• La notion d'obligation en droit romain

    LA NOTION D’OBLIGATION EN DROIT ROMAIN

     

    Il s’agira d’évoquer ici uniquement le droit romain de l’Antiquité, et à ce propos, une précision terminologique : quand je dirai simplement droit romain, je viserai le droit romain antique, sinon je préciserai « droit romain médiéval » au sens de « droit romain selon les auteurs médiévaux » ; et le terme de « romaniste » ne s’appliquera pas évidemment aux jurisconsultes romains ou jurisprudents, mais il renverra aux auteurs médiévaux ou modernes qui ont commenté le droit romain.

    Nous évoquerons donc ici uniquement le droit romain pour avoir une base de départ solide, sans risque de chevauchement des période. Notons que la matière de ce cours présente un caractère d’abstraction, beaucoup plus que le cours d’histoire du droit de la famille par exemple, ou l’histoire du droit pénal, ce qui veut dire que les définitions, les principes généraux, les classifications revêtent une grande importance.

     

    Liste des cours relatifs à l’histoire du droit des obligations

     

     

    § I La définition de l’obligation

     

    Avant toute chose, il faut commencer par rappeler que nous sommes ici dans le domaine des droits personnels, par opposition aux droits réels qui ne font pas partie de notre propos. Le droit personnel met nécessairement en jeu deux personnes, l’une qui est titulaire du droit, et que l’on appelle le créancier (creditor en latin), l’autre qui est en quelque sorte l’objet du droit, et que l’on appelle le débiteur (debitor en latin). Le droit lui-même est désigné par des noms différents selon qu’on l’envisage sous l’angle actif ou passif : actif, et l’on parle de créance, passif, et l’on parle de dette. Créance et dette ne sont donc que deux aspects d’un même lien unissant deux personnes, et ce lien, on l’appelle aussi obligation, le terme valant aussi bien du côté actif que du côté passif. Après avoir commencé à cerner la notion, il nous faut une véritable définition, et le droit romain nous la fournit, certes assez tardivement. Les définitions modernes que l’on peut trouver dans tel ou tel manuel ou traité ne sont souvent que des démarques de la définition antique.

     

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    A)    La définition antique

     

    Ou plutôt des définitions antiques, car il y en a deux : la plus célèbre est celle donnée par les Institutes de Justinien (3.13 pr.) « Obligatio est juris vinculum quo necessitate astringimur alicujus solvendae rei secundum nostrae civitatis jura », que l’on peut traduire ainsi « L’obligation est un lien de droit qui nous astreint à la nécessité de payer quelque chose conformément au droit de notre cité » ; la seconde définition ne provient pas de Gaius, ce qui a semblé surprenant aux romanistes, Gaius se contentant de dire que les obligations étaient des choses incorporelles qui peuvent figurer dans le patrimoine ; cette seconde définition émanait d’un autre très grand jurisconsulte, Paul (D. 44.7.3 pr.), qui marquait bien la différence avec les droits réels et qui précisait clairement l’objet de l’obligation « Obligationum substantia non in eo consistit ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquod, vel faciendum vel praestandum » (La substance des obligations ne consiste pas à faire nôtre une chose corporelle ou une servitude, mais d’astreindre un autre à nous donner quelque chose, à faire quelque chose ou à accomplir une prestation en notre faveur) ; l’objet de l’obligation est donc varié, ce peut être une datio, c’est-à-dire un transfert de propriété, ce peut être un « facere » (et évidemment l’inverse, un non facere), autrement dit le fait de faire quelque chose, et enfin ce peut être une praestatio, ce qui signifie livrer au créancier une chose corporelle sans lui en transférer la propriété. On retiendra aussi de ces deux définitions l’idée de contrainte qui pèse sur le débiteur.

