• La loi, la coutume et le droit pénal

    La loi et les autres sources nationales du droit pénal 

    Si le principe de la légalité criminelle est consacré comme clé de voûte, de notre droit pénal, les sources écrites vont prendre une place prépondérante sinon la seule place au sein des sources du droit pénal. Cependant, d’autres sources internes doivent être évoquées qui influencent la construction de notre droit pénal. 

     

     

    §1. La loi 

     

    La loi au sens commun du terme, est une règle abstraite et générale prise par l’autorité compétente. Le terme a également un sens technique, tel qu’il apparaît à l’article 34 de la constitution, il s’agit de la règle votée par le parlement régulièrement promulguée par le Président de la République et publiée au journal officiel. 

     

    A)   la notion de loi 

     

    1.    La Constitution 

     

    En vertu de la hiérarchie des normes ; il s’agit de la loi dite suprême, fondement de notre ordre juridique. La Constitution doit être entendue comme comprenant le bloc de constitutionnalité proposé à la suite de la décision du Conseil du 16 juillet 1971 (DC 71-44) qui est composé du texte de la Constitution du 4 octobre 1958, de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 et du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, ainsi que les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. La Constitution devient « sources constitutionnelles » au pluriel (cf. Merle et Vitu). 

     

    C’est essentiellement dans ce bloc de constitutionnalité et en particulier dans la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 que se trouvent énoncés des principes structurant du droit pénal. Cette prééminence de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen est réaffirmée par le Conseil Constitutionnel. Ainsi, ont pu être retenus au titre des principes constitutionnels s’imposant à l’élaboration du droit pénal, les principes d’égalité des citoyens (cons. Const; 19 déc. 1980 rec. 51), de la légalité des incriminations et des sanctions (Conseil Constitutionnel 19-20 janv. 1981 rec. 15), de la non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère (Conseil Constitutionnel 30 déc. 1982 rec. 88), de la responsabilité personnelle (Conseil Constitutionnel 2 déc. 1976 rec 39), de la personnalité des peines, de la proportionnalité des peines (Conseil Constitutionnel 30 déc. 1987 rec. 63), de l’inviolabilité du domicile, etc. 

     

    La Constitution ainsi entendue, est donc une source fondamentale du droit pénal. La doctrine a ainsi pu faire allusion à un mouvement de constitutionnalisation du droit pénal qui se poursuit encore actuellement voire s’amplifie avec la mise en œuvre de la question prioritaire de constitutionnalité. 

     

    2.    la loi ordinaire 

     

    Il s’agit ici de la loi comprise en vertu de l’article 34 de la Constitution. 

     

    La loi sous une forme codifiée : c’est bien sûr le cas du code pénal regroupant les 4 lois du 22 juillet 1992 adoptant les quatre premiers livres de ce code et la loi du 16 décembre 1992 dite « loi d’adaptation » et qui a adopté le livre 5 du même code. Mais, il faut évoquer d’autres codes où figurent des dispositions répressives, le code de procédure pénale, et encore le code du travail, le code de l’urbanisme, le code général des impôts, le code de la santé publique, le code du commerce, le code de la consommation, etc. 

     

    La loi hors codification, des textes législatifs « autonomes » contiennent également des dispositions relatives aux incriminations et aux sanctions ex. La loi du 29 juillet 1881 sur la presse, loi du 11 mars 1988 sur la transparence financière de la vie politique, etc. 

     

    3.    les textes assimilés aux lois. 

     

    Ce sont des textes qui n’ont plus pour créateur le législateur français, par exemple, la loi étrangère peut être exceptionnellement assimilée à la loi française et appliquée par les juridictions françaises (ex: article 113-6 al. 2 CODE PÉNAL qui exige la règle de la double incrimination pour pouvoir poursuivre un Français qui a commis un délit à l’étranger. La disposition de la loi étrangère s’impose alors au juge français et conditionne son intervention). 

     

    Ce sont encore des textes qui n’ont plus pour créateur le législateur, mais qui vont être sous certaines conditions, assimilés aux lois. 

