• La liberté du commerce

    La liberté du commerce

      Il s’agit des règles qui fixent l’accès à la profession. Le principe est la liberté du commerce et de l’industrie. Depuis la loi Royer du 27 décembre 1973, on parle plus généralement de liberté d’entreprendre une activité indépendante mais pas forcément commercial.

    C’est un Principe Général à valeur Constitutionnelle énoncé dans une décision du conseil constitutionnel de 1982 et issue de la suppression de corporations (Révolution 1789)

    On va voir les restrictions personnelles au droit de devenir commerçant qui frappent certaines personnes, il y en a 5 en particulier :

    §1 : Les restrictions qui tiennent l’état civil

    Pour être commerçant il faut avoir la capacité commerciale qui est plus restrictive que celle du droit commun :

    Le mineur a une incapacité de jouissance. Il ne pourra pas être commerçant même si il est émancipé ou représenté.

    Si un commerçant décède et que son héritier mineur hérite du fonds de commerce, il ne pourra pas l’exploiter et devra donc le vendre, le donner en location gérance (= contrat passé entre une personne qui perd la qualité d’exploitant et une qui l’a) ou l’apporter à une société. 

    Les majeurs incapables peuvent-ils être commerçants ? Les textes du code civil n’envisagent pas ce cas donc il faudra examiner les régimes : la tutelle (NON), la curatelle (NON sauf si le juge des tutelles adapte les mesures d’incapacité) et la sauvegarde provisoire de justice (Difficile mais pas interdit). 

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    §2 : Les restrictions qui tiennent à une incompatibilité

    Certaines personnes ayant une profession non commerciale ne peuvent pas en même temps être commerçantes. L’idée est de sauvegarder l’image de ces professions et de soustraire à certains risques les membres de ces professions : (magistrats, militaires…).

    §3 : Les restrictions tenant à la nationalité

    Il faut distinguer entre la réglementation de droit commun et celle des ressortissants communautaires.

    La réglementation de droit commun :

    Elle date de 1938 : un étranger ne peut être commerçant en France que si un Français pourrait être commerçant dans le pays d’où il vient. Cette distinction est devenue théorique avec les traités de réciprocité.

    De plus, un étranger ne peut exercer une activité commerciale (y compris la direction d’une société commerciale) que s’il est en possession d’une carte d’identité de commerçant étranger délivré par l’administration de façon discrétionnaire (pas de recours en cas de refus). Enfin certaines professions sont interdites aux étrangers (banquiers ...).

    Le statut des ressortissants communautaires

    Les ressortissants communautaires sont assimilés aux nationaux (du fait de la liberté de circulation des travailleurs, des personnes, des services et des capitaux) et peuvent donc être commerçant dans les états membres.

    On peut exercer une activité en créant un établissement  grâce à la liberté d’établissement (liberté de créer dans tout Etat membre un établissement principal ou secondaire doté ou pas de la personne juridique) mais on peut également exercer une activité sans créer un établissement : liberté des prestations de service. Les droits s’appliquant aux ressortissants communautaires sont donc les mêmes que ceux s’appliquant aux nationaux.

    Concernant les professions libérales, le principe est celui de la reconnaissance mutuelle des diplômés.

    §4 : Les restrictions tenant à la déchéance

    Il y a ici l’idée de moraliser le secteur commercial. Certaines personnes sont frappées de déchéance :

    •          Les délinquants de droit commun : loi du 04/08/2008 sur la modernisation économique, Articles 70 et 71 : la déchéance est assimilée à une incapacité de défiance. Avant cette loi la déchéance était obligatoire, maintenant les peines sont complémentaires à la peine pénale. La peine d’interdiction d’exercice sera alternative lorsque le délit est sanctionné par une peine de prison.

    •          Les dirigeants frappés de faillite personnelle 

    •          Certains fraudeurs fiscaux

    §5 : Les restrictions tenant à un engagement

    Certains contrats comprennent des clauses de non concurrence qui interdisent au débiteur toute activité qui détournerait la clientèle du créancier.

    Ces clauses sont valables sous condition (limitées dans le temps et dans l’espace).

    Si elle excède cet intérêt légitime, elle est illicite. Depuis Juillet 2002,  la Cour de Cassation subordonne ces clauses dans les contrats de travail à une contrepartie financière.

     

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