     

    B) L’analyse des pandectistes allemands

     

    Cela m’amène à évoquer une analyse célèbre de la notion d’obligation faite dans la 2ème moitié du XIXe s. par des civilistes allemands imprégnés de droit romain (Pandectistes), avec comme chef de file Brinz (il est impossible de ne pas en parler ici tant la chose est connue) : il s’agit de la théorie de la Schuld et de la Haftung, c’est-à-dire la dette, l’engagement ou le devoir d’une part, et la contrainte ou la responsabilité d’autre part. Schuld, c’est donc ce à quoi le créancier peut prétendre, la satisfaction qu’il attend du débiteur. Haftung, c’est au contraire le pouvoir, la maîtrise que le créancier exerce sur le débiteur, le joug en quelque sorte qui pèse sur le débiteur. Selon ces auteurs, la réunion de ces deux éléments est nécessaire pour que l’obligation soit véritablement constituée, pour qu’elle soit parfaite ; cela étant, ils reconnaissaient qu’il  pouvait y avoir des cas où il n’existait qu’un seul des deux éléments : ainsi avec l’obligation naturelle où la contrainte fait défaut puisqu’elle n’est pas sanctionnée, alors que la dette existe bien ; autrement dit, si le débiteur exécute spontanément l’obligation naturelle, il ne saurait invoquer ensuite la répétition de l’indu ; à l’inverse, il y a des cas de contrainte sans dette, et les auteurs prenaient comme exemple la caution, qui peut être contrainte de payer la dette d’autrui alors qu’elle-même ne doit rien. Que penser de cette analyse ? Elle est certes intéressante dans l’absolu, elle est astucieuse, mais les auteurs qui l’ont proposée en ont tiré des arguments pour expliquer l’origine historique de l’obligation (nous le verrons plus loin), ce qui est une erreur méthodologique fréquente au XIXe s. (reconstruction abstraite de l’histoire, en fonction de présupposés issus d’une analyse purement théorique, et non pas d’un examen sérieux des sources). On peut donc simplement retenir cette théorie comme une façon commode d’exprimer une notion, mais sans aller au-delà.

     

     

     

    § II Les sources de l’obligation

     

    Parmi toutes les classifications que l’on peut faire des obligations en droit romain, la seule qui ait été faite par les jurisconsultes eux-mêmes est fondée sur les sources des obligations, et cette classification se présente de manière assez diverse, puisque l’on en trouve deux chez Gaius et une autre dans les Institutes de Justinien. Là encore, comme pour la définition de l’obligation, on remarquera le caractère tardif de cette classification, et nous nous essaierons de voir pourquoi il a fallu attendre presque la fin de la période classique (Gaius est du IIe s. ap. J.-C., Paul du IIIe s.) pour voir apparaître de semblables abstractions, même si l’on sait que les Romains avaient un caractère pragmatique qui ne les prédisposait pas à une théorisation excessive.

     

    A)    Les classifications données par Gaius

     