     

    La Constitution précise le cadre de certains de ces textes: 

     

    - Les textes présidentiels pris en application de l’article 16, en période de crise imposant une situation d’urgence 

     

    - Les ordonnances issues de l’application de l’article 11 permettant de présenter un projet de loi à la Nation par la voie du référendum 

     

    - les ordonnances définies à l’article 38 (anciens décrets-lois de la troisième ou quatrième république) permettant au « gouvernement, pour l’exécution de son programme, de demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. » 

     

    Le Gouvernement est alors habilité (loi d’habilitation) par le Parlement, pour une durée déterminée, dans un domaine précis, à prendre des ordonnances, celles-ci seront ensuite ratifiées par le Parlement, et c’est seulement cette ratification qui confère alors valeur législative au texte. Avant toute ratification, le texte n’est qu’un règlement dont la légalité peut être discutée devant le Conseil d’Etat ou les juridictions répressives, comme tout acte administratif. (Ex ; ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et à la concurrence.) 

     

    Il faut ajouter des textes datés historiquement lorsque régnait une confusion des sphères de compétence du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif : 

     

    - les textes des gouvernements de fait, du gouvernement de Vichy qui ont été validés après la guerre, du gouvernement provisoire 1944-1945 (ex. Ordonnance. 2 février 1945 sur l’enfance délinquante) 

     

    - les ordonnances prises en vertu de l’ancien article 92 de la constitution, pendant le délai entre l’adoption de la constitution et la mise en place du Parlement (entre octobre 1958 et février 1959). 

     

    B)   le contrôle de la validité de la loi : le contrôle de constitutionnalité 

     

    Cette question du contrôle est importante, elle n’est pas neutre au regard des libertés individuelles. La légalité formelle n’est pas suffisante pour garantir le respect des libertés individuelles. 

     

    1.    Les formes du contrôle 

     

    Le contrôle de la constitutionnalité de la loi est dévolu au seul Conseil constitutionnel (article. 61 Constitution). Ce monopole du contrôle de constitutionnalité des lois n’autorise pas le juge judiciaire à écarter une disposition législative qui contreviendrait au principe de la légalité. Le juge pénal ne peut pas contrôler la constitutionnalité de la loi, selon une jurisprudence ferme, confirmée à plusieurs reprises, de la Chambre criminelle de la cour de cassation, (cf. Crim. 6 mars 1989 bull. 104, 20 déc. 1994 Bull. 424: « l’appréciation de la constitutionnalité des lois échappe à la compétence des juridictions répressives »). 

     

    Depuis la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, le contrôle de constitutionnalité est réalisé a priori, avant promulgation de la loi adoptée par le parlement, mais aussi a posteriori avec le mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) du nouvel article 61-1 de la Constitution entré en vigueur le 1er mars 2010. Mécanisme largement sollicité pour les dispositions pénales (Ex. Décision du 30 juillet 2010 (n°2010-14/22 QPC) concernant les conditions de la garde à vue déclarant l’inconstitutionnalité du régime de la garde à vue et son abrogation à compter du 1er juillet 2011 (loi du 14 avril 2011 ; Ex : Décision du 16 septembre 2011 (n°2011-163 QPC) à propos de la définition des délits et crimes incestueux, abrogation de l’article 222-31-1 Code Pénal, Décision du 4 mai 2012 (2012-240 QPC) abrogation de l’article 222-33 Code Pénal relatif au harcèlement sexuel). 

     

    2.    La constitutionnalisation du droit pénal 

     

    Le contrôle de constitutionnalité de la loi pénale est pour l’essentiel la recherche de l’équilibre entre le respect de l’ordre public et la garantie des droits et libertés constitutionnellement protégés. Le contrôle ainsi exercé est bien un contrôle de constitutionnalité conduisant à une décision de constitutionnalité ou d’inconstitutionnalité ou encore, se développant ces dernières années, une décision de constitutionnalité assortie de réserves d’interprétation forme de « contrôle prescriptif » (cf. E. Dreyer). Il ne peut s’agir d’un contrôle d’opportunité de la loi, le conseil ne se substitue pas au législateur, il ne réécrit pas la loi mais renvoie le travail sur le métier du Parlement. Ainsi, le Conseil constitutionnel fait respecter le principe de la légalité criminelle, il en est l’un des garants en vertu du monopole de contrôle qui lui incombe.

