• La légalité administrative et les sources du droit administratif

     LE PRINCIPE DE LA LÉGALITÉ ADMINISTRATIVE

       Ce principe de la légalité administrative est essentiel puisqu’il revient à dire que l’administration est soumise à la légalité. Ce terme de légalité ne doit pas être entendu au sens strict de la loi mais dans le sens d’une légalité beaucoup plus large allant des normes constitutionnelles en passant par le droit international, la loi mais aussi les règlements puisque dans notre droit administratif il existe une hiérarchie des normes juridiques et notamment une hiérarchie des règlements entre eux puisque les autorités locales (maires, préfets,..) doivent respecter les règlements édictés par les autorités supérieures c'est-à-dire par le gouvernement.

    Ce principe de l’égalité est également la source des recours contentieux devant le juge administratif puisque dans le contentieux de l’annulation (annulation d’un acte administratif), cette annulation sera sollicitée par référence à une norme de contrôle supérieure à laquelle l’acte attaqué est contraire.

    Le principe de l’égalité est également une garantie du citoyen contre l’arbitraire administratif puisque s’il n’y avait pas de principe de l’égalité s’imposant à l’administration celle-ci ne serait évidemment pas limitée par le droit. Plan :

    • Section 1 : Les normes constitutionnelles :   I) Le bloc de constitutionalité :    II) Les limites du contrôle de constitutionalité :
    • Section 2 : Les normes internationales :
    • Section 3 : La loi et le règlement :
    • I) La loi et le règlement avant 1958 :
    • II) La loi et le règlement dans la Constitution de 58 :    A) Le régime normal   B) Le régime exceptionnel :
    • 1) La phase d’habilitation du parlement au gouvernement :   2) La phase de prise des ordonnances :   3) La phase de ratification des ordonnances :
    • Section 4 : Les règles de droit non écrite : les principes généraux du droit et la jurisprudence :    §1 : Les principes généraux du droit    §2 La jurisprudence :

     

    Le Cours de droit administratif est divisé en plusieurs chapitres :

     Section 1 : Les normes constitutionnelles :

    Au sommet de la hiérarchie des normes se situe évidement la constitution et cette prééminence de la constitution a été réaffirmé récemment par le conseil d’Etat dans un arrêt de principe particulièrement important qui est l’arrêt Sarran (conseil d’Etat, 13/10/88).

    Le conseil d’Etat vient relever dans cet arrêt que la suprématie conférée par l’article 55 de la Constitution aux engagements internationaux. « Cette suprématie conférée par l’article 55 ne s’applique pas dans l’ordre interne aux dispositions de nature constitutionnelle… ».

    Cela signifie que dans l’ordre interne, la Constitution est la norme de droit suprême.

     

    I) Le bloc de constitutionnalité :

    Par bloc de constitutionnalité il faut entendre l’ensemble des règles de droit visé dans la Constitution. Cette notion est relativement large puisqu’elle s’étend de certains articles de la Constitution elle-même aux dispositions du préambule constitutionnel qui a également valeur de droit positif.

    Certains articles de la Constitution concernent directement le droit administratif. Ce sont notamment les articles 13 et 21 de la Constitution qui précisent les compétences du chef de l’Etat et du 1er ministre dans leur pouvoir de nomination aux emplois publics.

    Le 1er ministre article 21 a également un pouvoir de nomination.

    D’autres articles de la Constitution concernent également le droit administratif : notamment les articles 19 et 22 relatif au contreseing des décrets par les ministres responsables.

    Les articles 34 et 37 de la Constitution définissent les domaines respectifs de la loi et du règlement.

    L’article 72 de la Constitution pose le principe de la libre administration des collectivités locales et qui est le fondement de la nouvelle décentralisation qui a été mise en œuvre en 2003/2004.

    Le bloc de constitutionalité ne se limite pas à cela puisque la Constitution de 1958 se réfère expressément au préambule particulièrement riche de la Constitution de 1946. Le préambule de la Constitution de 58 affirme également « l’attachement du peuple français au droits de l’hommes définis dans la déclaration de 1789 » et le même préambule renvoie à des principes fondamentaux reconnus par les lois de la république ainsi qu’au principe politique, économique et sociaux définis en 1946 comme particulièrement nécessaire à notre temps.

    Tous ces principes ont une valeur de droit positif par le renvoi qu’opère la Constitution de 58 dans son préambule à ses règles essentielles.