    Gaius, dans les Institutes (3, 88) nous dit ceci « Nunc transeamus ad obligationes, quarum summa divisio in duas species deducitur : omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur, vel ex delicto » « Passons maintenant aux obligations, dont la division fondamentale se décompose en deux espèces : en effet, toute obligation naît soit d’un contrat, soit d’un délit ». Cette classification, qui permet ensuite à Gaius d’étudier successivement les contrats et les délits, nous pourrait nous paraître simpliste et incomplète, mais elle constitue en réalité un grand progrès, car elle est l’aboutissement d’une lente construction doctrinale commencée depuis deux siècles : pour arriver à cette distinction bipartite des obligations (dont Gaius, je le rappelle, ne cherche même pas à donner une définition), encore fallait-il avoir une vue claire de ce qu’étaient un contrat dans l’absolu et un délit, autrement dit avoir au préalable isolé ces notions. Or elles n’ont pas été précisées avant le Ier siècle de notre ère. Pour les délits, il ne pouvait s’agir que des délits privés, des faits illicites qui n’étaient pas considérés comme portant atteinte à la société et qui se résolvaient simplement par une peine pécuniaire ; les délits privés sont donc bien différents des délits publics pris en charge entièrement par l’autorité publique et pour lesquels une peine corporelle pouvait être décidée. Or précisément, les delicta privata qui étaient étudiés séparément n’ont été regroupés par les jurisconsultes en une seule catégorie qu’au tout début de l’empire, et l’on doit entre autres cette idée au célèbre Sabinus, qui l’introduisit dans l’un de ses ouvrages (N.B. Sabinus est le chef de file de l’une des deux écoles de pensée de jurisconsultes, les Sabiniens, – le fondateur était Capito – que l’on oppose aux Proculiens, école rivale dont le chef de file était Proculus – après Labéon qui avait été à l’origine de l’école). Sabinus et Proculus étaient contemporains et vivaient sous Tibère, le successeur d’Auguste ; selon la tradition, les Sabiniens avaient des positions conservatrices alors que les Proculiens étaient plus novateurs, mais cela ne s’est pas toujours vérifié). Qu’en est-il pour les contrats ? La notion même de contractus semble encore plus récente que celle de délit. Pour commencer à en faire l’historique, il faut d’abord préciser que l’édit du préteur utilisait pour désigner les actes juridiques licites quatre termes actum, gestum, negotium, contractum, et les jurisconsultes romains vont rompre des lances sur la signification à donner à ces termes. Les Sabiniens vont les prendre au sens large et les considérer comme pratiquement synonymes, et pour eux par exemple, le paiement de l’indu était un contractus. A l’inverse, pour les Proculiens, les mots utilisés par l’édit du préteur avaient un sens différent, et notamment le fondateur Labéon (il vivait sous Auguste, son père avait participé à la conjuration contre César) considérait le contractus de façon restrictive : ce terme renvoyait selon lui à une « obligation de part et d’autre » (« ultro citroque obligatio »), « que les Grecs appellent synallagma » (D 50 16 19), c’est-à-dire des opérations impliquant des prestations réciproques, et il prenait comme exemple la vente, le louage et la société. Finalement, c’est une conception médiane qui va triompher sous la plume de Gaius. Il a eu donc le grand mérite de regrouper sous une seule et même étiquette, celle de contractus, qui va constituer une véritable catégorie juridique, non pas des actes juridiques les plus divers comme les Sabiniens, non pas trois des quatre contrats synallagmatiques admis par le droit romain, mais les quatre types d’actes juridiques licites existant en droit romain, que ses prédécesseurs avaient étudiés séparément. Ces actes juridiques licites, il nous en donne la provenance, et donc nous dessine les contours de cette catégorie, car il nous dit juste après la classification citée  « Et prius videamus de his quae ex contractu nascuntur. Harum quatuor genera sunt : aut enim re contrahitur obligatio, aut verbis, aut litteris, aut consensu », « et voyons d’abord celles qui naissent d’un contrat. Elles sont de quatre sortes : ou l’obligation est contractée par la remise de la chose, ou par le prononcé de paroles, ou par des écritures, ou par le consentement ». Cela dit, malgré la conceptualisation du contrat, cette classification bipartite des obligations n’était déjà plus suffisante à son époque, pour englober toutes les hypothèses isolées par la jurisprudence ; et d’ailleurs Gaius lui-même avait étudié  plusieurs obligations qui ne pouvaient pas entrer dans sa summa divisio, comme la restitution de l’indu par exemple, à un autre endroit de ses Institutes, dans les développements relatifs à la procédure. Cela étant, les Institutes n’étaient au fond qu’un manuel destiné à l’ap­pren­tis­sa­ge du droit, traitant simplement des notions de base ; pendant longtemps, nombre de ro­ma­nistes ont expliqué ainsi la différence existant avec la classification donnée par un autre ouvrage de l’auteur, les Res cottidianae, destiné celui-là aux praticiens du droit, donc à des gens qui avaient besoin d’avoir une vue complète de la situation. Dans les Res cottidianae (que l’on appellera ensuite les Aurei en signe d’admiration) Gaius donne en effet une division tripartite des obligations D. 44, 7, 1 : « Obligationes aut ex contractu nascuntur, aut ex maleficio, aut proprio quodam jure ex variis causarum figuris » « Les obligations naissent soit d’un contrat, soit d’un délit, soit de cas de figures variées selon des règles juridiques spécifiques ». Reste à savoir ce qu’il pouvait mettre sous cette étiquette « variae figurae causarum », étant entendu que « figura » signifie forme, assemblage, manière d’être, mais aussi symbole, ima­ge. Il s’en explique dans un long passage (D. 44, 7, 5 pr., 1 à 4) où il évoque quatre hypothèses : le cas d’une personne ayant été amenée à s’occuper des affaires d’une autre sans avoir reçu de mandat, le cas du tuteur qui fait des dépenses de ses propres deniers pour conserver le patrimoine de son pupille, le cas d’une personne qui a payé par erreur une somme dont elle n’était pas redevable et enfin le cas du juge qui  a fait le procès sien, autrement dit qui a jugé avec partialité. Dans les trois premières hypothèses, Gaius martèle bien l’idée que le tiers qui a bénéficié de l’acte est tenu envers celui qui a fait la dépense  non pas en vertu d’un contrat ou en vertu d’un délit, mais dit-il « quasi ex contractu » ; et dans la quatrième hypothèse, le juge qui s’est mal comporté n’est pas obligé envers celui qui a été lésé en vertu d’un délit, et pas non plus en vertu d’un contrat, mais il est obligé « quasi ex maleficio ». En somme Gaius assimile ces variae causarum figurae aux obligations qui naissent d’un fait licite ou illicite simplement quant à leurs effets. Tout cela a semblé trop beau pour être vrai à nombre de romanistes du XXe s., car l’on s’est demandé si tout ces passages, qui figurent au Digeste, étaient bien de Gaius lui-même, puisque comme vous le savez, les fragments doctrinaux insérés au Digeste ont parfois été corrigés, repris ou récrits par les compilateurs de Justinien (on appelle ces altérations des interpolations). Dans le passé, beaucoup d’auteurs penchaient pour une interpolation postclassique du texte de Gaius, mais à l’heure actuelle, nombre de romanistes semblent d’accord pour dire que même s’il y a eu quelques corrections, les idées force étaient bien de Gaius.

