• La procédure de divorce

    La procédure de divorce

      En matière de divorce, la procédure est liée au fond du droit: plus la procédure est lourde, complexe, plus le divorce est difficile et plus les époux hésitent à y recourir.

    D’où 2 conséquences de ce lien:
    - les lois de 1975 et de 2004 ont fixé certaines règles de procédure, alors que depuis la constitution de 1958, la procédure civile, en général, relève du domaine réglementaire. Cependant ces 2 lois se sont bornées à poser quelques principes de procédure: pour le reste, la procédure du divorce a fait l’objet de 2 décrets, du 5 décembre 1975 et du 31 octobre 2004. - les 2 lois et les 2 décrets ont simplifié la procédure, conséquence de la libéralisation au fond du divorce.
    Parmi les règles qui gouvernent la procédure du divorce, certaines sont communes, d’autres particulières.

    Le  Cours de droit de la famille est divisé en plusieurs fiches :


     

    I.  Les règles communes à tous les cas de divorce

        A. Le procès

     1. Les parties

    Le principe essentiel est que l’action n’appartient qu’aux époux; les créanciers d’un époux ne peuvent pas exercer l’action par la voie oblique, et les héritiers d’un époux ne le peuvent pas davantage. L’action a un caractère personnel qui ne souffre aucune exception


    2 règles:
    - si un époux est sous sauvegarde de justice, la demande ne peut être examinée qu’après organisation de la tutelle ou de la curatelle (article 249-3).
    - si un des époux est sous tutelle ou sous curatelle, tout divorce par consentement mutuel ou tout divorce accepté est exclu (article 249-4).

     

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        2. La compétence



    Compétence territoriale: le tribunal compétent est le tribunal du lieu de la résidence de la famille, si les épouse résident ensemble. Dans le cas contraire, le tribunal compétent est celui de la résidence de l’époux avec qui habitent les enfants mineurs.
    S’il n’y a ni résidence commune, ni enfants mineurs, le tribunal compétent est celui du domicile du défendeur.
    Ces règles ne valent que si la demande n’est pas con jointe: si la demande est conjointe (divorce par consentement mutuel ou divorce accepté), le tribunal compétent est au choix des époux celui de la résidence de l’un ou de l’autre (article 1070 du Code de procédure civile).

    Compétence d’attribution: le TGI a toujours eu compétence exclusive en matière de divorce. Il statut tantôt collégialement, à 3, ou à juge unique, le JAF (avant le JAM).
    Depuis de nombreuses années, la compétence du JAF n’a cessé de s’étendre, au point que sa compétence est absolument générale: il peut prononcer le divorce quel que soit la cause de celui-ci.
    De plus, la compétence du JAF se prolonge le divorce une fois prononcé pour trancher les litiges relatifs à l’exercice de l’autorité parentale, à la contribution de l’entretien et l’éducation des enfants et à la révision de la prestation compensatoire.
    2 limites:
    - la formation collégiale est compétente sur décision du JAF
    - ou si l’une des parties le demande.



        3. Les fins de non recevoir opposables à un demande en divorce


    Il existe une fin de non recevoir, propre au divorce pour faute, c’est la réconciliation des époux.
    A coté, il existe 3 fins de non recevoir, communes à toutes les actions en divorce:
    - la mort de l’un des époux: non seulement l’action ne peut pas être exercée, mais la mort d’un époux éteint l’action déjà engagée
    - l’existence d’un divorce antérieur: si le divorce a été prononcé une 1ère fois, il ne peut pas être demandé une 2nds fois; l’intérêt serait qu’il fut prononcé pour une cause différente ou autrement.
    - la nullité du mariage: on ne peut pas dissoudre un mariage nul, censé n’avoir jamais existé.


      4. Le déroulement des débats


    Par dérogation au droit commun, les débats ne sont pas publics, il ont lieu à huit clos (articles 248 du Code civil et 1074 du Code de procédure civile). Il s’agit de protéger le secret des familles et l’intimité de la vie privée.
    Mais le jugement de divorce ou de non divorce est rendu lui en audience publique; et encore seul le dispositif du jugement est lu en audience publique, les motifs, eux, ne le sont pas, cela pour la même raison.


