• La loi applicable au mariage à caractère international

    LES effets du mariage : A QUELLE LOI EST SOUMIS LE MARIAGE

    Il faut savoir à quelle loi est soumis le mariage quand il y a un caractère international. C'est une question assez rare devant le Tribunal, car s'il y a un désaccord sérieux entre les époux sur leurs droits et obligations, il y aura plutôt une action en divorce.

    I. La loi applicable.

     Du fait que le mariage déroule ses effets sur une longue période, il ne faut pas seulement déterminer le rattachement, il faut aussi envisager les modifications possibles (hypothèse de conflit mobile)

     A. L'hésitation sur le rattachement.

     

     Cela a été déterminé par la Jurisprudence à l'occasion du divorce parce que dans la conception traditionnelle, le divorce est considéré comme la violation des devoirs du mariage. Cette conception a reculé avec le divorce par consentement mutuel.

     

    Le mariage se rattache au statut personnel, on doit donc partir du principe de l’article 3 Code civil et donc de l'application de la loi nationale.

    Cependant, que faire en cas de nationalité différente des époux ?Avant la femme acquérait la nationalité de son mari, donc il n'y avait pas de difficulté à appliquer la loi nationale.

     

    Arrêt FERRARI de 1922 : mari italien, femme française, époux séparés de corps ; la femme demande la conversion de la séparation de corps en divorce, mais le droit italien à l'époque ne connaissait pas le divorce. La femme obtient néanmoins satisfaction. Cette décision reconnaît dans toute hypothèse à un époux français le droit de divorcer selon la loi française.

    Pour le mari italien, incertitude.

     

    Cette difficulté a été levée dans l'arrêt RIVIERE (1953) qui soumet le divorce à la loi du domicile commun des époux. Il s'agissait de reconnaître un divorce prononcé à l'étranger. Puis arrêt LEWANDOWSKI, la règle du domicile commun a été appliquée pour prononcer le divorce entre une française et un polonais.

    Cette règle du domicile s'applique même en cas de séparation des époux quand ils restent dans le même pays séparément.

     

    Que faire quand les époux sont de nationalité différente et qu'ils ne sont pas domiciliés dans le même pays ?  Dans l'arrêt Tarwid  à c'est la loi du for, régulièrement saisi du divorce qui est compétente.

     

    En matière de divorce, cette règle a été remise en cause. Avec la loi de réforme de 1975, une règle de conflit particulière au divorce a été introduite à l’article 310 Code civil : quand les époux sont tous deux domiciliés en France, quand bien même ils sont de même nationalité, on leur applique la loi française.

     

    Question : fallait-il après 1975 considérer que les règles de l'article 310 s'appliquaient à l'ensemble des effets du mariage ou seulement au divorce ?

    Pour la doctrine, il semble que le but du législateur en introduisant l’article 310 ait été d'étendre les règles françaises nouvelles en matière de divorce.

    En revanche, les rattachements précédents conservent toute leur valeur de principe ; si les époux sont de nationalité commune, il paraît normal que leur relation hors divorce soit définie par leur loi nationale commune, à défaut de loi nationale commune, on prendra la loi de leur domicile commun.

    La cour de cassation a confirmé ce point de vue, en 1979, savoir si une donation d'un époux à l'autre peut être attaquée…la  cour de cassation a réitéré l'affirmation que la loi française régit les effets du mariage d'époux de nationalité différente ayant leur domicile en France. Il y a eu désolidarisation de la loi applicable en matière de divorce et de la loi applicable aux effets du mariage.

     

    En l'absence de nationalité et de domicile commun, il ne semble pas opportun d'appliquer la règle Tarwid (celle du for saisi), ce serait la loi du dernier domicile commun.

     

    B. Les conflits mobiles.

     

    2 hypothèses : celle de changement de statut des deux époux et celle de changement de statut d'un seul époux.

    1. Le changement de statut des deux époux.

     

    Si le mariage est soumis à la loi de nationalité commune des époux, et que les époux acquièrent ensemble une nationalité nouvelle, par application des principes de conflits mobiles, la loi nouvelle régira les effets à venir du mariage.

     

    Il faut tenir compte de l'hypothèse où le changement serait frauduleux, c'est à dire que la modification de l'élément de rattachement ne serait intervenue que pour échapper à la loi ancienne, cependant, c'est une hypothèse rare.

