du donneur d’ordre.

    En pratique c’est un peu plus compliqué. Et cela parce que le garant comme pour toute sûreté, le garant s’engage en considération de l’obligation du tiers. Il ne s’agit pas d’un engagement abstrait. Or quand les parties rédigent, elles ne qualifient pas nécessairement la sûreté personnelle ne cause et elles peuvent faire même dans le cas de qui peut paraitre comme une garantie autonome, faire pleinement référence à l’obligation autonome du débiteur principal. il appartient au juge du fond de rechercher l’intention des parties.

    Les juges doivent se fonder sur un élément essentiel c’est que le cautionnement ne se présume pas. Et donc il faut que l’engagement de payer la dette d’autrui soit certain. Une fois cette certitude acquise, il faut alors que les juges recherchent si les parties ont voulu au delà des termes employés que l’obligation de la caution soit la dette même du débiteur principal ou qu’elle soit distinct.

    2e confrontation : la garantie autonome n’est pas une délégation imparfaite.

    Article 2275 du code civil. Qu’est ce que la délégation ? C’est l’engagement ou l’opération par laquelle un débiteur, le délégant, donne au créancier, le délégataire, un autre débiteur le délégué. Ce dernier va s’obliger envers le délégataire. Si à la suite de cet ordre, le délégant est libérer de son obligation il y a alors délégation parfaite ou bien novation par changement de débiteur. Si l’engagement du délégué n’entraine pas l’extinction de l’obligation du délégant dans ce cas on est en présence d’une délégation imparfaite.

    Dans l’esprit de l’article 2275 du code civil, il y a préexistence de la dette du délégant envers le délégataire. Adjonction d’un nouveau lien d’obligation. Et l’on ajoute que c’est en principe l’inopposabilité des exceptions. Les rapports de base délégant délégataire et les rapports entre le délégant et le délégué ne peuvent pas affecter le rapport entre le délégataire et le délégué. Le délégué ne peut se prévaloir des exceptions issues des deux autres rapports avec le délégataire. Ce n’est pas exactement pareil que la garantie autonome.

    1er différence : La délégation imparfaite est d’abord une technique de simplification des paiements. Pourquoi ? Tout simplement parce que le délégué est très généralement le débiteur du délégant. Et en payant entre les mains du délégataire, il vient simplement éteindre sa dette à l’égard du délégant. Cela signifie aussi que délégué paye sa dette mais définitivement, il n’a pas de recours. Ce n’est pas le cas dans la garantie autonome. Si la garantie paye sa dette il a un recours contre le donneur d’ordre.

    2e différence : Ensuite dans la délégation imparfaite l’indépendance des engagements des différents rapports n’est pas de l’essence de l’institution. Lorsque la délégation est certaine, il y a effectivement une inopposabilité des exceptions. L’engagement du délégué par rapport au délégataire est pleinement autonome par rapport au deux autres rapports. Mais lorsque la délégation est incertaine, l’engagement du délégué est alors construit en contemplation de l’obligation du délégant à l’égard du délégataire.

    Dans ce cas, on considère que le délégué peut se prévaloir des exceptions affectant l’obligation du délégant à l’égard du délégataire. Ce qui en principe n’est pas le cas en matière de garantie autonome.

    Le plus souvent les garanties autonomes sont payables à première demande du bénéficiaire, qui n’a juste qu’à demander à être payer. Mais les parties peuvent quelque peu atténuer le caractère inconditionnel dans la mise en œuvre de cette garantie en stipulant par exemple que le garant est tenu de payer qu’à première demande justifiée. Ce qui signifie que le bénéficiaire doit justifier les raisons pour lesquelles il met en œuvre la garantie. Mais il peut arriver aussi que le paiement de la garantie soit subordonné à la production par le bénéficiaire de certains documents spécifiés dans le contrat de garantie. On parle alors de garantie documentaire. Faut bien noter que l’exigence de ces documents ne remet pas en cause l’indépendance entre la garantie et l’obligation principale. Le garant doit seulement vérifier que les documents présentés  sont prévu dans le contrat et ensuite doit payer.

    Il peut exister une garantie de premier rang en plus de la garantie autonome.  L’idée ici est que le garant sera lui même garantie par le biais d’une garantie autonome. Le garant lui même pourra appeler en garantie un contre garant. Généralement l’importateur va exiger que la garantie émane d’une banque de son pays. Et la banque de ce pays va exiger une garantie émanant de la banque de l’exportateur.