      5. Les caractères du jugement qui prononce le divorce


    3 caractères principaux:
    - il s’agit d’un jugement constitutif: il crée une situation nouvelle. A la différence d’un jugement déclaratif, il ne produit pas d’effets rétroactifs.
    - le jugement est opposable aux tiers: les époux peuvent se prévaloir à l’égard des tiers les conséquences de la dissolution du mariage (ils ne sont plus tenus solidairement des dettes ménagères à l’égard des tiers). Cette opposabilité explique que la loi organise la publicité du jugement de divorce par une mention en marge des actes de naissance des époux et de l’acte de mariage (article 262 du Code civil).
    - l’exécution du jugement est suspendu par l’exercice d’une voie de recours et donc pendant le délai ouvert pour décider de cet exercice. S’agissant de l’appel, la solution est conforme au droit commun. En revanche, s’agissant du pourvoi en cassation, la règle est exceptionnelle (article 1086 du Code de procédure civile) qui s’explique par le caractère irrémédiable que pourrait avoir l’exécution du jugement.
    Si l’un des époux décède au cours de l’instance d’appel ou de cassation, le survivant est veuf mais non divorcé, il hérite.
    Le devoir de fidélité demeure.
    Le devoir de secours demeure aussi.

    Cet effet suspensif connaît 2 limites:
    - l’effet suspensif du pourvoi en cassation ne concerne pas les mesures relatives à l’autorité parentale, ni celles à la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants (article 1074-1 du Code de procédure civile).
    - le juge peut ordonner l’exécution provisoire, nonobstant l’appel ou le pourvoi, pour les suites pécuniaires du divorce, sauf pour la prestation compensatoire (sauf si le principe du divorce a acquis autorité de la chose jugée). Article 1079 du Code de procédure civile.



        B. La preuve



    Aucun problème de preuve ne peut se poser dans un divorce par consentement mutuel ou dans un divorce accepté, car il n’y a aucun fait à prouver.
    Un problème de preuve ne se pose que dans le divorce pour altération définitive du lien conjugal et dans le divorce pour faute. Ainsi délimité, les problèmes de preuve concernent les modes de preuve: l’article 259 du Code civil dispose que le preuve des faits invoqués est libre. Autrement dit, ils peuvent être prouvés par tous moyens; application du droit commun.

    4 explications:
    - l’aveu: ce mode de preuve était prohibé jusqu’en 1975, car il eut indirectement permis le divorce par consentement mutuel. L’aveu reste mentionné à l’article 259.
    - les constats d’huissier: ils sont parfois utilisés dans le divorce pour faute (constats d’adultère). Mais l’article 259-2 déclare les constats irrecevables s’il y a eu violation du domicile ou atteinte à l’intimité de la vie privée. Un constat d’adultère ne sera qu’exceptionnellement recevable. Il faut imaginer un adultère commis dans la résidence commune des époux; ou à défaut, une autorisation donnée à l’huissier par le président du tribunal pour pénétrer dans les lieux où l’adultère est commis.
    - les lettres missives: les lettres échangées entre un époux et un tiers peuvent être fournies en preuve de l’adultère. L’article 259-1 dans sa rédaction issue de la loi de 1975 visait expressément les lettres missives, il les déclarait recevables et écartait le principe du secret des correspondances privées, selon lequel une lettre ne peut en principe être produite en justice qu’avec l’accord de son destinataires ou de son auteur si la lettre a un caractère confidentiel. Dans sa rédaction issue de la loi de 2004, l’article ne vise plus les lettres missives: il se contente de déclarer irrecevables les preuves obtenues par violence ou par fraude. Il se contente ainsi de reprendre l’exception de l’ancien article qu’il appliquait seulement aux lettres missives.
    Les solutions antérieures à 2004 délirent mais elles sont élargies à d’autres éléments de preuve (les journaux intimes).
    - les témoignages: ils sont en principe recevables. Mais l’article 259 al 2 frappe les descendants des époux d’une incapacité de témoigner. Il serait choquant que les enfants témoignent de leur relation de leurs parents. La CC a étendu cette incapacité aux alliés des descendants.
    A part les descendants, les autres membres de la famille peuvent témoigner, mais ils le doivent, à une exception, les ascendants des époux bénéficient d’une dispense de témoignage (article 206 du Code de procédure civile).