     

    Si les époux changent de domicile, la solution sera identique, on appliquera la loi du domicile nouveau aux effets à venir.

    2. Le changement de statut d'un époux seul.

     

    Ex : époux de même nationalité, l'un d'eux changeant de nationalité. Si les époux deviennent de nationalité différente, leur rattachement change, on doit en principe appliquer la loi du domicile commun, cela entraîne le changement de la loi applicable aux effets du mariage. Cependant, ici, la fraude est plus plausible.

     

    Arrêt Chemouni : tunisien d'origine, de même pour sa seconde femme. Il vient s'installer en France où il prend la nationalité française de sorte que la loi applicable à son second mariage est la loi française. Action en paiement d'aliment. Le mari demande la nullité du second mariage et dit que la loi des effets du mariage devenue loi du domicile commun et qui s'applique à la question des aliments, ne permet pas que soit attribué des aliments à deux femmes. Pour la Cour de cassation : la loi française régit depuis la naturalisation les effets du mariage des époux, mais ceci ne change rien quant au droit à aliment de la seconde épouse car ses droits découlaient directement pour elle de sa qualité d'épouse légitime définitivement acquise par un mariage valablement contracté à l'étranger.

     

    L'analyse de cette solution est plus difficile en droit : la cour de cassation ne dit pas en vertu de quelle loi le droit à aliment est valable. S'agit-il de la loi tunisienne ? Et là la solution ordinaire du conflit mobile n'est pas appliquée. Car il y a conflit mobile quand la règle de rattachement est modifiée. En général, il y a deux moyens pour résoudre un conflit mobile : soit on continue d'appliquer la loi ancienne par la théorie des droits acquis, soit à compter du changement on applique la loi nouvelle pour les effets à venir (c'est cette hypothèse qui prévaut). Donc ici, la cour paraît consacrer la théorie des droits acquis. Aussi, on peut dire que le conflit mobile a joué normalement et que le droit à aliment est désormais reconnu selon la loi française.

    Mais c'est quand même le droit français qui est appliqué pour les modalités de versement des aliments.

     

    Dans d'autres cas cependant, les effets en France du second mariage d'un polygame, effets qui seraient soumis à un droit étranger, ont été repoussé en vertu de l’Ordre Public.

    Affaire Baaziz : mari d'un française, français au moment du mariage a pris la nationalité algérienne et a contracté un second mariage avec une algérienne. Le changement de loi permet le second mariage, car les parties au second mariage sont tous les deux de nationalité algérienne. Au décès du mari, la seconde épouse demande à figurer en qualité d'épouse à l'Etat civil français. Dans un 1er arrêt la Cour de cassation a approuvé le refus au motif que la demande, formulée en termes généraux, ne permettait pas d'apprécier si l'usage qu'elle entendait faire de sa qualité de veuve était ou non conforme à l’Ordre Public français. La femme a alors demandé le partage d'une rente de conjoint survivant avec la 1ère épouse, ceci lui a été refusé au motif que l’Ordre Public français s'opposait à ce que le mariage polygamique contracté à l'étranger par celui qui est encore l'époux d'une française produise ses effets à l'encontre de celle-ci.

     

    Sur la question de la détermination de la loi applicable : quand on a déterminé la loi applicable on recherche le domaine de la loi application.

     

    II. Le domaine de la loi applicable.

     

    Ayant déterminé la loi applicable au mariage il faut se demander quelles sont les catégories qui relèvent de la catégorie de rattachement « effets de mariage ».

    A. Les effets personnels.

     

                    Le mariage crée des obligations réciproques pour les deux époux.

    1. Les effets réciproques.

     

    Droits et obligations des époux. La loi des effets du mariage va régir les droits et devoirs des époux l'un vis à vis de l'autre. Ce sont donc les obligations telles que fidélité, cohabitation, assistance.

     

    Le caractère est d'abord moral et cela se prête difficilement à une sanction par les tribunaux hors l'action en divorce. Néanmoins il y a quelques décisions qui confirment que ce type d'obligations constitue le cœur des obligations du mariage, ceci lorsqu'on est amené à invoquer l’Ordre Public français à l'encontre d'une loi étrangère par hypothèse applicable aux effets du mariage et qui présente une conception différente des effets du mariage que la nôtre.