    Dans les 1ères années d’application de la Constitution de 46 on a été très préoccupé par le préambule en disant qu’il s’agit de déclarations générales sans valeur judiciaire. Le Conseil d’Etat a tranché le débat dans un grand arrêt (arrêt du 07/07/1950 : l’arrêt DEHAENE. Cet arrêt pour la 1ère fois fait référence à un principe visé dans le préambule de la Constitution de 46 en l’occurrence l’exercice du droit de grève et le Conseil d’Etat vient reconnaître dans cet arrêt la valeur constitutionnelle du droit de grève en relevant « considérant qu’en indiquant dans le préambule de la Constitution que le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglemente, l’assemblée constituante a entendu inviter le législateur a opérer la conciliation nécessaire entre la défense des intérêts professionnels dont la grève constitue une modalité et la sauvegarde de l’intérêt général auquel elle peut être de nature à porter atteinte ».

    Le fait que le Conseil d’Etat mentionne le droit de grève dans le préambule est une reconnaissance de la valeur juridique de ce préambule.

    A l’heure actuelle il y a lieu de faire un tri entre les différents principes visés dans le préambule puisque certains d’entre eux sont manifestement trop généraux. Par exemple, le principe du droit à l’emploi est un principe général qui ne peut pas servir de norme de référence pour permettre l’annulation d’un règlement voir l’inconstitutionnalité d’une loi puisque la généralité de ce principe ne permet pas de le retenir comme norme de référence. Par contre, le conseil constitutionnel depuis la célèbre décision du 16/07/1971 relative à la liberté d’association a voulu donner à des principes suffisamment précis du préambule une valeur juridique qui permettra d’être pris en compte par le juge constitutionnel mais aussi par le juge administratif.

    Cette tendance se traduit dans un arrêt relativement récent du conseil d’Etat : c’est un arrêt d’assemblée du 8/12/1978 qui est l’arrêt GISTI. Dans cet arrêt le Conseil d’Etat s’est fondé sur le principe figurant dans le préambule selon lequel « la nation assure à l’individu et à sa famille les conditions nécessaires à leur développement… » Pour allumer un texte limitant le regroupement familial des travailleurs immigrés. Ce principe paraît assez général mais le Conseil d’Etat l’a tout de même pris en compte pour faire du droit positif.

    Un autre exemple : dans un arrêt du 03/07/96, arrêt Koné. Le Conseil d’Etat est allé jusqu’à dégager du préambule un principe qui n’y figurait pas expressément mais qu’il considère comme un principe fondamental reconnu par les lois de la république selon lequel « l’Etat doit refuser l’extradition d’un étranger lorsque celle-ci est demandée dans un but politique ».

     

    II) Les limites du contrôle de constitutionnalité :

    Seul le conseil constitutionnel peut apprécier la conformité des lois à la Constitution à condition d’être saisi avant la promulgation. Il peut arriver qu’une loi qui contienne des dispositions contraires à la Constitution n’aient pas été déférés au conseil constitutionnel.

    Dans ce cas le juge administratif verra ses pouvoirs limités puisque le juge administratif est tenu d’appliquer la loi lorsque cette dernière bien que constitutionnellement imparfaite n’a pas fait l’objet de recours devant le juge constitutionnel.

    On dit alors que loi fait écran (théorie de la loi écran) entre le juge et la Constitution et de ce fait le contrôle du Conseil d’Etat ne pourra se faire que par rapport à la loi et non pas par rapport aux dispositions constitutionnelles puisque le Conseil d’Etat n’est pas juge constitutionnel.

    Exemple dans un arrêt du 08/12/1995 : c’est l’arrêt intitulé mouvement de défense des automobilistes. Dans cet arrêt le Conseil d’Etat relève que la loi a mis en place un système de réduction du nombre de points en cas d’infraction. Un recours a été formé contre une décision administrative de réduction de points devant le juge administratif au motif que cette décision méconnaîtrait certains principes de la déclaration des droits de l’homme de 89. Le Conseil d’Etat a rejeté le recours en relevant que le requérant ne peut voir sa requête que rejeté dans la mesure où le conseil d’Etat ne saurait apprécier la constitutionnalité d’une loi. Autrement dit, l’existence de la loi écran non conforme à la Constitution et non attaqué devant le conseil constitutionnel limite le pouvoir d’annulation du Conseil d’Etat par rapport aux normes constitutionnelles.

     

    Section 2 : Les normes internationales :

    Dans la pyramide des normes, les normes internationales viennent immédiatement après les normes constitutionnelles et ce en vertu de l’article 55 de la Constitution.

    Cet article précise que les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication une autorité supérieure à celle des lois sous réserve pour chaque accord ou traité de son application par l’autre partie.

    Par voie de conséquence, les traités ou accords internationaux constituent une source de légalité pour le juge administratif français à condition que les dispositions de l’article 55 soient respectées.