        C. Les mesures provisoires



    Il s’agit ici de tous les cas de divorce, sauf du divorce par consentement mutuel où il n’y a plus de matière à mesures provisoires, sauf exceptions.
    Cela dit, pendant l’instance en divorce, les époux sont généralement en état de mésentente, d’où la nécessité d’aménager immédiatement une séparation, en prenant en compte dans leurs intérêts respectifs les intérêts des enfants. C’est l’objet des mesures provisoires.

      
     1. Qui fixe les mesures provisoires?

    C’est le juge, mais il peut tenir compte des accords des époux sur tels points particuliers (article 254).

        
    2. Quels sont les caractères de ces mesures?

    Elles sont provisoires, ce qui signifie:
    - elles ne s’appliqueront que pendant l’instance
    - elles peuvent être modifiées à tout moment.
    Mais en outre, ces mesures sont exécutoires par provision: l’appel qui peut être interjeté n’a pas d’effet suspensif (article 1074-1 du Code de procédure civile).

        
    3. Quel est le contenu de ces mesures?

    Articles 255 et 256 du Code civil

         a) Les rapport entre les époux

    Rapports personnels: la mesure principale est l’autorisation de la résidence séparée (article 255 3°). L’obligation de cohabiter est suspendue.
    2 conséquences:
    - les enfants conçus après cette autorisation ne sont plus couverts par la présomption de paternité; ils ne sont plus réputés avoir pour père le mari de leur mère.
    - chacun des époux acquiert de plein droit un domicile distinct.

    Rapports pécuniaires: les mesures sont infiniment plus nombreuses et en même temps plus complexes.


    - l’attribution à l’un des époux ou le partage entre eux de la jouissance du logement et du mobilier du ménage (article 255 4°). En outre, le juge peut prescrire la remise des vêtements et objets personnels (article 255 5°).
    S’agissant du logement et du mobilier, l’époux qui est attributaire de sa jouissance peut devoir une indemnité d’occupation si 2 conditions sont réunies:

    1/ que le logement soit la propriété commune des époux, le bien dépend de la communauté ou la propriété exclusive de l’autre;

    2/ que l’attribution de la jouissance du logement ne constitue pas, de la part de l’autre, l’exécution du devoir de secours

    .
    L’article 255 4° précise que le juge doit dire au moment où il statue sur l’attribution si elle est à titre gratuit ou onéreux. Très curieusement, la loi n’oblige pas le juge à fixer le montant de l’indemnité d’occupation; il doit seulement constater le cas échéant l’accord des époux sur le montant de l’indemnité.


    - la pension alimentaire et la provision ad litem (article 255 6°): la pension alimentaire est la forme que prend le devoir de secours ou obligation de contribuer aux charges du mariage pendant le cours de la procédure. Elle a pour but d’assurer au moins nanti des époux les fonds nécessaires au maintien de son niveau de vie.
    La provision ad litem représente la frais nécessaires à la poursuite de la procédure du divorce. L’époux qui ne peut pas y faire face peut demander à ce que l’autre soit condamné çà lui verser les fonds nécessaires.


    - la provision sur part de communauté (article 255 7°): l’hypothèse est évidemment que les époux sont commun en biens. Le législateur a songé aux dépenses exceptionnelles consécutives au changement de situation attaché à la procédure de divorce. La loi donne au juge le pouvoir d’accorder à l’un des époux des provisions c'est à dire des avances sur sa part dans la communauté.


    - l’attribution de la jouissance et de la gestion des biens communs et par extension des biens indivis: cette attribution peut être une attribution exclusive ou un partage (article 255 8°). Il faut rapprocher de ces mesures la désignation par le juge de celui des époux qui devra assurer le paiement des dettes (article 255 6°). Mesures provisoires qui touchent au régime matrimonial. 

