• La location gérance du fonds de commerce

    La location gérance du fonds de commerce

       La location-gérance du fonds de commerce est la convention par laquelle le propriétaire d'un fonds de commerce loue son fonds à un gérant, qui l'exploite à ses risques et périls.

    On loue le fonds à quelqu’un. On l’appelle aussi parfois la gérance libre. Il ne faut pas confondre avec la gérance salariée qui est le cas de figure où on est commerçant propriétaire d’un fonds de commerce et on emploie quelqu’un, mais le gérant c’est toujours nous. Dans la location gérance on a le locataire qui est commerçant.

     

    Article 145-1 du Code de commerce : La location gérance est toute convention par lequel le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls. L’intérêt pour le locataire gérant est de mettre les économies de côté pour acquérir le propre fonds ultérieurement. Le problème de cette location gérance est que c’est un contrat risqué notamment pour le locataire gérant.

    A.    La notion de location gérance

     

    1)      Le caractère risqué de cette location gérance

    Ce caractère risqué est surtout vrai pour le locataire du fonds. Ils sont dans une situation qui est relativement précaire, ils sont à leur compte et ils supportent l’ensemble des risques inhérents à l’exploitation. Souvent on utilise la location gérance dans le cadre d’un montage. On est propriétaire du fonds de commerce, on veut limiter les risques, on créé une personne morale et on concède la location gérance à la personne morale. On a un loyer fixe qui tombe tous les mois et les risques sont transférés à la SARL.

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    Il faut savoir que le non respect des conditions de validité de ce contrat est sanctionné par la nullité. Il faut distinguer la location gérances d’autres opérations.

    La gérance vente : on conclu un contrat de location gérance et à la fin il y a possibilité pour le locataire gérant d’acquérir le fonds, il y a une promesse de vente jointe.

    La gérance achat : on en parle en présence d’une procédure collective. le tribunal va autoriser une location gérance en disant que dans les 2 ans le locataire gérant s’engage à acheter le fonds.

    Le crédit bail de fonds de commerce : c’est une opération de crédit car un établissement de crédit va acheter le fonds et va nous le louer jusqu’à ce qu’on soit en mesure d’acquérir le fonds pour une valeur résiduelle et en vertu d’une promesse de vente qui a été conclue à l’origine.

    Le Cours complet de droit des affaires est divisé en plusieurs fiches :

     

    B.    Les conditions de validité du contrat de location gérance

    Consentement, capacité, objet cause etc. Là où il y a parfois des difficultés c’est quant à l’objet de ce contrat de location gérance. Qu’est ce que ca veut dire que louer une clientèle ? On s’est interrogé sur l’objet même de ce contrat de location gérance. il y a des règles qui sont spécifiques à ce contrat de location gérance, des règles de fond et de forme.

    1)      Les règles de fond

    Pour pouvoir mettre le fonds en location gérance, on ne devait pas être sous le coup d’une interdiction. On ne souhaitait pas que des personnes interdites d’exercer le commerce mettent leur fonds en location gérance. Mais depuis 2004 on peut le faire car aujourd’hui tout propriétaire d’un fonds de commerce peut concéder son fonds en location gérance, et ce à une condition, celle d’avoir exploité le fonds pendant au moins 2 ans. Il y a une exception en matière de distribution de produits pétroliers. Les stations services sont dispensées de ce délai de 2 ans. On veut quand même s’assurer que le fonds loué ait quand même une certaine consistance. La jurisprudence n’exige pas nécessairement que l’exploitation par le loueur précède immédiatement le contrat de location gérance. il existe des cas de figure dans lesquels ce délai de 2 ans ne s’applique pas (stations service, toute les fois où le risque de spéculation n’est pas à craindre comme quand on conclu un contrat de location gérance en l’assortissant d’un contrat de fourniture exclusive parce qu’on va fournir le locataire gérant avec nos produits). Cette condition d’exploitation dans un délai de 2 ans est justifiée par l’objectif d’assurer la protection du locataire gérant. En principe, la violation de cette condition entraine la nullité du contrat de location gérance, qui peut être invoqué par les 2 contractants, fut-ce par celui qui n’a pas respecté la condition concernée. Il y a la possibilité pour le bailleur de rétracter son acceptation de renouvellement sans payer une indemnité d’éviction car un contrat d’exploitation gérance a été conclus et ne respectait pas les conditions du délai de 2 ans.