    Ex : un divorce prononcé en Algérie entre époux algériens aux torts de la femme au motif qu'elle résidait en France alors qu'elle était tenue de suivre en toutes circonstances de suivre son mari, détenteur de la puissance maritale. La CA refuse de reconnaître cette décision comme portant atteinte à l’Ordre Public.

    Ex : la femme est française, le mari est marocain. Ils se sont mariés en France où tous deux résidaient. Le mari refuse de cohabiter avec la femme en invoquant une coutume musulmane magrébine lui interdisant la cohabitation tant que n'a pas été accompli une célébration religieuse. La femme demande et obtient le divorce aux motifs que les droits et obligations des époux découlaient de la loi française seule en tant que loi du domicile commun.

     

    Ces deux exemples confirment que la loi applicable aux effets personnels du mariage c'est la loi applicable à ces effets.

    2. Le statut individuel de la personne mariée.

     

    Ex : le nom de la personne, son domicile, sa capacité. Là on peut hésiter entre la loi des effets du mariage mais aussi la loi personnelle de l'intéressé (loi nationale). Ex : la capacité de la femme mariée. Avant, l'incapacité de la femme mariée était justifiée par la faiblesse inhérente au sexe. Ce fondement appelle plutôt l'application de la loi personnelle. A une époque plus récente, en France, on a justifié cette incapacité par le souci d'unité de gouvernement du ménage. C'était l'idée que le gouvernement du ménage devait être entre les mains d'une seule personne. C'est donc ici la loi d'une seule personne qui doit s'appliquer et non plus la loi du ménage. Aujourd’hui, une loi étrangère frappant la femme mariée d'incapacité serait déclarée contraire à l’Ordre Public français.

     

    Ex : l'incapacité Velléienne : c'est l'interdiction pour la femme mariée de se porter caution pour son mari. C'est une mesure de protection pour la femme. On pourrait trouver cette disposition en droit moderne sauf l'interdiction pour un époux de se porter caution pour l'autre. Ceci relève-t-il de la loi des effets du mariage ou bien de la loi personnelle d'un époux ? Puisqu'il s'agit d'éviter un abus d'influence d'un époux sur l'autre, ceci concerne leur rapport réciproque, par conséquent c'est la loi des effets du mariage que l'on va consulter pour savoir si un époux pourra se porter caution pour l'autre.

     

    Ex : le droit pour la femme d'exercer au non une activité professionnelle sans le consentement de son époux. Ceci concerne les rapports entre les époux plus que le statut individuel de la femme. Par conséquent, c'est la loi des effets du mariage qui devrait régir cette question étant observé qu'ici encore qu'une loi étrangère exigeant l'autorisation du mari serait sûrement déclarée contraire à l'OP

     

    La loi locale (celle du lieu où se trouvent les époux) pourrait aussi être appliquée nonobstant la loi des effets du mariage, au titre de l'urgence. Par exemple pour autoriser un domicile séparé.

    On voit ici la notion de loi de police qui va se manifester également avec les effets patrimoniaux du mariage.

     B. Les effets patrimoniaux du mariage.

     

    Ici on pense au régime matrimonial. Le RM constitue une catégorie de rattachement indépendante de la catégorie effet du mariage c'est pourquoi on étudiera la loi applicable au Régime Matrimonial (cf. infra).

    Mais il y a des interférences entre les deux catégories. Il faut voir donc deux questions : celles du régime primaire et celle de l'obligation aux charges du mariage. Cela relève-t-il de la loi du Régime Matrimonial ou des effets du mariage ?

    1. La question du régime primaire.

     

    Le régime primaire : Le Régime Matrimonial c'est l'organisation des relations pécuniaires entres les époux. Cela veut dire la répartition des biens entre les époux. Plus fréquemment ils vont pendant le mariage recevoir par succession un patrimoine et pendant la vie conjugale ils vont acquérir des biens. Donc on recherche ce qui appartient à qui. En droit Français, les époux peuvent organiser ceci au moment du mariage en passant un contrat de séparation de biens et si les époux ne passent pas de contrat, la loi considère qu'ils ont tacitement adopté le régime légal qui est le régime de communauté d'acquêts. Le Régime Matrimonial cela signifie que pour savoir entre époux ce qui appartient à qui on va consulter le régime matrimonial (contrat ou régime légal). Les dispositions sont dans le Code civil. Mais au chapitre du mariage (art 210) la loi fait figurer un certain nombre de dispositions concernant les activités patrimoniales des époux en précisant que ces dispositions s'appliquent quelque soit le RM. C'est cela qu'on appelle le Régime Matrimonial primaire. Ex : art 220 du Code : chaque époux a le pouvoir d'engager l'autre par les dépenses effectuées pour les besoins du ménage ou l'entretien des enfants.