    II) Le régime.

    Ce régime est relativement embryonnaire dans le code civil. Après avoir défini la garantie autonome l’article 2321 indique que le garant n’est tenu en cas d’abus ou de fraude manifeste du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre.

    Cette disposition ne permet pas de tout régler.

    A) Les conditions de la souscription de la garantie autonome.

    Les conditions de formation de la garantie autonome sont les conditions du droit commun.

    Question du pouvoir :

    → Applique t’on l’article 1415 du code civil à la garantie autonome ? Texte qui définit les conséquences de l’engagement d’un époux commun en bien en tant que caution quand à l’étendu du gage des créancier. Les biens communs ne peuvent rentrer dans le gage du créancier que si le conjoint a autorisé le cautionnement. A défaut d’une telle autorisation, le créancier ne peut poursuivre la caution que sur ses biens propres. Ce texte s’applique t’il à la garantie autonome ? Si on s’en tient à la lettre du texte, non. Mais il s’agit ici de protéger le capital commun. Or, on pourrait dire que cautionnement et garantie autonome ont le même effet. L’identité de risque devrait conduire à une identité de régime.

    Question par rapport au droit de sociétés : En matière de cautionnement, l’engagement d’une SA était subordonné à une autorisation du conseil d’administration ou de surveillance. Cette disposition s’applique au garantie autonome tout simplement parce que les dispositions du code de commerce vise les cautionnements aval ou garantie.

    Pour les autres sociétés, il faudra vérifier si l’engagement en tant que garant rentre ou non dans l’objet social.

    Question de la preuve :

    Quelles sont les règles de preuve applicable à la garantie autonome ? Se sont les mêmes que pour le cautionnement. L’article 1326 du code civil va s’appliquer ici. L’exigence de mention manuscrite intervient ici.

    B) La mise en œuvre de la garantie.

    1) Comment et quand l’appel de la garantie peut elle être réalisé ?

    L’idée c’est que l’appel doit être conforme aux stipulations contractuelles. Conformité d’abord formelle. Si les parties ont prévus une certaine forme, le bénéficiaire doit emprunter cette voie là.

    En 2nd lieu conformité temporelle. Ça doit être ni trop tôt, ni trop tard. Trop tôt car on invoque un abus de l’appel. Trop tard car la garantie n’est plus due.

    Reste une question. Il est des hypothèses où le bénéficiaire pourra exiger la prorogation de la garantie sous la menace à défaut de s’en prévaloir. Proroger ou payer. En soi cette menace là n’est pas constitutive d’une fraude ou d’un abus manifeste. Le garant nonobstant cette menace, il doit payer.

    Le garant n’est pas tenu d’obtenir l’accord du donneur d’ordre pour payer.

    2) De quel moyen dispose le garant pour s’opposer à cet appel ?

    L’idée fondamentale ici est que la spécificité de la garantie autonome par rapport au cautionnement c’est qu’il y a une inopposabilité des exceptions. Bien évidemment le garant ne peut pas se prévaloir de ces propres rapports avec le donneur d’ordre pour refuser de payer. Le garant ne peut pas se prévaloir des exceptions inhérentes au rapport entre le bénéficiaire et le donneur d’ordre. Cela signifie qu’il ne peut pas dire que le contrat de base est nul ou que l’obligation de garantie est éteinte. Il ne peut pas invoquer cela pour ne pas payer.

    Cette indépendance entre l’obligation du garant et du donneur d’ordre n’est pas absolue. Un peu comme à l’image de la lettre de change. Il peut y avoir une remise en cause de ce principe. C’est déjà le cas dans le cadre des procédures collectives. On admet que l’indépendance ne joue pas pleinement. L’idée dans le cadre de procédure collective, et que le dirigeant saisisse le plus rapidement possible les juridictions compétentes pour prévenir la déchéance de l’entreprise. Plus on intervient tôt, plus les chances de préserver l’emploi sont importantes. Il ne faut pas que les dirigeants de l’entreprise soit réticent à déclencher les procédures de sauvegarde car ils craignent que les créanciers ne se retournent contre aux en qualité de caution ou de garant. Il faut alors que les dirigeants bénéficient aussi de la suspension des poursuites qui résulte de l’ouverture d’une procédure collective.

