• La jurisprudence, source contestée de droit

    la jurisprudence, source contestée de droit

             Dans les pays du « commom law », la jurisprudence joue un rôle de premier plan. En Angleterre par exemple, on applique la règle du précédent. Chaque juge est lié par le précédent des juridictions supérieures. En France, la place de la jurisprudence suscite quelques controverses.

     

    §1 : Les arguments pour exclure la jurisprudence des sources du droit objectif.

             Si l'on entend par source du droit objectif la source d'une règle obligatoire, il existe différents arguments classiques pour refuser à  la jurisprudence la qualité de source du droit.

    Premier argument : principe de la séparation des pouvoirs. Ce principe interdit au juge de s'immiscer dans la fonction législative en posant des règles générales et obligatoires. L'article 5 du code civil tire les conséquences de ce principe en énonçant en effet qu'il est défendu au juge de se prononcer par voie de disposition générale et règlementaire sur les causes qui leur sont soumises. C'est ce que l'on appelle l'interdiction des arrêts de règlement c'est à dire qu'il ne peut pas poser de règle générale et abstraite applicable à tous les cas analogues mais seulement énoncer une règle applicable uniquement au cas qui lui est soumis.

    Le deuxième argument est d'invoquer le principe de l'autorité relative de la chose jugée. Ce principe énoncé à l'article 1351 du code civil signifie qu'une fois les recours prévus par la loi épuisés, une décision judiciaire ne peut pas être remise en cause par les parties. Elles ne peuvent plus se faire un autre procès à propos du même objet, pour la même cause. La décision de justice a donc une autorité mais cette autorité est relative car elle n'existe que pour les parties. Les tiers ne sont absolument pas liés par la décision rendue lors du procès. Selon ce principe, il ne peut donc y avoir que des décisions particulières. Dès lors, même si dans les faits la jurisprudence se généralise, ce n'est pas pour autant que la règle posée a un caractère obligatoire pour tous. Le juge est toujours maitre de sa décision et peut par la suite changer d'interprétation.

     

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    A côté de cet argument juridique il faut ajouter des critiques de la jurisprudence en raison de son caractère aléatoire.

    Le troisième argument contre la jurisprudence est son incertitude, son caractère aléatoire. On fait valoir qu'il n'y a pas toujours unité de la jurisprudence. Il est en effet fréquent de voir des oppositions entre la jurisprudence du Conseil d'Etat et celle de la cour de cassation ou en matière civile entre les différentes chambres de la Cour de Cassation. L'incertitude de la jurisprudence résulte également de son caractère rétroactif. En effet, au moment où le juge statue et dégage la règle destinée à solutionner le litige, les faits se sont déjà passés. Dès lors, si la règle posée est nouvelle, si elle inaugure une nouvelle jurisprudence, cette jurisprudence rétroagit nécessairement pour se substituer à la règle antérieure.

    Et pourtant, ca va être à l'occasion de son affaire que la jurisprudence va dégager un nouveau principe et lui appliquer. Cette rétroactivité est un élément d'insécurité car l'usager du droit est toujours exposé à un revirement de jurisprudence qu'il n'a pas vu venir.

     

    Ex : par un arrêt en date du 27 novembre 1984, la première chambre civile de la Cour de Cassation décide que la clientèle médicale est incessible car elle est attachée à la personne du praticien et donc, comme la personne humaine, elle est hors du commerce. Par un arrêt du 7 novembre 2000, la même chambre civile a changé sa jurisprudence (a opéré un revirement de jurisprudence) en décidant que la clientèle médicale pouvait être cédée à condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient. La Cour de Cassation a fait une nouvelle interprétation de l'article 1128 en estimant que la clientèle médicale n'était pas une des choses considérées par l'article 1128 comme hors du commerce. L'affaire qui a donné lieu à cet arrêt de 2000 c'est nécessairement produite avant le 7 novembre 2000. On peut imaginer qu'entre 1995 et 1999, un médecin ait cédé sa clientèle à un jeune confrère et que ce jeune confrère, ne voyant pas les clients arriver, a regretté d'avoir payé pour rien et souhaiter obtenir la nullité du contrat surtout que la jurisprudence était de son côté.