     

    B)    La classification donnée par les Institutes de Justinien

     

    On sait que cette « compilation », publiée la même année que le Digeste, soit en 533, n’en était pas réellement une, puisqu’il s’agissait non pas d’une collection raisonnée de textes antérieurs (fussent-ils corrigés) mais d’un ouvrage rédigé par les compilateurs destiné à résumer l’ensemble du droit civil et qui devait servir de manuel de base pour l’enseignement du droit. La classification adoptée vient renchérir sur celle donnée par Gaius dans les Aurei, et elle intègre les expressions figurant dans le long passage dont j’ai donné la teneur, mais elle en modifie quelque peu le sens : en effet, on trouve cette fois (I 3.13.2, c’est la suite de la définition de l’obligation que l’ai évoquée précédemment) une division quadripartite des obligations selon leur source : « Sequens divisio in quatuor species dividitur. Aut enim ex contractu sunt, ut quasi ex contractu, aut ex maleficio, aut quasi ex maleficio. » Il ne manquait plus qu’une pierre à apporter à l’édifice : trouver un substantif pour désigner les actes relevant de la 2ème et de la 4ème catégorie, et ce sera l’œuvre d’un contemporain de Justinien, le juriste Théophile qui dans sa paraphrase des Institutes, parlera de quasi-contrat et de quasi-délit. Cette classification des Institutes a été très critiquée par les romanistes modernes : comme le remarquait Jean Macqueron, Gaius s’était exprimé de façon logique en disant que le pupille était tenu à l’égard de son tuteur comme s’il s’agissait d’un contrat, la comparaison était donc faite en se plaçant sur le terrain des effets ; mais cette comparaison devenait fausse dès lors que l’on se situait en amont, comme les compilateurs de Justinien, c’est-à-dire sur le plan des sources de l’obligation : il est bien évident que les obligations ainsi visées naissent de situations où l’on ne rencontre pas la moindre convention. Et l’on sait que cette classification quadripartite est passée dans notre code civil, mais c’est un point que nous reverrons plus loin.

    Il reste maintenant à préciser le plan de ce cours, et il existe un dilemme crucial : plan chronologique ou plan thématique ? Mon plan sera thématique dans un premier temps, parce que je distinguerai les obligations nées d’actes licites et celles nées d’actes illicites, et à ces deux parties il faudrait ajouter une 3ème partie consacrée à la théorie générale des obligations, autrement dit tout ce qui concerne les modalités des obligations, l’extinction, la transmission, la pluralité de créanciers ou de débiteurs etc. Nous n’aurons évidemment pas le temps de voir toutes ces questions, et il est fort probable que nous ne verrons que la 1ère partie, et peut-être un peu de la 2ème. A propos des obligations nées d’actes licites, je laisserai de côté les quasi-contrats, et je ne parlerai donc que des contrats, ce qui réduira notre champ d’investigation, mais qui nous laissera quand même pas mal de choses à voir, surtout qu’il est habituel d’envisager un certain nombre de contrats spéciaux. Dans cette 1ère partie relative en réalité aux contrats, j’utiliserai un plan chronologique (et je ferai la même chose pour les actes illicites, si d’aventure nous arrivons à la 2ème partie). Un plan chronologique, c’est-à-dire que j’envisagerai l’ensemble des questions pour le droit romain antique puis pour l’Ancien droit français, en me situant comme je l’ai déjà indiqué surtout à partir de la renaissance juridique du XIIe s., en faisant le cas échéant des rappels sur le droit des premiers siècles du Moyen âge. Tout le monde ne procède pas comme çà, et plusieurs personnes préfèrent suivre une question du début jusqu’à la fin : d’une part, ce n’est pas ma tournure d’esprit, et d’autre part, je pense que cela fausse un peu la réalité ; il vaut mieux respecter l’esprit d’une période, ce qui évite les redites et permet de gagner en clarté.