    1ère constatation : lorsque le juge doit appliquer un texte de cette nature il a le pouvoir de vérifier si le traité ou l’accord a été effectivement approuvé ou appliqué. Il faut relever cependant que cette obligation ne s’applique pas au droit dérivé des traités relatifs à l’UE. Par droit dérivé il faut entendre les règlements communautaires et les directives qui entrent immédiatement en vigueur dans le droit des Etats membres à partir de leur publication au journal officiel de l’UE.

    En ce qui concerne la condition de réciprocité visée à l’article 55, le juge administratif interroge le ministère des affaires étrangères pour savoir avant d’appliquer une norme internationale si cette condition de réciprocité est bien remplie. Sur ce point également il faut relever qu’en droit communautaire la condition de réciprocité est sans objet puisque le droit communautaire s’applique pleinement dans le droit interne des Etats membres sans qu’il soit nécessaire de vérifier une quelconque réciprocité.

    Les traités internationaux, les accords sont parfois très complexes et nécessitent une interprétation que le juge administratif est souvent du mal à donner. Pendant très longtemps, le juge administratif demandait au ministre des affaires étrangères d’interpréter les traités ou accords lorsque ceux lui paraissait obscure ou difficile à comprendre. Cette interprétation n’est plus nécessaire puisque dans un arrêt GISTI du 29/06/90 considère que le juge administratif est parfaitement capable d’interpréter lui-même les normes internationales sans avoir besoin de requérir le ministère des affaires étrangères.

    Si les normes internationales constituent du droit positif, la question se posera de savoir comment le juge français va effectivement contrôler les normes de droit interne par rapport aux normes internationales.

    On a rencontré dans ce domaine le même problème qu’à propos de la Constitution avec la théorie de la loi écran. Cette notion de loi écran a également été rencontrée dans l’application des normes internationales puisqu’une loi pouvait s’intercaler entre le droit international et le droit interne.

    La cour de cassation a eu sur ce point une attitude beaucoup plus courageuse que le conseil d’Etat : arrêt 25/05/75, arrêt société des cafés Jacques Vabres. Elle a considéré qu’il fallait faire prévaloir la norme de droit internationale et en particulier la norme de droit communautaire sur la loi interne même postérieure au traité.

    Le Conseil d’Etat par contre a refusé pendant longtemps d’appliquer cette jurisprudence et ce n’est qu’en 1989 dans un arrêt du 20/10 dans un arrêt NICOLO que le Conseil d’Etat a considéré que le droit international devait prévaloir sur les dispositions de droit interne. Cet arrêt est très important parce qu’il permet à tout requérant de solliciter l’annulation d’un acte administratif dès lors que celui-ci est contraire à une règle de droit communautaire (à un règlement ou une directive) voir même à une règle de droit internationale non communautaire s’imposant dans l’ordre interne.

    Sur le plan du droit communautaire, le Conseil d’Etat est allé très loin dans sa jurisprudence puisqu’il a considéré que la responsabilité de l’E pouvait être engagée lorsque celui-ci ne transposait pas dans le droit interne les dispositions du droit communautaire qui s’imposent à lui. Ce principe a été affirmé dans deux arrêts fondamentaux : dans un arrêt d’assemblé du 03/02/1989, l’arrêt compagnie Alitalia et dans un arrêt d’assemblé du 28/02/92 : l’arrêt société Arizona Tobaco Product : dans cet arrêt le Conseil d’Etat a considéré que la responsabilité d’E était engagée lorsque celui-ci transposait de façon incorrecte une directive communautaire qui s’imposait à lui.

     

    Conclusion : le droit international dès lors que sont remplis les conditions de l’article 55 et le droit communautaire s’impose au juge administratif dans le contrôle des actes réglementaires ou individuels qui sont portées devant lui.

     

    Section 3 : La loi et le règlement :

    La loi et le règlement sont également une source de légalité administrative mais il y a en France un problème : l’inflation législative. On croit que tout problème peut être réglé par une loi et donc le nombre de lois et de règlements n’a cessé d’augmenter au fil des ans. Le Conseil d’Etat a relevé dès 1991 ce problème en tirant la sonnette d’alarme.

    « La surproduction normative s’accompagne d’une dégradation de la qualité des normes…on assiste au développement de textes d’affichage dont le contenu est parfois réduit à une simple formulation d’objectifs. De même que ce développe une législation par petits bouts, par petites touches sous la pression de l’urgence ou des médias. Quand le droit bavarde, le citoyen ne lui prêt plus qu’une oreille discrète. »

     

    I) La loi et le règlement avant 1958 :

    Avant 1958, la loi est considérée comme la règle suprême à laquelle toutes les autres règles sont subordonnées sauf naturellement la Constitution.