    Le revirement de jurisprudence consiste pour les juges à rompre à l'occasion d'un nouveau procès avec le principe de solution admis jusque là en adoptant une nouvelle position, un nouveau principe différent, parfois même radicalement opposé. Ce revirement de jurisprudence et son caractère rétroactif sont invoqués comme étant des obstacles à l'admission de la jurisprudence comme source du droit objectif. Le problème du caractère rétroactif du revirement de jurisprudence a déjà fait l'objet d'un rapport commandé par le premier président de la cour de cassation (Guy Canivet à l'époque) qui a confié à un groupe de travail présidé par le professeur Nicolas Bolfessi le soin de rédiger ce rapport. Ce rapport a été remis le 30 novembre 2004 puis publié. Il propose essentiellement de moduler dans le temps les effets des revirements de jurisprudence en n'appliquant pas immédiatement la règle nouvelle pour éviter qu'elle rétroagisse et qu'elle vienne donc régler des faits nés avant son apparition. Ce rapport propose également le caractère normatif de la jurisprudence et de mettre définitivement un terme au débat en admettant que la jurisprudence est bien une source non écrite du droit objectif.

     

    Ci-dessous, un autre cours d’Introduction au droit civil est divisé en plusieurs fiches (sources, droit objectif, droit subjectif, preuves,

    Autres Cours complet de Droit civil      divisé en plusieurs fiches :

     

     2 : Les arguments pour admettre que la jurisprudence est une source de droit objectif.

             En dépit de tous les arguments évoqués, certains auteurs considèrent que la jurisprudence est la source de règles de droit obligatoire et donc une source de droit objectif. Jestaz résume cette position en affirmant que « les auteurs raisonnent trop souvent en fonction de ce qui doit être et non de ce qui est. A propos de la jurisprudence, on se demande toujours si elle a le droit d'être une source du droit et non si elle en est une qu'elle en ait ou non ne droit. La jurisprudence est appliquée comme droit en vigueur et est enseignée à ce titre ce qui en fait réellement une source en dépit de ce que la constitution ou l'article 1351 du code civil lui interdisent de jouer ce rôle ». Jestaz se place dans une position de réalisme. Pour ces auteurs, la jurisprudence a un pouvoir créateur de normes, pouvoir qui découle du pouvoir d'interprétation du juge. Les règles dégagées par la jurisprudence ont un caractère obligatoire. Pour preuve, lorsqu'une jurisprudence est constante, le justiciable doit s'y conformer tant qu'il n'y aura pas eu de revirement de jurisprudence, c'est celle solution qui lui sera proposé. Les règles ainsi dégagées par la jurisprudence sont de la première importance. A la différence de la coutume, ces règles qui seraient issues de la jurisprudence sont très nombreuses. Ainsi, en matière de responsabilité civile, la grande majorité des règles sont issues de la jurisprudence et personne ne songerait à les remettre en cause. Donc, la jurisprudence aurait un pouvoir normatif, elle crée des règles de droit mais on peut encore s'interroger sur le fondement du caractère obligatoire de la règle issue de la jurisprudence. Certains ont essayé de justifier ce caractère de la règle jurisprudentielle en assimilant la création d'une jurisprudence à celle d'une coutume mais cette analyse est ouvertement critiquée parce qu'il y a une différence de taille entre jurisprudence et coutume : c'est que la coutume est spontanée, elle vient du peuple; la jurisprudence elle résulte d'une lecture de la loi par le juge.

    On a également essayé de justifier le caractère obligatoire de la règle jurisprudentielle par l'autorisation de la loi. Si le législateur ne condamne pas la jurisprudence, c'est qu'il l'approuve et donc on peut considérer implicitement, par cette approbation, il lui donne un caractère obligatoire. Si on retient cette analyse, il faut alors considérer que la jurisprudence ne créerait dans règles que par délégation de la loi (comme la coutume segundum legem). Or, de nombreux auteurs ne veulent pas d'une telle explication car ils considèrent que non seulement, la jurisprudence est une source du droit objectif mais une source autonome c'est à dire indépendante de la loi, ce qui ne signifie pas pour autant que son pouvoir est similaire à une loi. Si la jurisprudence est une source autonome, elle a nécessairement une autorité inférieure à la loi (en droit privé tout au moins), le juge ne peut pas s'opposer à une règle de droit écrite.  Tout les auteurs qui reconnaissent à la jurisprudence la qualité de source de droit objectif écartent également les reproches traditionnels qui lui sont fait comme son caractère changeant dont la réponse est que la jurisprudence ne change pas plus souvent que la loi. 

    D'autre part, elle présente l'immense avantage de sa souplesse. La règle jurisprudentielle est un droit vivant qui évolue et s'adapte plus vite aux bouleversements de la société. On ne peut pas aujourd'hui apporter une réponse certaine et unanime à la réponse du statut de la jurisprudence. Il y a toujours des auteurs qui considèrent qu'elle ne peut pas être une source de droit objectif, il y a toujours des textes fondamentaux qui ne sont pas compatibles avec cette réalité et pourtant, la grande majorité des juristes, dans la réalité, ne peuvent pas nier que la jurisprudence crée des règles. Pour mettre fin à ce paradoxe, il faudrait une intervention du législateur.

     

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