    On est bailleur, le fonds de commerce a été récemment vendu, au bout de 8 ans le commerçant vends à un nouvel exploitant qui s’empresse de mettre le fonds en location gérance. En ce cas on peut refuser le renouvellement en disant qu’il n’y avait pas 2 ans avant la location gérance, et donc on refuse de renouveler.

    2)      Règles de formes

    Un contrat de location gérance doit être dressé par un écrit (authentique ou sous seing privé mais là il faut un enregistrement). Ce contrat de location gérance doit faire l’objet d’une publication dans un journal d’annonces légales. Cette formalité est très importante car le loueur va être solidairement responsable des dettes du locataire pendant les 6 mois qui suivent la conclusion de ce contrat de location gérance.

    Le locataire gérant doit se faire immatriculer au RCS et le loueur doit se faire radier du RCS. Le commerçant est le locataire gérant.

     

    3)     Les effets de la location-gérance

     

    a)     Entre les parties

    ·        Le locataire gérant

    Le régime de la location-gérance n’est pas du tout protecteur du locataire gérant. C’est un contrat risqué car les droits et obligations des parties n’y sont pas véritablement proportionnés. Le locataire-gérant est tenu au respect d’obligations relativement importantes. Il a l’obligation d’exploiter le fonds personnellement. S’il souhaite diversifier l’activité, s’il souhaite modifier la destination du fonds, il devra obtenir au préalable l’autorisation du loueur.

    Le locataire gérant ne peut conclure un contrat de sous-location. Il a aussi l’obligation de verser le loyer. Il arrive souvent qu’en plus de cette obligation de verser le loyer, le propriétaire exige le versement d’un dépôt de garantie (= caution). Il va arriver souvent que des parties se rangent sans conclure de contrat, qu’on ne dispose d’aucun document permettant de fixer les droits et obligations des parties. Que se passe-t-il si une personne exploite un fonds de commerce mais ne verse pas de loyer ? On est en présence d’un contrat de location, et le loyer est dû.

    Contrat de société = pas de loyer, et les deux parties sont liées par l’affectio societatis. En pratique, on écarte cette qualification car dès lors que l’exploitant exploite de manière indépendante (à ses risques et périls, sans que le propriétaire ne vienne s’immiscer dans ses choix), on ne peut pas parler d’un contrat de société. Si on est en présence d’un contrat de location gérance, le loyer est en tout état de cause dû. Le montant du loyer en matière de location gérance est fixé librement par les parties. Il peut s’agir d’un montant fixe, d’un montant fixé en fonction du chiffre d’affaire (alors, régulièrement, le locataire sera tenu de communiquer ses comptes à son propriétaire). On peut fixer une clause d’indexation, mais l’indice doit être lié à l’objet du contrat. On ne validera pas une référence à l’indice du coût de la construction.

    Il existe une certaine protection du locataire, car il a la faculté de saisir le juge pour demander à ce qu’il revoit le montant du loyer, dès lors qu’il est acquis que par le jeu de la clause d’indexation le loyer a augmenté de + de 25%. Au-delà de cela, le locataire est relativement dépourvu de moyens.

    Le contrat de location gérance ne comporte ni droit au renouvellement, ni indemnités au cas où le bail est terminé. Il n’est pas prévu d’indemnités dans l’hypothèse où le locataire aurait apporté une plus-value substantielle au fonds de commerce. Il y a des exceptions, mais elles sont très restrictivement entendues : avec l’accord du bailleur, le locataire a créé une activité nouvelle. A ce moment-là, il peut exiger une indemnité car il a développé une clientèle nouvelle qui est la sienne.