    La loi est l’expression de la volonté générale alors que le règlement est l’émanation d’autorité subordonnée (du gouvernement).

    Le règlement ne peut en aucun cas contredire la Loi dans les domaines réglementés par celle-ci.

    La période antérieure à 1958 est donc marquée par une 1ère caractéristique : la subordination du règlement à la Loi.

    2ème caractéristique : l’illimitation du domaine de la Loi. Puisque la Loi est souveraine est ne peut être cantonnée à un domaine particulier.

    La Loi avant 1958 ne pouvait évidemment pas tout réglementer et la doctrine administrative a donc admis que le règlement pouvait parfaitement intervenir dans des domaines non réglementés par la Loi ce que le Conseil d’Etat a précisé dans un vieil arrêt de principe : 8/08/1919 : arrêt Labonne : « il appartient au chef de l’Etat en dehors de toute délégation législative et en vertu de ses pouvoirs propres de déterminer celle des mesures de police qui doivent en tout état de cause être appliqué » à l’ensemble du territoire français ».

    Cependant, dans les domaines non réglementés par la Loi et visé dans le domaine réglementaire, le législateur avait toujours la possibilité de modifier les règlements qui avaient été pris par l’autorité administrative et ceci en vertu du principe de la souveraineté de la Loi.

    La période d’avant 58 est marquée par des difficultés nombreuses rencontrées par le pouvoir législatif qui en raison de ces divisions ne parvenait pas à adopter les L qui s’imposaient dans certaines circonstances.

    C’est ainsi qu’est apparu sous la 3ème république la pratique des décrets-lois qui sont des délégations de pouvoir du parlement au gouvernement en raison de cette incapacité législative à faire face à des problèmes urgents.

     

    La Constitution du 27/10/46 a voulu réglementer ce système en précisant : « l’AN vote seul la L, elle ne peut déléguer ce droit ».

    Pour contourner cette interdiction de l’article 13, il a été imaginé un autre système : le système des lois cadres c’est à dire des lois fixant le cadre générale d’une réglementation en laissant aux pouvoirs réglementaires le soin de compléter ce cadre notamment par voie de décret.

    Le législateur est même allé dans une loi du 17/08/1948 à fixer ce qu’il a appelé des matières réglementaires par nature c'est-à-dire des matières qui seraient réservées au pouvoir réglementaire donc à l’exécutif.

    Le conseil d’Etat a été saisi de ce problème et a rendu un avis le 6/02/1953 dans lequel il a relevé qu’il n’était pas possible sous l’empire de la Constitution de1946 de réserver des matières avoir réglementaire puisque cela n’était pas visé dans la Constitution.

    Cette Loi est intéressante car elle préfigure la détermination du domaine de la loi et du règlement qui l’œuvre de la Constitution de 1958 dans les articles 34 et 37.

     

    II) La loi et le règlement dans la Constitution de 58 :

    La Constitution de 1958 ne modifie pas la définition de la loi et du règlement. La loi reste toujours l’acte adopté par le parlement et le règlement est toujours considéré comme un acte émanant de l’exécutif.

    Cependant, la Constitution va aboutir à un véritable bouleversement juridique qui va étendre de façon très importante le domaine du règlement en fixant un domaine de la loi (article 34) et en précisant dans l’article 37 « tout ce qui n’est pas du domaine de la loi sera désormais du domaine réglementaire ».

    Les commentateurs de la Constitution ont même pu dire que désormais le règlement devenait la règle et la loi l’exception puisque la loi se trouvait cantonnée dans des domaines spécifiques.

     

    A) Le régime normal :

    Dans la Constitution de 58, les matières les plus importantes sont réservées au législateur dans une énumération visée aux articles 34 al 1 et 2 mais avec toutefois une différence entre ces 2 alinéas puisqu’il est dit que : al 1 : la loi fixe les règles relatives à….

    Al 2 : la loi détermine les principes fondamentaux relatifs à…

    Cette différence de terminologie est importante car lorsque l’on vient dire dans l’alinéa 1 que la loi fixe les règles, cela signifie que toute la réglementation (règles générales mais aussi détail) relèvera de la loi.

    Quand la Constitution vient dire dans l’alinéa 2 que la loi détermine les principes fondamentaux, cela signifie que la loi fixera le cadre général de la réglementation mais que le détail de celle-ci relèvera du pouvoir réglementaire.

     

    Quelles sont les matières visées à l’al 1 ?

    L’article 34 al 1 concerne tout d’abord :

    Les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques.

    Tous les droits de la personne et de la personnalité.

    La nationalité.

    Les régimes matrimoniaux.

    Les successions et libéralités.