     

    Pour revenir au conflit de lois : ce type de questions qui sont traitées en France à l’article 215 et suivant peuvent être considérés comme obéissant en Droit International privé à la loi des effets du mariage plutôt qu'à la loi du Régime Matrimonial. Mais l’article 226 du Code civil réserve sur certains points les conventions matrimoniales ce qui montre que la loi applicable au Régime Matrimonial pourrait être appliquée.

     

    Autre possibilité : le fait que le droit interne français édicte un certain nombre de dispositions applicables indépendamment du RM (RM primaire) amène aussi à se demander si, dans une situation internationale, ces dispositions ne sont pas applicables à tous les époux en France au titre de lois de police.

     

    La cour de cassation, a déclaré en 1985, mais de manière incidente que les dispositions du régime de base relevaient de la loi des effets du mariage.

    Puis dans un arrêt de 1987, la cour de cassation a affirmé que les dispositions françaises étaient d'application territoriale ce qui évoque plutôt les lois de police. Cette conception est sans doute la plus exacte parce que les raisons qui poussent à édicter en droit interne des dispositions indépendantes du régime, existent même en présence d'un rattachement à une loi étrangère telle que la nationalité commune des époux.

     

    Parmi les dispositions du régime primaire il y en a qui sont justifiées par l'urgence. Les articles 217 et 219 qui permettent à un époux en cas d'empêchement de l'autre d'exercer des pouvoirs qu'il ou elle n'a pas normalement. Ex : dans les 70's une cambodgienne résidant à Paris sans nouvelle de son mari demande au juge de l'autoriser à contracter un emprunt hypothécaire afin d'acheter un fonds de commerce pour qu'elle puisse vivre. Le jugement déclare que les dispositions des articles 214 à 226 (régime primaire) du code civil doivent être comprises au nombre des lois de police au sens de l’article 3 al1 du Code civil.

    La formule est sans doute trop générale. Mais pour d'autres dispositions, celles fondées sur l'apparence et la protection des tiers c'est bien fondé (art 221 et 222). Il résulte de ces articles que chaque époux a le pouvoir de se faire ouvrir un compte en banque sans égard aux dispositions du RM. Ceci vise à la sécurité des tiers comme du banquier qui traite avec une femme mariée. On ne peut pas attendre de ce tiers qu'il recherche si la femme n'est pas sous un RM étranger qui restreindrait la faculté pour cette personne la faculté d'exercer certaines opérations.

    Les articles 221 et 222 s'appliquent donc à toutes les opérations passées en France au titre de loi de police.

    Ex : Il s'agit de la disposition protégeant le logement familial. Un époux ne peut pas disposer seul des droits qui assurent le logement familial. Donc même si un époux est proprio d'un appart où ils habitent, il ne peut pas vendre l'appart sans la participation de l'autre époux. Cette disposition a un but de protection évident (de l'autre époux). On en conclut que cette disposition d'applique en France dès lors que le logement est situé en France.

    2. Obligations alimentaires et contributions aux charges du mariage.

     

    C'est le devoir de secours. La Jurisprudence s'était fixée pour l'application à cette question de la loi des effets du mariage (loi nationale commune ou loi du domicile commun). Mais ces solutions ont été remplacées par celles de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires.

    Selon l’article 1, la convention s'applique bien aux rapports entre époux et indépendamment de toute réciprocité.

     

    [Aujourd’hui de plus en plus de questions sont régies par des conventions en particulier par des conventions de La Haye. Lorsqu'il existe une convention il faut se demander quand cette convention s'applique. En effet on peut très bien concevoir qu'une convention s'applique dans les rapports entre états contractants. Donc en matière d'obligations alimentaire, s'il s'agit d'une affaire franco-allemande, on va voir si la convention est applicable en France et en Allemagne sans quoi on en revient au droit commun (loi des effets du mariage).