     
    - série de mesures tournées vers l’avenir, qui visent à préparer les suites du divorce qui sera peut être prononcé et dont le principe est déjà acquis: 1/ la désignation d’un notaire en vue d’élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et le cas échéant le partage (article 255 10°). 2/ la désignation de tout professionnel qualifié en vue d’établir un inventaire estimatif des biens de époux et de faire des propositions sur le règlement de leurs intérêts pécuniaires (article 255 9°). Il ne peut pas faire de proposition sur le liquidation du régime matrimonial qui relève exclusivement de 255 10°. Mais rien n’interdit que le notaire désigne sur le fondement de l’article 255 10° le soit aussi comme professionnel qualifié sur le fondement de l’article 255 9°, c’est même souhaitable. 3/ le tribunal peut proposer une médiation aux époux (article 255 1°). Il peut même leur enjoindre de rencontrer un médiateur qui les renseignera sue ce qu’est la médiation (article 255 2°). Ces 2 mesureurs de faveur pour la médiation visent à encourager les accords des époux.

            b) La situation des enfants

    Elle doit faire l’objet de mesures urgentes dès lors que les parents vivent séparés. Mais l’article 256 se contente de renvoyer aux règles énoncées par les articles 373-2 et suivants pour le cas de séparation des parents. Or ces règles ne distinguent pas, sauf exception, selon l’état matrimonial des parents, ni selon la cause de séparation. En d’autres termes, ces règles ne se préoccupent pas du point de savoir si les parents, par hypothèse séparés, sont mariés ou pas. Elles ne se préoccupent pas non plus, si les parents sont mariés, de la cause de leur séparation.
    Ce renvoi a une portée lourde: les enfants sont hors divorce; la législation du divorce ne s’occupe pas des enfants.

    Conclusion sur les mesures provisoires

    Elles prennent fin par 3 causes:
    - le prononcé du divorce: les mesures provisoires s’éteignent alors le jour où le jugement devient définitif, ou même plus tôt, pour celles d’entre elles touchant à des questions sur lesquelles la voie de recours n’a pas d’effet suspensif.
    - le rejet de la demande en divorce: les mesures provisoires s’éteignent le jour où le jugement devient définitif, sauf dans le cas où elles concernant des questions sur lesquelles la voie de recours n’a pas d’effet suspensif et sauf aussi application de l’article 250-2 dans le cas de divorce par consentement mutuel.
    - la caducité: elle peut résulter soit de la réconciliation des époux, soit d’un écoulement d’un délai de 30 mois sans assignation en divorce

     



    II.     Les règles particulières aux différents cas de divorce

       A. Le divorce par consentement mutuel

     


    3 étapes:


    - la procédure s’ouvre par une requête initiale qui est présentée, par hypothèse, par les 2 époux. A cette requête nécessairement conjointe doit être jointe la convention réglant les suites du divorce, avec en annexe un état liquidatif du régime matrimonial, qui doit être notarié s’il y a des immeubles.
    - le juge réunit les époux après un délai de 15 jours qui court à compter de la requête initiale. Il les écoute d’abord séparément, puis ensemble et enfin avec leurs avocats (article 250).
    - à la suite de cette audience, le juge décide: ou bien il homologue la convention et il prononce le divorce par la même décision (article 250-1). Une seule voie de recours est possible, le pourvoi en cassation, dans un délai de 4 jours.
    Ou bien il ne prononce pas le divorce (ex, consentement non libre et éclairé): 1/ l’appel est possible cette fois dans le délai de 15 jours et un pourvoi en cassation est possible dans un délai de 5 jours; 2/ le juge peut homologuer les mesures provisoires sur lesquelles les époux se seraient accordés, pourvues naturellement qu’il les juge conforme aux intérêts des époux et des enfants; 3/ une nouvelle convention peut être présentée au juge dans un délai de 6 mois à compter du jugement qui rejette la demande. A défaut de présentation ou de refus, l’instance est caduque (article 250-3).