    Vient ensuite un 2ème centre d’intérêt : le droit pénal : c'est-à-dire la détermination des crimes et délits, la procédure pénale, l’amnistie, la création de nouveaux ordres de juridiction, le statut des magistrats qui relève du domaine exclusif  de la loi.

    Le régime fiscal c’est à dire le taux et les modalités de recouvrement des impôts, le régime d’émission de la monnaie.

    Le statut de la fonction publique, civile et militaire.

    Les nationalisations.

    Le régime électoral des assemblées parlementaires et des assemblées locales.

     

    Al 2 : la loi détermine les principes fondamentaux relatifs à :

    L’organisation de la défense nationale, la libre administration des collectivités locales (compétences, ressources), l’enseignement, le régime de la propriété, les obligations civiles et commerciales, le droit du travail, le droit syndical et la sécurité sociale.

     

    S’agissant du règlement : le règlement reste toujours l’acte émanant de l’exécutif et son domaine d’application est double :

    1er domaine : il a pour mission d’assurer l’application de la Loi par le biais des décrets d’application des lois, ces décrets venant préciser les modalités d’application de la loi.

    Cela existait naturellement avant 1958 et reste valable après 58.

    Sur ce point précis, le statut juridique du règlement est très simple : le règlement est subordonné à la loi. Cela signifie qu’il ne peut pas contredire la loi qu’il est censé appliquer.

    Si règlement vient contredire la loi : il sera illégal.

    Si le décret contredit la loi, ce décret pourra faire l’objet d’un recours en annulation devant le Conseil d’Etat qui est seul habilité à connaître des contentieux des décrets.

     

    2ème hypothèse : le règlement peut également intervenir en dehors de l’application de loi dans les domaines qui ne sont pas visés à l’article 34 de la Constitution.

    Dans ce cas on parle d’une nouvelle catégorie de règlement qu’on appelle depuis 1958 les règlements autonomes de l’article 37 de la Constitution.

    Autonome parce que ces règlements ne sont pas des règlements d’applications des lois et parce qu’ils interviennent dans les domaines non réservés au législateur.

    Cet avènement des règlements autonomes a posé un problème juridique parce qu’on s’est demandé comment contrôler ces juridiquement ces règlements et par rapport à quelle norme juridique pourra t on les contrôler.

    L’autorité de contrôle juridique des règlements autonomes est évidement le Conseil d’Etat qui pourra être saisi d’un recours en annulation contre ces règlements.

    Quelle pourra être la norme de contrôle ? Cela ne pourra pas être la loi puisque par définition il n’y a pas de loi dans le domaine des règlements autonomes. Le Conseil d’Etat dans un arrêt fondamental de 1959 (arrêt syndicat des ingénieurs conseils), a relevé que les règlements autonomes pouvaient être annulés par le juge administratif lorsqu’ils méconnaissaient les principes généraux du droit « qui s’imposent à toute autorité réglementaire en l’absence de disposition législative… ».

    Ces principes généraux du droit sont des principes tirés soit du préambule de la Constitution soit encore d’un certain nombre de principes issus de la tradition républicaine qui s’imposent à l’administration.

    La Constitution ne s’est pas bornée à fixer un  domaine de la loi et du règlement, elle a aussi assurée des sanctions en cas d’empiètement du règlement dans le domaine de la loi et inversement de la loi dans le domaine du règlement.

     

    1er cas : lorsque le règlement intervient dans le domaine de la loi, la sanction est très simple puisque le règlement devient alors illégal et ce sera au juge administratif (en particulier au conseil d’E) saisi d’un recours en annulation de prononcer la nullité du règlement.

    Dans le 2ème cas : lorsque la loi empiète dans le domaine règlementaire, le problème est plus complexe : l’article 37 de la Constitution règle tout d’abord ce que l’on pourrait appeler des règles transitoires en précisant que lorsqu’une loi antérieure à la Constitution porte après 1958 sur le domaine devenu réglementaire, dans ce cas le texte de loi pourra être modifiée par décret après avis du Conseil d’Etat.

    La Constitution a en quelque sorte délégaliser cette loi et décret maintenant possible.

     

    2ème solution : si en cours de discussion législative une proposition de loi, un projet de loi ou encore un amendement n’est pas du domaine de la loi mais au contraire du domaine réglementaire, dans ce cas le gouvernement en vertu de l’article 41 de la Constitution peut opposer l’irrecevabilité à ce texte de loi qui empiète dans le domaine réglementaire.

    Le plus souvent la question de l’irrecevabilité est réglée entre le gouvernement et le président de l’assemblée intéressée mais en cas de conflit il faudra saisir le conseil constitutionnel qui déterminera si le projet ou la proposition de loi ou l’amendement est ou non du domaine législatif ou réglementaire. Dans ce cas, le conseil constitutionnel doit statuer dans un délai de 8 jours.