    Mais il y a une autre possibilité : les états qui ratifient la convention acceptent d'appliquer la règle de la convention sans distinction à toutes les situations internationales dont leurs autorités viennent à connaître. Donc on doit regarder si la convention s'applique avec ou sans réciprocité. S'agissant de la convention de 1973 (sur les obligations alimentaires), elle s'applique indépendamment de toute réciprocité. Donc la convention devient le droit commun.]

     

    La convention adopte un système de rattachements successifs, ou un système de rattachements en cascade. L’article 4 donne d'abord compétence à la loi interne de la résidence habituelle du créancier. L'idée étant que le créancier étant par hypothèse dans le besoin, on va appliquer la loi de son environnement. Quand le créancier ne peut pas obtenir d'aliment (art 5), on applique la loi nationale commune des parties. L’article 6 ajoute que si l’article 5 est inefficace, on applique la loi de l'autorité saisie.

    Les rattachements multiples servent à privilégier un certain résultat ici, le fait que le demandeur obtienne des aliments. On parle aussi de règle de conflit à coloration matérielle.

     

    Par cette convention, l'obligation alimentaire se trouve érigée en catégorie autonome. Auparavant, l'obligation alimentaire entrait dans la catégorie effet du mariage. Avec la convention de 1973, on procède à un découpage différent, ce sont toutes les obligations alimentaires qui sont regroupées pour faire l'objet d'une catégorie de rattachement particulière.

    Par conséquent l'obligation alimentaire entre époux se trouve apparemment détachée de la relation de mariage. Du reste l’article 2 de la convention déclare que les décisions rendues en application de la convention ne préjugent pas de l'existence d'une des relations fondant l'obligation aux aliments.

    Cela veut dire que par exemple, un époux demande des aliments à l'autre on applique la loi de la résidence habituelle du demandeur et la convention dit que cela ne préjuge pas de l'existence de la relation de mariage. Mais si le demandeur oppose que le mariage est nul, se pose la question de savoir selon quelle loi apprécier l'existence de la validité du mariage ? Ceci constitue un exemple caractéristique d'un problème général de Droit International Privé appelé problème de question préalable.

     

    Ici on est en présence d'une demande d'aliment qui constitue la question principale. La validité du mariage constitue la question préalable. L'alternative s'est d'apprécier la question préalable de la validité du mariage selon la loi applicable à la question principale c'est à dire les aliments. Autrement dit la validité du mariage sera appréciée selon la loi de la résidence habituelle du créancier d'aliment. Ou bien alors, deuxième possibilité, ne faut-il pas apprécier la question préalable de la validité du mariage selon la règle de conflit ordinaire du tribunal saisi (loi personnelle des parties normalement) ? Lorsque la convention fut adoptée on a dit que c'était la seconde solution qui devait s'appliquer. La validité du mariage est en question. Il y a une loi applicable à la validité du mariage. Donc on va regarder si le mariage est valable puis on étudiera la loi applicable à l'aliment. Oui mais certains on dit que si la loi du mariage ne reconnaît pas le mariage, la loi applicable aux obligations alimentaires se trouve privée d'effet. Si on vient consulter une autre loi on s'expose à ce que cette loi fasse barrage à la loi sur l'obligation alimentaire. C'est pourquoi l'opinion s'est développée qu'il fallait apprécier la validité du mariage selon la loi applicable aux aliments.

     

    On peut critiquer cette solution car on juge de la validité d'un mariage selon une loi applicable particulière applicable aux aliments mais si c'est une autre question qui s'élève on pourra juger de la validité du même mariage selon une autre loi. Autrement dit, selon les faits, les mêmes personnes pourront être considérées comme mariées ou non mariés. Autrement dit, dans la conception traditionnelle (avant la convention de La Haye) on faisait dépendre les aliments de la loi du mariage (l'accessoire suivait le principal). Dans l'interprétation qui domine aujourd'hui, c'est le principal (le mariage) qui se trouve dans la dépendance de l'accessoire (les aliments).

     

    Toute cette discussion sur question principale et préalable, elle est faussée par la terminologie car dans le cas qui nous occupe on qualifie la demande d'aliment de question principale et la validité du mariage en question préalable. Or les aliments par rapport au mariage sont un accessoire ! Les aliments sont bien un effet du mariage.

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