• La gestion du Service Public en régie directe ou délégation

    LA GESTION DU SERVICE PUBLIC

      Le Service Public (SPA ou SPIC) peut être pris en charge par des institutions publiques ou privées. L’autorité réglementaire dispose d’une grande liberté pour choisir, a condition de ne pas se dessaisir de l’ensemble du service au profil d’une personne privé.


     

    En cas de gestion d’un Service Public par une personne privé, la collectivité publique est obligée de mettre en concurrence les personnes susceptibles d’être intéressées. En France il y’a un lien consubstantiel entre service public aux sens matériel et organique. 

    Certaines Service Public ne peuvent être confié à des personnes privées (missions régaliennes). 

    Les modes de gestion oppose traditionnellement la gestion directe par l’Etat ou les Collectivités Térritoriales en régie (§1) et la gestion confiée à une personne publique [Etablissement Public] ou privé [habilitation unilatérale ou contractuelle: concession] (§ 2). 

     

    §1. La gestion en régie directe

    Définition: La régie est un mode de gestion des services publics dans lequel la personne publique assure directement la gestion du service public. 

    Le Service Public (SPA ou SPIC) est directement géré par l’Etat (défense, justice, police) ou une collectivité locale (transport, eau, ordures). La collectivité publique qui a institué le service le gère elle-même. Elle recrute le personnel, les bien nécessaire a l’exploitation du Service Public lui appartiennent et son financement est constitué a partir du budget de la Puissance Publique. 

    Au niveau juridique --> le service public en régie n’a pas de personnalité juridique propre, distincte de la collectivité dont il dépend : il n’y a qu’une seule personne morale quelque soi la multiplicité des services qui lui sont rattachés.

    Simplicité, mais aussi rigidité car cette gestion permet d’assurer un plein contrôle.

    Régie indirectes: avoir un certain degré d’autonomie grâce à des techniques budgétaire et comptable, comme des budgets annexe. Tentative d’individualisation des services en régie (réforme de la gestion du personnel, de la procédure budgétaire, politique de déconcentration accrue, autorisation de contractualisation interne). 

     

    § 2 – Délégation de service public (habilitation)

    Face a la lourdeur et a l’absence d’autonomie des services en régie, il est possible de déléguer des services publics. 

    Définition : Une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité a un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement liée au résultat d’exploitation du service. La distinction entre personnes morale de droit public ou privé peut être ambiguë: peut s’opérer en vertu d’une loi, ou, faute de qualification textuelle, le juge doit trancher, en se basant sur un faisceau d’indices :

    -  l’origine de l’institution : loi, décret, initiative privée.

    -  la nature de sa mission : la prise en charge d’un Service Public condition sine qua non pour être une personne publique. Mais cette condition est insuffisante car de nombreux organisme privé participent à l’exécution du Service Public.              

    - l’existence ou non d’un régime exorbitant du droit commun, qui se caractérise par l’octroi de prérogatives de puissance publiques.

    -  mécanismes de contrôle, l’attribution de ressources publiques (mais le privé aussi). 

     

    L'extension du champ d’intervention des personnes publiques mères (Etat, Collectivités Territoriles, Etablissement Public) a permis le recours à des formules extraordinairement diversifiées, dans le cadre d’habilitation unilatérale (A) ou contractuelle (B).

     

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    A. L’habilitation unilatérale 

    En principe les collectivités publiques qui entendent confier la gestion du Service Public à un tiers doivent passer avec lui un contrat. L’habilitation unilatérale est donc une exception. Dans ce cadre, toute sorte d’organismes peuvent intervenir : 

     

                          1) Établissement public 

     

                  > Caractéristiques de l’établissement public 

    Il existe plusieurs types d’Etablissement Public. Les établissements publics traditionnels, industriels et commerciaux, a caractères scientifique et technologique, territoriaux. Spécificité quant à leurs missions, organisation, statut de leurs personnels ---> diversification de leurs régimes. 

    Définition de l’établissement public: l'Etablissement Public est une personne morale de droit public, gérant un Service Public spécialisé, distinct de l’Etat et des Collectiités Territoriales mais placée sous leur contrôle.

     

      Personne morale :  

    l'Etablissement Public est une personne morale de droit public, autonome et titulaire de droit et d’obligations. l'Etablissement Public peut être corporatif

    (existentialiste, ils vivent avant d’en avoir le statut, l’acquisition de la personnalité morale se fait de facto) ou fondatif (octroyer a un Service Public la personnalité morale pour lui donner une + grande souplesse de gestion). La présence d’une personne morale présente plusieurs intérêt : 

    -                     Financier : facilite les libéralités (permet d’obtenir des dons et des legs) qui autrement iraient se fondre dans la masse du budget de l’Etat en raison du principe de l’universalité budgétaire. Ici on peut affecter les recettes propres à un certain type de dépenses. Facilite la débudgétisation: fait sortir un certain nombre de dépense du budget de l’Etat et minore le déficit prévu par la loi de finances. 

    -                     Coopératif : Peut fournir un cadre adapté pour la coopération entre collectivité publiques     - Souplesse : Permet une grande souplesse de gestion : les règles de comptabilité sont moins rigide.