     

    Dernier cas : si l’irrecevabilité n’a pas été soulevée : il existe un 2nd barrage puisque avant promulgation de la loi celle-ci peut être déférée au conseil constitutionnel soit par le président de la République, soit par le 1er ministre, par les présidents de l’assemblée mais aussi par un groupe de 60 députés ou 60 sénateurs et ce sera à ce moment-là au conseil constitutionnel de dire si la loi a ou non outrepassé….

     

    B) Le régime exceptionnel :

    Les ordonnances de l’article 38 de la Constitution de 1958.

    La Constitution de 58 a permis au gouvernement de se voir déléguer des pouvoirs par le parlement lorsque le gouvernement vient solliciter cette délégation pour régler des problèmes en général économiques et sociaux urgents.

    La procédure législative normale peut être relativement longue (par le biais des amendements) et s’il y a urgence, le gouvernement peut solliciter la mise en œuvre de l’article 38 de la Constitution qui vient réorganiser l’ancienne pratique des décrets lois qui prendront désormais le nom d’ordonnance.

     

    La pratique des ordonnances comporte en général 3 temps :

    Le temps de la délégation législative

    La prise des ordonnances par le gouvernement

    La ratification des ordonnances par le parlement parce que le but de l’ordonnance est de devenir des lois.

     

    1) La phase d’habilitation du parlement au gouvernement :

    L’article 38 de la Constitution précise que le gouvernement peut « pour l’exécution de son programme solliciter du parlement l’autorisation de prendre des ordonnances ».

    Les ordonnances procèdent tout d’abord d’une délégation de pouvoirs du parlement au gouvernement.

    Cela signifie que les matières réservées au législateur pourront après cette autorisation être réglementées par l’exécutif.

    Le texte de l’article 38 évoque un programme gouvernemental ce qui prouve que la délégation devra porter sur un programme précis du gouvernement et non pas sur des généralités.

    Enfin, la loi d’habilitation devra fixer la durée d’habilitation ce qui prouve bien que le régime des ordonnances n’est pas le régime de droit commun.

    Enfin, il est important de relever que pendant la période de délégation le parlement est totalement dessaisi des matières qu’il a déléguées.

     

    2) La phase de prise des ordonnances :

    L’article 38 précise que les ordonnances sont délibérées en conseil des ministres elles sont soumises à l’avis obligatoire du Conseil d’Etat et elles sont signées du président de la république.

    Pendant la 1ère cohabitation entre 46 et 48, Mitterrand a refusé de signer certaines des ordonnances qui lui étaient présenté. On s’est demandé si ce refus était conforme à la Constitution ou pas. L’ensemble des juristes a considéré que rien dans les textes de la Constitution ne contraint le président de la République à signer des ordonnances dont il ne veut pas.

    La conséquence est naturellement que le gouvernement ne pourra pas faire passer son ou ses textes par la voie de l’article 38 mais devra saisir le parlement dans le cadre de la procédure législative normale.

     

    Quelle est la nature juridique des ordonnances lorsqu’elles sont signées par le chef de l’E ?

    Le Conseil d’Etat a considéré que lorsque les ordonnances étaient signées par le président de la République ces ordonnances sont des actes réglementaires et par voie de conséquence elles peuvent faire l’objet d’un recours en annulation devant le Conseil d’Etat.

    Arrêt de principe du 19/10/1962 : arrêt de canal et autre : le Conseil d’Etat a annulé l’ordonnance en disant que cette ordonnance contraire à un principe général du droit.

     

    3) La phase de ratification des ordonnances :

    L’article 38 précise que les ordonnances entre en vigueur dès leur publication mais elles deviennent caduques si le gouvernement avant la date fixée par la loi d’habilitation n’a pas déposé devant le parlement un projet de loi de ratification des ordonnances.

    La caducité est une mesure qui fait perdre à un texte ou à une démarche sa valeur juridique.

    En matière d’ordonnance pour éviter la caducité le gouvernement doit déposer dans un délai fixé par la loi d’habilitation un projet de loi de ratification des ordonnances puisque le but des ordonnances est de devenir des lois (des textes de forme législative).

    Par voie de conséquence, si ce dépôt n’est pas fait dans les délais, la sanction sera la caducité de l’ensemble des ordonnances prisent par le gouvernement.

    Si le gouvernement dépose le projet de loi dans les délais, le texte de loi sera voté par le parlement et les ordonnances deviendront alors des lois qui naturellement ne pourront plus être attaquées devant le juge administratif puisque l’on est plus en présence de règlement.

