• La location-gérance : définition, conditions, effets

    La location-gérance du fonds de commerce

       La location – gérance consiste à donner en location le fonds de commerce à un tiers qui va l’exploiter en son propre nom et à ses risques et périls moyennant un règlement d’un loyer appelé « redevance ».

    Le contrat doit être clairement distingué du contrat  de bail car il a un objet distinct. Ce ne sont pas en effet de locaux qui sont loués mais le fond de commerce lui-même. Par conséquent, l’existence d’une clause du bail interdisant la sous- location ne fait pas obstacle à la conclusion d’un contrat  de location - gérance. Il s’agit d’un contrat original.

     

    L’hypothèse est celle d’un propriétaire de fonds de commerce qui ne peut pas l’exploiter lui-même, malade, mineur, majeur protégé. C’est-à-dire qu’il conclut un contrat de location qui a pour objet le fonds. Celui qui ne veut ou ne peut pas exploiter, donne en location à un locataire qui l’exploitera. Il doit payer un loyer, et le reste des bénéfices qu’il réalise lui revient. Le locataire-gérant est alors celui qui a la qualité de commerçant, c’est lui qui subit toutes les contraintes du droit commercial. C’est donc lui qui s’immatricule au registre du commerce et des sociétés. Les conditions de l’opération sont rigoureuses, la condition principale afin d’assurer une viabilité de l’entreprise est le respect d’un délai de deux ans d’exploitation  du fonds. Les personnes physiques ou morales qui concèdent une location-gérance, doivent avoir exploité pendant deux années au moins le fonds ou l’établissement artisanal mis en gérance (article L.144-3 du code de commerce). A peine de nullité du contrat, qui cependant ne joue qu’entre les parties, c’est-à-dire que cette nullité ne sera pas opposable aux tiers.

    Les articles L.144-4 et 5 prévoient deux exceptions, en justice ce délai peut être supprimé ou réduit en justice si la requête de l’intéressé justifie qu’il est dans l’impossibilité d’exploiter son fonds personnellement ou par l’intermédiaire d’un préposé. La deuxième série d’exception, dispose que ce délai n’est pas applicable à certaines personnes, le texte évoque que ce délai n’est pas applicable à l’Etat, les collectivités territoriales, les établissements de crédits, etc.

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    § 1 : La formation du contrat location – gérance.

     Il est soumis à des conditions de fonds et de formalités de publicité.

     a)    Conditions de fonds :

    Le contrat de location – gérance est un contrat  et soumis en tant que tel aux conditions de droit commun encadrant la validité du contrat.

    •  -          C'est-à-dire ceux qui contractent doivent avoir la capacité de s’engager. Ainsi, le locataire gérant, parce qu’il va exploiter le fond de commerce en son nom et pour son propre compte,
    •         il doit avoir la capacité commerciale ; d’où le mineur émancipé ne peut contracter.
    • -          L’objet doit exister. Ce qui signifie que le fond de commerce doit exister  et par conséquent la clientèle doit être réelle et certaine. A défaut, le contrat ne sera pas une location gérance, mais une simple location de locaux aménagés.
    • -          Outre de ces conditions de droit commun, le législateur a posé des conditions spécifiques au contrat de location-gérance. Il y a trois conditions :
    • ·         La personne qui donne le fond de commerce en location – gérance doit avoir été commerçant pendant 7 ans ou avoir exercé pendant 7 ans les fonctions de gérant ou de directeur commercial.( cette disposition a été supprimée récemment)
    • ·         La personne qui donne le fond de commerce en location-gérance doit en avoir exploité pendant 2 ans.
    • ·         Cette personne qui donne le fond de commerce en location-gérance ne doit pas être visé par une clause de déchéance prévue par la loi n° 47 du 30 août 1947 relative à l’assainissement  de profession commerciale.

    Ces conditions n’ont pas le caractère absolu d’une part, tous les loueurs ne sont pas soumis  à ces conditions spéciales, y échappent les incapables majeurs, les héritiers et les légataires ; d’autre part, le président du TGI peut réduire les délais imposé par les textes lorsque l’intéressé justifie qu’il est dans l’impossibilité d’exploiter son fond du fait par exemple d’une maladie.

     Lorsque ces conditions ne sont pas satisfaites le contrat est nul. Il s’agit d’une nullité absolue qui peut être soulevée par tout intéressé. La nullité du contrat ne sera pas toutes fois opposables aux tiers. Les créances du locateur – gérant conservent le bénéfice  de leurs recours contre le loueur.

     Par ailleurs, l’irrégularité du contrat de location- gérance va priver les loueurs du fonds le droit de se prévaloir du statut de baux commerciaux.

     

    b)    Les formalités de publicité.

     Les formalités sont toujours requises afin de protéger les tiers, le contrat de location-gérance fait l’objet d’une mesure de publicité permettra au tiers de savoir que celui avec qui ils traitent n’est pas propriétaire du fonds de commerce (L.144-1). Au registre du commerce et des sociétés devront être indiquées des informations, les noms, nom d’usage, adresse du siège, dates de début et de fin, etc. article R.123 du code de commerce.

    ·         le locateur – gérant devra se faire immatriculer au RCS en mentionnant la mise en location – gérance du fond de commerce.

    ·         Dans les deux semaines (2) suivant la conclusion du contrat  de location – gérance, ce contrat devra être publié sous la forme d’extrait dans un journal habilité à recevoir des annonces légales.

    Ces mêmes formalités devront être accompli à l’issu du contrat. A défaut de cette publicité, le contrat de location – gérance n’est pas pour autant nul mais les loueurs seront solidairement responsable avec le loueur des dettes contractées  par celui-ci tant que la publicité ne sera pas opérée.

     

    §2 : Les effets du contrat de location – gérance.