    Si au moment où le locataire restitue le fonds il apparait que le fonds a perdu de sa valeur, le bailleur peut quant à lui, lui demander une indemnité. Il faudra prouver que la perte de valeur du fonds est due à la faute du locataire gérant. Le locataire gérant peut être tenu d’une clause de non rétablissement : à la fin du contrat, le locataire gérant ne devra pas s’établir à proximité et ne pas faire concurrence au fonds de commerce qu’il a lui-même exploité pendant un certain temps.

    ·        Le loueur

    Il doit mettre le fonds à la disposition du locataire, lui garantir une jouissance paisible. Il ne peut pas en profiter pour aller se rétablir à proximité du fonds qu’il loue. On en peut pas mettre son fonds en location gérance et aller s’installer 50m plus loin pour faire concurrence au fonds qu’on vient de mettre en location gérance.

    b)     Entre les tiers

    Les tiers sont les créanciers, qui peuvent être ceux du propriétaire du fonds ou du locataire gérant.

    Les créanciers du propriétaire, lorsqu’ils voient le fonds placé en location gérance, voient leurs garanties placées entre les mains d’une personne qui n’est plus leur débiteur et qu’ils ne connaissent pas. C’est un risque, le locataire gérant peut se révéler être un très mauvais gestionnaire. En général, les créanciers ne peuvent s’opposer à la mise en location gérance du fonds. Ils peuvent néanmoins demander au Président du Tribunal de commerce de déclarer l’exigibilité immédiate de leurs créances. Il faut établir l’incompétence du gérant et montrer qu’elle met en péril le recouvrement de leurs créances. Les créanciers auront 3 mois pour se manifester à partir du moment où la location gérance sera publiée dans un journal d’annonces légales.

    Les créanciers du locataire vont apparaitre pendant la durée d’exploitation du fonds. Ces créanciers ignorent que l’exploitant du fonds n’en est pas le propriétaire mais que le locataire. La location gérance devant faire l’objet d’une publication, cela mettre un terme à la difficulté.

    Le propriétaire du fonds est solidairement responsable des dettes du locataire gérant, jusqu’à ce que la publicité de la location gérance soit réalisée. A partir de cette publicité, le propriétaire sera solidairement responsable avec le locataire gérant pendant 6 mois. Si cette publication n’intervient pas, le propriétaire ne pourra pas dire que les créanciers savaient pour la location gérance. L’argument recevable sera uniquement la mauvaise foi du créancier. On pourra parfois mettre en avant l’imprudence du créancier, mais cet argument est rarement reçu.

    Pour que ce mécanisme s’applique, il faut que les dettes soient liées à l’exploitation du fonds. Au-delà du délai de 6 mois, le locataire gérant est seul responsable. Il est souvent plus difficile après pour un locataire gérant de trouver du crédit. Au moment où il est mis fin au contrat, toutes les dettes deviennent immédiatement exigibles. En cas de location gérance, il existe une solidarité fiscale entre le bailleur et l’exploitant. Pour tout ce qui relève des impôts directs qui concernent l’exploitation du fonds, propriétaire et locataire gérant sons solidairement responsables, et cette solidarité n’est pas limitée dans le temps.

    Que se passe-t-il si pendant la durée du contrat le propriétaire décide de vendre le fonds ? L’acquéreur va pouvoir demander al résiliation du contrat de location gérance. Mais la plupart du temps, le contrat de vente prévoira que l’acquéreur respectera les contrats en cours et qu’il ne mettra pas un terme au contrat de location gérance avant la date prévue. En général, lorsqu’on conclue un contrat de location gérance, on prévoit une clause dans laquelle le propriétaire s’engage à ne pas vendre.

    En tant que propriétaire on décide de mettre le fonds de commerce en location gérance, doit-on mettre le propriétaire des locaux dans lesquels on exploite le fonds au courant ? Pas forcément, mais dans la plupart des cas il existe une clause qui est insérée dans le bail commercial qui exige l’information du propriétaire en cas de mise en location gérance du fonds.  

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