    Emploie le personnel avec + de facilité. Souplesse de recrutement. Régime juridique peut relever du droit privé.     - Dimension symbolique : donner une autonomie au sein de l’action publique grâce a l’intervention de communauté distincte. 

     

      La gestion d’un service public :  

    Principe : tout Etablissement Public gère un service public ou des Service Public connexes qui peuvent avoir des statuts différents. 

    Exception : certain Etablissement Public ont une mission qui ne relève nullement du Service Public. Les Etablissements Publics territoriaux ---> gèrent une séries de Service Public.

    - Spécialité :  

    Garantie l'Etablissement Public contre l'empiètement éventuels d’autres personnes et limite son champ d’action, car chaque texte constitutif d’un Etablissement Public lui assigne une mission précise. 

    Etablissement Public

    administration : spécialité restreinte et définit. Logique de la distribution des compétences au sein de l’administration, les interventions de l'Etablissement Public hors du champ de sa mission sont sanctionnées.

    Etablissement Public

    industriels et commerciaux : spécialité + large car la logique financière du monde économique conduits a des mécanisme d’intégration globale. Le Conseil d'Etat admet qu’au delà de la spécialité stricte l’institution peut se livrer à d’autres activités si elles sont le complément normal de la mission principale (1) et que ces activités soient à la fois d’intérêt général et directement utile à l'Etablissement Public (2). 

    Etablissement Public

    territoriaux: spécialité largement définie.

     

      Le rattachement à une autre personne publique :  

    Les Etablissements Publics doivent être rattachés à une autre personne publique dont il constitue le prolongement personnalisé. 

    Etablissement Public

    nationaux: relève de l’Etat. Ex : les facs, la SNCF.  

    Etablissement Public

    locaux: rattaché à divers échelon: départemental, régional, commune. Ex : lycées, hôpitaux.  

     

      L’autonomie de l’Etablissement Public : 

    Autonomie variable, en droit comme en fait, et dépend des raisons de sa création. Limité si elle est instaurée comme technique d’individualisation adm, valorisé si c’est la traduction d’une communauté préexistante.  Organes statutaires : dans de nombreux Etablissements Publics, l’autonomie reste faible. Les assemblées délibérante sont essentiellement composées de représentants de l’autorité de tutelle nommée par elle. 

    L’Etablissement Public mène parfois sa propre politique mais comme conséquence de son positionnement à l’intersection de plusieurs services, comme lieu d’arbitrage entre diverses politiques. 

    Dans les EPIC les organes de gestion sont désignés de façon + ouverte. Poussé à l’extrême dans les EPSCP ou les conseils sont élus par les différentes catégories de la communauté universitaires.

    Une fois nommée l’assemblée délibérante adopte les principaux actes de l’établissement.

    Moyens : En argent l’autonomie dépend des ressources dont dispose l’Etablissement Public. Détenir les subventions reviens à disposer d’un important pouvoir de contrôle sur l’établissement. 

    En personnel l’autonomie varie selon que l’établissement dispose d’un personnel propre qu’il peut recruter ou s’il est affecté sans marge de choix. 

     Mécanismes de tutelle : indépendamment des pouvoirs de contrôle (= nomination des agents, octroi des moyens), l’Etat dispose de pouvoirs de tutelle sur les décisions prises par les organes statuaires. 

    En matière de financement: le budget doit être approuvé par l’autorité de tutelle. 

    Actes: présence d’un commissaire du gouvernement disposant d’un droit de véto, exécutoire qu’après l’approbation explicite de la tutelle. 

    En pratique, les Etablissements Publics ont une très grande autonomie. L’autonomie peut résulter de facteurs institutionnels (composition et nomination des organes de directions), juridique (encadrements des actes éditables, contrôle) ou financiers (ressources propres). 

    On constate un recul dans ce mode de gestion au profit de personne publique plus privatisées. La délégation d’un service public à un établissement public est un stade intermédiaire entre l’étatisation et la gestion privée. 

     

              2) Le groupement d'intérêt public  

    Nouvelle personne morale de droit public : le GIP. Crée en 1982 dans le but d’exercer des activités d’intérêt général ne pouvant donner lieu à la réalisation ou à un partage de bénéfice. La mission du GIP est de répondre a une mission d’Intérêt Général a but non lucratif. Ceci, par la mise en commun des moyens nécessaires à cet exercice.

    Soumis a un régime spécifique, le GIP a des structures de fonctionnement légères et de règles de gestion plus souple nécessaire à la réalisation de certaines activités d'intérêt général. 

    Fonctionnement soumis au contrôle de l’autorité de tutelle et financement peut être assuré par certaines taxes. 

    Autonomie adm et financière. Constitué par convention qui doit etre approuvé par l’Etat. 

    Souplesse ---> sur divers points la loi renvoie à la convention constitutive du GIP le soin de déterminer le régime applicable. Le GIP est libre de déterminé la durée du contrat et le statut du personnel. 

     

              3) Les personnes privées 

    Un service public peut être géré par une personne privée quand elle est habilitée unilatéralement. Ces personnes privées sont de natures diverses: ordre professionnels, associations, sociétés.