    Les ordonnances ont été utilisées très rapidement après 1958 dans les moments charnières de la Vème république. Elles sont utilisées dès 1960 pour des mesures de caractère sociales, mais aussi pour les problèmes rencontrés en Algérie. La pratique des ordonnances sera reprise en 1967 avec de très importantes ordonnances sur la Sécu et lors des périodes de cohabitation, la pratique des ordonnances permettra aux nouvelles majorités et au nouveau gouvernement de prendre d’urgence des mesures économiques et sociales.

    Le 2/08/2005 le gouvernement a pris des ordonnances en matière d’emploi : le contrat de nouvelle embauche a été instauré ainsi que des mesures urgentes de caractère économique.

     

    Section 4 : Les règles de droit non écrite : les principes généraux du droit et la jurisprudence :

     

    §1 : Les principes généraux du droit

    On peut relever qu’à côté de la constitution, des lois qui sont une source directe de la légalité, la jurisprudence du conseil d’Etat a construit une théorie originale qui est celle des principes généraux du droit qui dans l’arrêt du 26 juin 1959 « syndicat général des ingénieurs conseils » sont considérés comme s’imposant à toute autorité règlementaire en l’absence de dispositions législatives. Ces principes généraux du droit ne sont pas à confondre avec des généralités sans valeur juridique puisque ces principes s’imposent à l’administration.

    A côté de la Constitution et la Loi qui sont deux sources directes de la légalité, la jurisprudence du Conseil d’Etat a construit une théorie générale qui est celle des PGD qui sont considérés

    Puisque ces principes s’imposent à l’administration.

    Ces principes ont été dégagés par la jurisprudence du Conseil d’Etat à partir de 1945, le Conseil d’Etat s’étant inspiré soit des préambules constitutionnels soit encore des grands principes de droit qui sont considérés comme des principes fondateurs de la République.

    Dès 1945 dans un arrêt ARAMU (26/10/1945) le Conseil d’Etat a considéré qu’une sanction disciplinaire ne pouvait être prononcée contre un agent administratif sans que l’intéressé ait été mis à même de présenter sa défense.

    Le Conseil d’Etat a érigé à partir de là comme PGD le respect des droits de la défense. Bien évidement il s’est inspiré de textes légaux qui existaient déjà notamment d’une loi du 22/04/1905 qui obligeait l’administration avant toute sanction disciplinaire à communiquer aux fonctionnaires son dossier pour que celui-ci puisse préparer sa défense.

    Le Conseil d’Etat a dans cet arrêt généralisé la portée de ce droit à toutes les hypothèses dans lesquelles une décision administrative a le caractère d’une sanction, cette sanction ne pouvant être prise que si l’intéressé a été mis à même de discuter les griefs formulés contre lui.

    On retrouve d’ailleurs le même principe dans un arrêt légèrement antérieur à l’arrêt Aramu, c’est l’arrêt Dame Veuve Trompier-Gravier du 05/05/1944 dans lequel le Conseil d’Etat a annulé une sanction prise par l’administration à l’encontre d’une vendeuse de journaux du Boulevard Saint Denis à Paris à qui l’administration lui avait interdit l’exercice de son activité sous prétexte qu’elle avait commis une faute. L’annulation de la décision administrative annulée parce que cette personne n’a pas été entendue et n’a pas pu faire valoir sa défense.

     

    Principe d’égalité : ce principe est décliné dans différentes variantes. Par exemple, le Conseil d’Etat dans un arrêt du 9/03/1951 l’arrêt Société des concerts du conservatoire. Le Conseil d’Etat a affirmé que le principe d’égalité de tous devant le service public était un principe général du droit s’imposant à l’administration.

    Le Conseil d’Etat a considéré que le principe d’égal accès de tous aux emplois publics sans aucune discrimination s’imposait aux administrations (arrêt Barel 28/05/1954).

    Dans un autre arrêt, le Conseil d’Etat a affirmé le principe de l’égalité de tous les citoyens devant la justice. C’est l’arrêt du conseil d’Etat d’assemblée du 12/10/1979 : arrêt rassemblement des nouveaux avocats de France.

    Ce principe d’égalité permet cependant à l’administration de bénéficier d’une certaine marge administrative parce que la jurisprudence considère que l’administration peut naturellement traiter de manière différente des administrés se trouvant dans des situations différentes. Par contre, à situation égale il ne peut y avoir que discrimination.