     


        B. Autres cas de divorce



    Tous les autres cas de divorce présentent par hypothèse un caractère contentieux, plus marqué dans le divorce pour faute et dans le cas pour altération définitive du lien conjugal.

    3 étapes:

    1/ la requête initiale: unilatérale
    en cas de divorce pour altération définitive du lien conjugal ou de divorce pour faute, mais unilatérale ou conjointe en cas de divorce accepté.
    2 précisions:
    - si elle est unilatérale, le cas de divorce n’a pas à être indiqué. Le fondement juridique de la demande demeure incertain. Il s’agit de permettre, lors de la tentative de conciliation, une réorientation vers le consentement mutuel ou une orientation vers le divorce accepté.
    - dès la requête initiale, des mesures d’urgence peuvent être sollicitées et obtenues du juge (ex, autorisation de résidence séparée, mesures conservatoires comme l’apposition des scellés sur les biens communs).

    2/ la tentative de conciliation: le juge réunit les époux (séparément, ensemble puis avec leurs avocats). Il peut tenir l’audience de conciliation en 2 temps pour ménager aux époux un délai de réflexion. Mais la suspension de l’audience ne peut pas dépasser 8 jours (article 252-2). Pendant cette audience qui peut se faire en 2 actes, le juge a pour ambition, soit comme depuis toujours, de réconcilier les époux en vue du maintien du mariage; soit comme depuis la loi de 2004, de les accorder sur le principe du divorce, ce qui permettrait un divorce accepté, ou mieux de les accorder et sur le principe et sur les suites, ce qui permettrait un divorce pour consentement mutuel. La conciliation ne vise plus seulement à éviter le divorce. Cette audience de conciliation peut connaître 3 issues possibles:
    - les époux se réconcilient et le juge dresse un procès verbal de conciliation qui met fin au procès
    - les époux ne s’accordent pas et le juge décide de suspendre la procédure pour une nouvelle tentative de conciliation dans les 6 mois au plus. Le juge peut prendre des mesures provisoires (article 252-2)
    - les époux ne s’accordent pas et le juge rend une ordonnance de non conciliation. Cette ordonnance statue sur les mesures provisoires et comporte un permis de citer par lequel les époux sont autorisés à assigner en divorce.
    L’instance en divorce ne s’ouvre pas comme un procès de droit commun avec une assignation, mais par une requête, qui peut être suivie par une assignation après une ordonnance de non conciliation.
    2 précisions:
    - le juge doit inviter les époux à un règlement amiable des suites du divorce (article 252-3).
    - si les époux ont introduit une requête conjointe en divorce accepté ou s’ils ont déclaré accepter le divorce au cours de l’audience de conciliation, le juge rend quand même une ordonnance de non conciliation dès lors que les époux ne se sont pas accordés sur les suites du divorce.

    3/ l’instance en divorce: pendant les 3 mois suivants l’ordonnance de non conciliation, seul l’époux requérant peut assigner en divorce. Ensuite, les 2 le peuvent (article 1113 du Code de procédure civile). La demande principale peut alors être formée sur l’un des 3 cas de divorce (altération définitive du lien conjugal, faute ou le cas échéant divorce accepté). Une demande reconventionnelle peut être formée sur le même fondement ou sur un fondement différent.


    4 précisions:
    - si les époux ont accepté le divorce au cours de l’audience de conciliation, la demande ne peut être engagée que sur le fondement du divorce accepté
    - la demande en divorce, l’assignation, doit comporter une proposition de règlement des intérêts pécuniaires des époux (article 257-2). Mais il s’agit d’une simple proposition qui ne vaut pas demande en justice (article 1115 du Code de procédure civile).
    - la demande doit être faite dans les 30 mois du permis de citer sous peine de péremption de l’instance et donc de caducité des mesures provisoires.
    - si le juge rejette la demande de divorce, il peut prendre des mesures organisant la séparation des époux (contribution aux charges du mariage, résidence de la famille, exercice de l’autorité parentale, article 258).

     

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