    La bibliographie est imposante  et je me bornerai à citer  les manuels ou traités faciles d’accès, en laissant tomber les articles de revues. Je vous indique donc

    (1) - des ouvrages concernant le pur droit romain, ils sont très nombreux, tant en français qu’en allemand, anglais, italien, espagnol, et vous aurez juste droit à quelques titres en français : le polycopié de cours de Jean Masquerons (prof. à Aix) publié en 1975 (Histoire des obligations), le très vieil ouvrage de Paul Frédéric Girard (Manuel élémentaire de droit romain, 4ème éd. 1906), ou encore le manuel de Jean Gaudemer, continué par Emmanuelle Chevreau (Droit privé romain 3ème éd. Domat Montchrestien 2009) ;

    (2) - des ouvrages traitant à la fois le droit romain et l’Ancien droit français : ce sont essentiellement le livre de Jean-Philippe Lévy avec des adjonctions d’André Castaldo (Histoire du droit civil, précis Dalloz 1ère éd. 2002, 1554 pages et nous concernent les p. 643 à 1083), le livre d’Emmanuelle Chevreau, Yves Mausen et Claire Bouglé-Leroux (Introduction historique au droit des obligations, Litec 1ère éd. 2007, chacun des trois auteurs a écrit une partie correspondant à une période historique, E. Chevreau le droit romain, Y. Mausen le Moyen âge et l’Ancien droit français, et C. Bouglé-Leroux le Code civil et le XIX e s.) ; il y a aussi l’ouvrage de David Deroussin (Histoire du droit des obligations, Economica, 1ère éd. 2007, énorme pavé de 915 pages, surtout intéressant pour l’Ancien Régime) ; le même auteur vient de faire sortir un manuel d’histoire du droit privé XVIe-XXIe s., mais je ne sais pas s’il consacre de nouveaux développements au droit des obligations. On peut mentionner aussi le petit livre très utile de René-Marie Rampelberg (Repères romains pour le droit européen des contrats, Variations sur des thèmes antiques, LGDJ, 1ère éd. 2005). Signalons encore Jean-Louis Gazzaniga (Introduction historique au droit des obligations, PUF Collection droit fondamental, 1ère éd. 1992). Il y avait aussi, mais il est épuisé depuis longtemps chez l’éditeur le manuel dans la collection Thémis de Paul Ourliac et Jehan de Malafosse, Histoire des obligations.

    (3) – des ouvrages ne traitant que l’Ancien droit français, et je peux vous en citer deux, le polycopié d’Auguste Dumas (Histoire des obligations dans l’Ancien droit français, publications du centre d’Aix, 1972) qui est à mon sens remarquable et très complet, le livre de Jean Bart (Histoire du droit privé de la chute de l’empire romain au XIX e siècle, Domat Montchrestien, 1ère éd. 1998, il y en a eu une autre depuis, qui est très succinct sur les obligations 91-103, 399-435, 495-505). Non pas sur l’Ancien droit, mais sur le droit privé du XIXe siècle, on peut évoquer le petit livre de Jean-Louis Halpérin, Histoire du droit privé français depuis 1804 (PUF, collection Quadrige, 1ère éd. 1996, avec de ci de là quelques pages relatives au droit des obligations).

    Je précise que si nous avons l’occasion d’entamer sérieusement la 2ème partie sur les obligations nées d’actes illicites, j’aurai des éléments bibliographiques à ajouter. Mais pour le moment, les titres qui ont été indiqués peuvent suffire à votre bonheur.

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