     

    §2. Les principes généraux du droit 

     

    Il s’agit de règles non-écrites dégagées par la jurisprudence à partir de l’esprit général de la loi, qui répondent à des préoccupations fondamentales implicitement ou explicitement exposées dans la loi. Selon l’heureuse formule de Motulsky, ces principes « sont la traduction juridique d’une exigence supérieure considérée comme préexistante à la norme juridique. » 

     

    A)   Leur contenu 

     

    La chambre criminelle de la cour de cassation a ainsi dégagé plusieurs de ces principes tant en droit pénal de fond, ex: Crim 13/12/1956 (D. 1957, 349, note Patin) l’auteur d’une infraction doit avoir agi avec intelligence et volonté, toute infraction doit être caractérisée en tenant compte de cet élément moral Crim 1/05/1965 (Bull. 102) qui souligne que la bonne foi se présume Crim. 27/12/1960 (Bull. 624) principe selon lequel, le complice ou le co-auteur n’a pas à dénoncer le crime auquel il a participé qu’en droit pénal de forme, ex: le respect des droits de la défense, sur le fondement duquel a été créé le système des nullités substantielles (Chambre Criminelle 12/06/1957 JCP 1957 II 7241) élargissant les cas de nullités prévues par les textes trop étroits, l’oralité des débats, la publicité des débats, la contradiction des débats, etc. 

     

    La cour de cassation invoque ces principes généraux du droit pour compléter la loi. 

     

    B)   Leur valeur 

     

    Depuis 1971, date de la reconnaissance expresse du bloc de constitutionnalité incluant la Déclaration de 1789, le Conseil constitutionnel a contribué à faire émerger des principes généraux du droit ou principes fondamentaux reconnus par les lois de la République qui s’imposent en matière pénale au législateur, au pouvoir réglementaire et au juge comme le principe de liberté individuelle (Const. N° 80 loi du 28 novembre 1973, rec. 45), légalité criminelle (const. N° 80-127 des 19-20 janvier 1981, n° 96-377 16 juillet 1996), non rétroactivité de la loi pénale plus sévère (Const. N° 82-155 du 30 déc. 1982, n° 86-215 du 3 septembre 1986), rétroactivité de la loi plus douce (const. N° 80-127 des 19-20 janvier 1981) responsabilité personnelle et personnalité des peines (n° 70 du 2 déc. 1976, n° 99-411 du 16 juin 1999.) l’atténuation de la responsabilité pénale des mineurs et la primauté de l’action éducative envers les mineurs auteurs d’infractions pénales (n° 2002-461 du 29 août 2002), la nécessité et la proportionnalité des peines (const. N° 80-127 des 19-20 janvier 1981, n° 96-377 16 juillet 1996, n° 2003-467 du 13 mars 2003), l’individualisation judiciaire des peines (const. N° 93-334 du 20 janvier 1994, n° 99-410 du 15 mars 1999).  

     

    Ces principes acquièrent alors une valeur constitutionnelle mais en même temps ne peuvent prétendre à l’autonomie comme en droit administratif. Ces principes, sources non écrites du droit pénal sont fondamentaux, ils sont le gage d’une « continuité et d’une cohérence de l’ordonnancement criminel » (Merle et Vitu p. 271) en ce qu’ils transcendent la loi elle-même pour guider la construction du droit pénal. Le caractère non-écrit ne les exclut pas des sources du droit pénal. 

     

    §3. La coutume et l’usage 

     

    Le principe de la légalité criminelle ne devrait pas laisser beaucoup de champ libre à la coutume en droit pénal, elle joue donc un rôle mineur. 

     

    Exemples : 

     

    - Les textes invoquant les bonnes mœurs ou la décence dans le code pénal actuel, sont précisés au regard des usages (ex. Article R 624-2 du CODE PÉNAL incriminant la diffusion de messages contraires à la décence). 

     

    - La coutume internationale écarte la responsabilité pénale d’un chef d’Etat en exercice qui bénéficie d’une immunité (Chambre Criminelle 13 mars 2001) 

     

    - La permission de la coutume peut venir justifier un acte infractionnel, « fait justificatif d’usage » 

     

    - En matière commerciale, les juridictions répressives, pour apprécier l’application de la loi n’hésitent pas à prendre en considération les usages commerciaux et industriels de la profession ou les usages loyaux et constants de la profession. 

     

    - La loi elle-même fait référence à la coutume pour autoriser certains actes ex. Le contexte local pris en considération pour admettre les courses de taureaux (art. 521-1 al.5 du Code Pénal. Et 2ème Chambre Criminelle 8/06/1994 Bull. 225, Chambre Civile 22 novembre 2001, JCP. 2002, 10073, qui prend en considération la tradition locale ininterrompue pour justifier l’organisation de spectacles de tauromachie) ou les combats de coqs (art. 521-1 al.5 Code Pénal.) Article 521-1 déclaré conforme à la constitution par une QPC du 21 septembre 2012 (décision n°2012-271 QPC).

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