    La privatisation du gestionnaire présente des avantages pour la puissance publique : faire échapper le service au droit public, recourir a des personnes / capitaux privés pour faciliter le travail. Mise en place des services en réseau (gaz, eau, électricité) financés et exploité par des compagnies privées concessionnaires. 

    Inconvénient pour l’usager du service: il doit contribuer financièrement au service qui n’est pas gratuit. La gestion privée ne veut pas dire meilleur gestion à un meilleur prix. 

     

                       > Délégations contractuelle du service public à une personne privée 

    Cette délégation contractuelle est de principe lorsque la gestion est assurée par une personne privée. Forme : contrat de délégation de Service Public, ou contrat de délégation d’un marché public de service. Concession, affermage, régie intéressée.

                       > Habilitation unilatérale 

    Permet d’associer unilatéralement une personne privée à la gestion du service. Généralisé dans CE 1938 caisse primaire Aide et protection mais devenu une exception dans CE 2007 Commune d’Aix-en-Provence. 

                       > Procédés informels 

    Confié une mission de service public a une personne privée sans contrat eu égard à la nature de l’activité en cause et aux conditions dans lesquelles elle s’exerce. 

    Une personne privée peut se voir reconnaitre par le juge (en l’absence de toute dévolution contractuelle ou unilatérale) la qualité de gestionnaire du Service Public en raison de l’importance de l’activité d’Intérêt Général assurée, et le droit de regard de la personne publique sur son organisation (cas échéant : financement publique accordé). Les éléments permettant au juge de reconnaitre si il s’agit d’une activité de Service Public sont abordé dans les jurisprudences CE 2007 APREI et CE 1963 Narcy. 

     

                          4) Entreprises publiques 

    C’est une entreprise sur laquelle l’Etat ou les Collectivitéss Térritoriales peuvent exercer une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent. 

    C’est le cas lorsque les pouvoirs publics détiennent la majorité du capital, majorité des voix dans les organes de décisions. Les entreprises publiques disposes d’une personnalité morale et d’une autonomie financière, elle intervient dans le secteur industriel et commercial. 

    Elle transcende les distinctions fondées sur la nature des organes et son aussi bien des personnes morales et droit public que des sociétés anonymes de droit privé. Selon les cas elle gère, ou non, un Service Public. 

    Régime juridique: si elles assurent un SPIC elles sont soumises aux règles qui s’appliquent aux personnes publiques ou privées qui se trouve dans cette situation. + Règles commune a toutes les entreprises quelque soit leur statut :

    1-    recourir a la loi pour les faire soritr du secteur public

    2-     géré par un conseil d’administration tripartite

    3-     soumise a un contrôle spécifique du Parlement et de la cour des comptes. 

     

      B. Les délégations contractuelles de service public 

    L’administration étatique ou locale confie des missions de Service Public dans le cadre d’un contrat. 

     

                       1) Les trois critères du contrat de délégation de service p ublic  

    -  Objet : délégation d’un service public. Porte surtout sur la concession de travaux et/ou Service Public, l’affermage et la régie intéressée. Ces délégations sont régies par les dispositions qui découlent du contrat adm qui les fondent et par les règles relatives à la gestion de Service Public par une personne privée.

    -  Déléguant : personne publique. Le délégataire peut être une personne privé, une société para-administratives, une société d’économie mixte locales, sociétés publiques locales. 

    -  Contient des clauses exorbitantes de droit commun. 

     

                    2) Les avantages et les inconvénients du contrat de délégation de service public

                        > Avantages 

    Permet de répondre au problème du financement des interventions publiques. Concession excellent moyen de mettre en place un réseau d’équipements et de Service Public à moindre cout et a moindre charge adm. 

    Permet de confier le service à l’entreprise la mieux armé techniquement et financièrement en évitant la création de lourdes organisations pour la collectivité publique.

    S’insère dans le champ de la négociation, logique des nouveaux partenariats publics privés. 

                        > Inconvénients 

    -                     Inconvénient social : faire financer la construction de l’ouvrage public ou l’exploitation du Service Public par l’usager et non par le contribuable. C’est un choix politique important puisqu’il entraine des difficultés d’accès des moins riches au Service Public d’ou la nécessité de modulations des tarifs. 

    -                     Ce procédé risque de débouché vers une privatisation des profits (on laisse au concessionnaire les secteurs rentables) et la socialisation des pertes (l’administration prend en charge le Service Public la ou il n’y a pas suffisamment de clientèle). Afin de garantir l’équilibre économique, il faut recourir a différents procédé qui souvent mettent en place un partenariat global: aide publique, mise en commun de ressources, allongements de la durée de la concession ou attribution au délégataire d’un ensemble d’activité, les une rentables, les autres non, afin de permettre des compensations internes. 

    La concession ne fonctionne dans des conditions satisfaisantes du point du vue du Service Public que si l’adm a une réelle capacité de fixer les obligations de Service Public et d’en contrôler strictement l’exécution par l’exploitant du service. 

    But : éviter les conflits d'intérêt entre les nécessités de la rentabilité et les impératifs du service public. 

     

     

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