    Et poursuivant dans cette perspective, le législateur prévoit que le souscripteur d’une garantie peut se prévaloir de l’arrêt du cours des intérêts. Mais aussi des dispositions contenues dans l’accord de conciliation.

    Dans ces hypothèses précises le garant, personne physique, peut les dispenser du principe d’inopposabilité des exceptions. Il s’agit de règles spéciales qui ne s’appliquent pas tout le temps.

    La 2e entorse s’agit de la fraude. L’article 2321 prévoit cette hypothèse et indique alors que le garant n’est pas tenu. Très souvent invoquée, mais peu accueillie. Lorsqu’il s’engage à payer, le garant accepte de couvrir un risque. Risque d’un événement dommageable. Lorsque la garantie est mise en œuvre alors même que le risque ne s’est pas réaliser, on pourrait dire que le contrat est détourné de sa finalité. Extinctivement on pourrait dire que le contrat est privé de cause. Mais ici ça n’aide pas car principe d’inopposabilité des exceptions.

    Cela ne suffit pas pour établir la fraude. Non seulement il faut que la garantie ait été mise en œuvre en l’absence de droit, mais il faut aussi et surtout que le garant ait été de mauvaise foi.

    C’est le fait d’avoir mis en œuvre la garantie alors qu’il savait qu’il était sans droit.

    La difficulté est la preuve. Il faut que cette conscience d’agir sans droit soit manifeste, évidente. Sans que le juge n’ait à opérer une instruction particulière.

    L’article 1321 parle de fraude ou abus manifeste, les deux conditions sont réunies. Dans la fraude on veut l’intention de nuire, mais la jurisprudence exige simplement la conscience du préjudice causé à autrui.

    a) Le recours du garant

    i) Les recours du garant contre le donneur d’ordre

    Ce recours ne peut être qu’après paiement et il n’existe pas de mécanisme comparable a celui qu’on a trouvé en matière de cautionnement. Le recours après paiement parait s’imposer tout simplement parce que la garantie autonome est une sureté personnelle et le garant n’a pas vocation a supporter la charge définitive de la dette. De plus on peut considérer que la fourniture d’une garantie autonome constitue l’exécution d’un contrat particulier : un contrat de crédit conclu entre le donneur d’ordre et le garant. Le garant s’engageant à faire l’avance d’une certaine somme d’argent. Il s’agit d’un crédit par signature. Dès lors que le garant paie, comme dans tout contrat de crédit, le donneur est tenu de restituer la somme prêtée.

    Le garant autonome bénéficie t il d’une recours subrogatoire ? Peut il agir contre le donneur d’ordre en bénéficiant des droits dont pouvait se prévaloir le bénéficiaire.

    Selon l’article 1251 3° du code civil : la subrogation légale n’opère que si l’ont était tenu avec d’autres ou pour d’autres. Le recours subrogatoire devrait être écarté, toutefois la jurisprudence va au delà des termes de l’article 1251 et adoptant une interprétation finalise permet au garant d’invoquer la subrogation dans les droits du bénéficiaire. L’intérêt sera assez réduit car le garant pourra se voir opposer les exceptions.

    ii) Les recours du garant contre le bénéficiaire

    Un tel recours est envisageable lorsque la garantie a été indument appelée.  C’est une action en répétition de l’indu qu’exerce le garant contre le bénéficiaire.

    b) Les recours du donneur d’ordre

    Le donneur d’ordre dispose d’un recours contre le bénéficiaire lorsque la garantie a été appelée indument.

    C) L’extinction.

    En matière de garantie autonome il n’y a pas de distinction entre obligation de couverture ou de règlement. Celle-ci se transmet donc aux héritiers du garant. L’arrivé du terme de la garantie emporte extinction définitive de la sureté et donc de toute obligation à la charge du garant.  Cette garantie autonome s’éteint de la manière que les autres obligations.

    Bien que la jurisprudence octroie au garant un recours subrogatoire, ce dernier ne bénéficie pas de la déchéance du droit de se prévaloir du cautionnement lorsque le créancier a perdu des droits préférentiels. Ce texte ne s’applique pas à la garantie autonome.

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