       Le contrat de location gérance va permettre au locataire d’exploiter le fond en qualité de commerçant. Inversement, le propriétaire du fond va cesser d’être commerçant. Il devra se faire radier au RCS.

     

     La location-gérance produit les effets classiques du bail. Obligation de mettre le locataire en possession du fonds, garantie des vices-cachés, obligation de non-concurrence. Le locataire lui, doit d’une part payer le loyer et exploiter le fonds de commerce conformément à sa destination. Une fois que le contrat arrive à son terme il prend fin, le locataire gérant au terme du contrat doit restituer le fonds et ne peut pas prétendre à un droit au renouvellement du contrat. Enfin, lorsque le contrat de location gérance prend fin, les dettes liées à la location gérance sont immédiatement exigibles.

     

     

     Les mesures de protection. Elles sont de deux sortes,

    • d’abord il est prévu une protection des créanciers du loueur du fonds. Le fonds de commerce appartient toujours au loueur, donc au débiteur mais les créanciers peuvent craindre que le locataire puisse faire perdre. C’est pourquoi il est possible sous réserve de l’appréciation du tribunal de demander de déclarer immédiatement exigible ces dettes, le créancier ne peut pas attendre l’échéance ordinaire. Cette action en exigibilité immédiate des dettes est encadrée, par les textes, trois mois à compter de la publication du contrat de gérance. Donc on comprend l’intérêt de la publicité du contrat qui fait courir ce délai.
    • Les textes protègent aussi les créanciers du locataire gérant, contre le risque d’une mauvaise exploitation du commerce parce locataire gérant. Risque qu’ils peuvent ne pas percevoir d’emblée, L.144-7 jusqu’à la publication du contrat de gérance, et même après pendant un délai de six mois, le loueur du fonds est solidairement responsable avec le locataire gérant.

    a)    Effets entre les parties.

     Ces effets se manifestent pendant le contrat. Pendant le contrat, le locataire – gérant est avant tout locataire. Il doit exploiter le fond en bon père de famille. Ainsi, il doit poursuivre l’exploitation du fond sans en modifier la destination, il doit entretenir les matériels et renouveler les stocks des marchandises. Il doit payer les loyers. Les loyers qui peuvent être fixe ou une partie fixe et une autre assortie d’une clause mobile. Le loueur doit garantir au locataire la jouissance paisible du fond.

    Il ne doit pas lui faire concurrence en ouvrant un commerce identique à proximité du fond de commerce loué.

     

    A l’expiration du contrat, ce dernier peut être renouvelé expressément ou reconduit tacitement. Le loueur s’il le souhaite peut reprendre son fond sans devoir régler aucune indemnité au locataire – gérant. Le locataire gérant ne peut pas non plus demander une indemnisation du fait de la plus value procurée au fon. S’il a développé la clientèle, le loueur en bénéficiera. Il n’ y a qu’une seule hypothèse dans la quelle le locataire – gérant pourra tirer profit de son activité.

     Si avec l’accord du loueur, il crée une branche d’activité nouvelle avec clientèle nouvelle, il s’agira d’un fond distinct de celui qu’il a loué si bien que le loueur pourra l’indemniser de ce fait.

     

    b)    Effets à l’égard des tiers. 

     Plusieurs tiers sont intéressés :

    ·         Les créanciers du loueur.

    il est prévu une protection des créanciers du loueur du fonds. Le fonds de commerce appartient toujours au loueur, donc au débiteur mais les créanciers peuvent craindre que le locataire puisse faire perdre. C’est pourquoi il est possible sous réserve de l’appréciation du tribunal de demander de déclarer immédiatement exigible ces dettes, le créancier ne peut pas attendre l’échéance ordinaire. Cette action en exigibilité immédiate des dettes est encadrée, par les textes, trois mois à compter de la publication du contrat de gérance. Donc on comprend l’intérêt de la publicité du contrat qui fait courir ce délai.

    Dans les 3 mois suivant la publication du contrat, des créanciers du loueur du fait des dettes d’exploitation loués, peuvent en demander l’exigibilité immédiate au près du président du tribunal de commerce. Le juge peut alors prononcer la déchéance du terme s’il estime qu’un contrat est de nature en mettre en péril le recouvrement de ses dettes.

     ·         Les créanciers  du locataire - gérant :

    • -          Les dettes afférentes à l’exploitation du fond deviendront immédiatement exigible à la fin du contrat  de location – gérance
    • -          Le  loueur sera solidairement responsable des dettes contractées par le locataire gérant pour l’exploitation du fond tant que la publicité  du contrat  n’aura pas été opérée et dans un délais d’un mois suivant cette publicité.
    • -          Le fisc bénéficie d’un avantage encore plus large. Le loueur est solidairement responsable avec le locataire gérant du règlement des impôts  tel que les taxes professionnelles, impôt sur revenu ; et impôt sur société et sans aucune condition de délais. 

     

    c)    Effets du contrat à l’égard des contractants du loueur.

     ·         Le bailleur du local où est exploité le fond de commerce.

    Le locateur – gérant ne serait assimilé à un sous - locateur. Le locateur gérant ne peut donc nullement prétendre au renouvellement du bail commercial. Seuls les loueurs propriétaires peuvent demander un renouvellement. C’est le propriétaire du fonds qui reste tenu du paiement du loyer.

    ·         Acquéreur du fonds de commerce.

     Le locateur – gérant n’aura aucun droit à l’égard de l’acquéreur du fond de commerce. L’acquéreur du fonds peut donc parfaitement l’évincer.

     ·         Créanciers bénéficiant d’un nantissement sur le fonds.

    Il pourra faire vendre son gage sans solliciter l’accord du locataire gérant.

     

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    « Nantissement de fonds de commerceLa cession du fonds de commerce »
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