    Le Conseil d’Etat s’est également inspiré du droit international pour en déduire certains principes généraux : dans un arrêt du 11/07/1956, le Conseil d’Etat a considéré que figurait parmi les principes fondamentaux s’imposant à l’administration le principe de la liberté d’association ou encore dans un arrêt du 3/07/1996 (arrêt Moussa Koné). Le Conseil d’Etat a considéré que l’Etat doit refuser l’extradition d’un étranger auquel la qualité de réfugié a été reconnue lorsque cette extradition est demandée dans un but politique.

     

    Dans un arrêt du 27/10/95, arrêt commune de Morsang-sur-Orge : le Conseil d’Etat a affirmé que le respect de la dignité de la personne humaine devait figurer parmi les PGD s’imposant à l’administration.

    Dans un arrêt du 8/06/1973, arrêt dame Peynet : le Conseil d’Etat s’est inspirée des règles du code du travail pour considérer que le respect d’une femme enceinte imposait que celle-ci ne puisse être licenciée par l’administration alors qu’elle se trouvait enceinte et que le motif du licenciement était précisément son état personnel.

    Par voie de conséquence, on s’aperçoit que le nombre des PGD n’est pas définitivement fixé par le juge administratif, ces principes étant susceptibles d’évoluer en fonction des nécessités sociales et bien évidement de la jurisprudence du Conseil d’Etat.

    Le Conseil d’Etat a retenu un certain nombre de PGD qui s’imposent à l’administration lorsque celle-ci édite des actes administratifs qu’il s’agisse d’actes réglementaires ou d’actes individuels.

    Dans un arrêt important du 25/06/1948, l’arrêt société du journal l’Aurore, le Conseil d’Etat a posé le principe de la non rétroactivité des règlements s’inspirant de l’article 2 du Constitution qui évoque lui-même le principe de non rétroactivité de la Loi.

    Dans un autre arrêt du 17/02/1950 arrêt ministre de l’agriculture contre dame Lamotte : dans cet arrêt le Conseil d’Etat vient poser la règle selon laquelle le recours en annulation (= le recours pour excès de pouvoir) est ouvert même sans textes contre tout acte administratif.

     

    On s’est longtemps posé la question de savoir qu’elle était la place de ces principes. Devaient ils avoir une valeur équivalente à la loi ou au contraire ces principes étaient-ils inférieurs à la loi mais supérieur aux décrets, règlements ?

    Le Conseil d’Etat a tranché la question dans l’arrêt syndicat général des ingénieurs conseil (1959) en relevant que ces principes s’imposaient aux autorités réglementaires en l’absence de dispositions législative.

    On peut donc affirmer à partir de cet arrêt que les PGD ont une valeur juridique supérieure à ces règlements. La plupart des juristes s’accordent à dire à partir de cette jurisprudence qu’ils ont une valeur équivalente à celle de la loi lorsqu’il n’existe pas dans la matière considérée de loi susceptible de permettre l’annulation ou le contrôle des actes réglementaires.

     

    II) La jurisprudence :

    La jurisprudence joue un rôle capital puisque le juge administratif parfois en l’absence de loi ou de règlement a été amené à construire une théorie juridique pour répondre aux différents problèmes qui lui était posé. Mais le juge administratif comme le juge judiciaire d’ailleurs peut se voir opposer l’interdiction de l’article 5 du code civil c'est-à-dire celle de faire des arrêts de règlement c'est-à-dire de poser dans sa jurisprudence des règles générales qui auraient alors une valeur équivalente à la loi.

    Le rôle du juge, tant administratif que judiciaire est de trancher les litiges qui lui sont soumis et de rendre des décisions d’espèce applicables à chaque cas sans poser de règle générale et immuable.

     

    Le juge judiciaire voit son action guidée par l’article 4 du code civil qui dispose que dans le silence ou l’obscurité de la loi le juge doit néanmoins trancher. Cela signifie que le juge ne peut pas refuser de statuer lorsqu’il n’y a ni loi ni règlement dans le domaine qui lui est soumis. Le juge devra alors interpréter les règles existantes pour adapter les textes au cas d’espèce et souvent, la jurisprudence dans de telles hypothèses devance la législation.

    Très souvent des lois viennent reprendre les solutions jurisprudentielles dégagées soit par la cour de cassation, soit par le Conseil d’Etat dans des domaines de droit nouveaux où la jurisprudence a du statuer.

     

    La cour de cassation comme le Conseil d’Etat joue chacun dans leur secteur un rôle fondamental d’unification du droit puisque les arrêts d’assemblée du conseil d’Etat, comme les arrêts de l’assemblée plénière de la cour de cassation sont repris par les juges du fond qui considère cette jurisprudence comme une référence.

    Le Cours de droit administratif est divisé en plusieurs chapitres :

     

     

     

    « L'autonomie du droit administratifLes exceptions au principe de légalité »
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