• La protection diplomatique

    Les conditions des actions « en protection diplomatique » / en traitement international des « étrangers »  

    Les deux exigences :

           La nationalité du protégé

           L’épuisement préalable des voies du recours interne

    a – Le champs d’application  

    1.    La conception classique de la protection diplomatique a été énoncée par un arrêt de la COUR PERMANENTE DE JUSTICE INTERNATIONALE en 1924, Concessions « Mavromattes » en Palestine.

    Par une action en protection diplomatique, l’État demande réparation du dommage qu’il a subit du fait d’une atteinte portée à ces nationaux.

    Dans la théorie classique, l’État fait donc valoir son propre droit, donc le droit qu’il a, d’obtenir le respect des règles (de la réglementation ž ex. : traités) internationales dans la personne de son ressortissant ;

    ex. : « Nottebohm », « Barcelona Traction », « LaGrand ».

    2.    A côté de cette action, il y a des actions proches qui trouvent leur origine dans une atteinte portée aux particuliers. D’abord il y a l’action en représentation dans laquelle l’État fait valoir les droits des individus.

    La procédure est rare et fondée sur un engagement qui la prévoit expressément ;

    ex. : les commissions crées après la seconde guerre mondiale ; la sentence « Ottoz »en 1950 ;/ le tribunal Iran États-Unis pour les réclamations d’une faible importance financière.

    3.    l’action directe d’État : l’État agit directement en soulignant qu’une violation de lui-même s’est produit en forme d’une violation d’un organe étatique ; ex. : violation d’un diplomate = violation de la souveraineté  

             L’action directe du particulier qui s’est développé après le 2nd Guerre Mondiale dans deux domaines :

    Dans le domaine des investissements ; ex. : le CIRDI, les TBI, le tribunal Iran–États-Unis pour les réclamations avec un enjeu financier important

             Dans le domaine des Droits de l’Homme 

    (relatif à 1.)     Les exigences de nationalité et l’épuisement de voies de recours interne s’appliquent dans toutes les procédures de protection diplomatique classique.

    (relatif à 2.)     Dans les procédures en représentation (un individu/particulier), l’exigence de nationalité est maintenue, l’épuisement des voies de recours internes est écarté.

    (relatif à 3.)     Pour les action directes d’État : exigence de la nationalité est un fait et l’exigence des voies de recours n’est pas nécessaire 

     --  Pour les actions directes de particulier :

    - en matière des DH, la nationalité est exclue, l’épuisement de voies de recours interne est prévu dans tous les traités.

    -       Pour les action directes en domaine de l’investissement, c’est l’inverse.

    La nationalité est à nouveau une exigence. En revanche, l’épuisement de voies de recours interne n’est pas exigé.

    Toutefois, la Convention de Washington admet la possibilité de réintroduire l’obligation de l’épuisement de voies de recours interne par un accord spécial.

    En pratique, les TBI exigent très rarement l’épuisement de voies de recours internes.

    En revanche, il arrive qu’ils imposent un préalable au juge national, c'est-à-dire, ils obligent l’investisseur déclencher une action en justice devant le juge national et si l’action est rejeté en 1ère instance ou si le jugement de 1ère instance n’intervient pas dans le délai fixé par le TBI, l’investisseur peut directement agir devant le tribunal arbitral international sans interjeter ; ex : l’affaire « Maffezini » de 25.1.2000, un investisseur argentine qui avait investi en Espagne. Le TBI argentine-espagnol imposait un préalable nationale de l’instance. Maffezini avait agit sans s’adresser au tribunal national.

    L’Espagne a soulevé l’exception d’irrecevabilité, mais Maffezini a soutenu que le préalable national ne devrait pas être respecté à cause de la clause de la nation la plus favorisée relative aux traitements des investisseurs. Or, l’Espagne avait conclu avec le Chili un traité bilatérale sans préalable de juridiction. Selon Maffezini ce traité bilatérale a accordé un traitement plus avantageux que le traité Argentine-Espagne. Le tribunal a donc déclaré recevable la requête.

     --  Normalement, la procédure ne relève pas du traitement. Ici, la condition d’accès fait partie du traitement.

    - L’épuisement de voies de recours interne peut également être introduit par des dispositions contractuelles insérées dans une concession accordé à l’investisseur.

    L’ effet de ces dispositions contractuelles est encore pendant devant le CIRDI dans l’affaire « Vivendi » contre Argentine. Une Comité ad hoc du CIRDI a annulé une sentence CIRDI en considérant que l’effet de la clause était limité aux actions dont la cause était la violation du contrat. Si, en revanche, la cause de l’action n’est pas la violation du contrat, mais la violation d’un TBI comportant lui-même une clause CIRDI, alors la clause contractuelle n’est pas opposable aux conclsions fondées sur la violation du traité bilatéral.

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    b – La nationalité  

    (1) – Les personnes physiques  

    Règle générale : 

    Le droit international admet comme règle générale l’effet de législation nationale.

      --->  Ils ont donc la nationalité qui leur a été accordé conformément au droit national que ce soit l’acquisition originaire, c'est-à-dire à la naissance (= le droit du sang ou le droit de sol) ou une acquisition ultérieure, c'est-à-dire par mariage ou par naturalisation.

    Dans les deux cas, le juge international se reconnaît le pouvoir de contrôler l’application du droit national. Il peut même écarter un acte de naturalisation si il est établi devant lui qu’il n’était pas conforme aux règles nationales. Notamment lorsqu’il a été accordé frauduleusement ou obtenu frauduleusement ;

    ex. : la sentence « Medina » en 1862, États-Unis contre Costa Rica.

    Depuis là, la juridiction n’a jamais changée : affaire « Flegenheimer » :

             Le père Flegenheimer, un immigrant allemand des États-Unis, rentrait dans son pays d’origine avant la naissance de son fils Albert Flegenheimer. Ce dernier, ayant des biens en Italie, subit un dommage pendant la Seconde Guerre Mondiale et se déclare lui-même américain, malgré de n’avoir pas vécu sur ce continent. Les autorités américaines confirment la nationalité américaine. L’Italie doute cette double nationalité de Albert Flegenheimer, car le père est revenu avant la naissance d’Albert et Albert n’est par resté assez de temps aux États-Unis. La Cour Internationale de Justice a (et les tribunaux franco-italiens ont) donc écarté sa nationalité américaine.

    Le droit international se limite à formuler des exigences pour éviter que la nationalité ne soit accordée de manière abusive.

    En particulier, le droit international permet d’écarter la naturalisation qui a été accordé dans le seul but d’étendre la protection diplomatique ou de l’éviter ;

    ex. : la commission mexicaine qui a accordé la nationalité mexicaine à tous les étrangers qui deviennent propriétaire d’un immeuble en Mexique.

    En réalité, ils ne jouissent d’aucun droit d’ordre mexicain. C’était une nationalité purement nominal, destinée à éviter des réclamations de l’État national (du ressortissant);

    ex. : sentence « Pinson », France contre le Mexique.

    ž La difficulté dans l’application de ce principe est la preuve de la fraude.  

    À cause de cette difficulté, la Cour Internationale de Justice a élaboré dans l’affaire « Nottebohm » en 1955 la théorie de la nationalité effective qui permet d’écarter la nationalité qui ne correspond pas à un lien sociologique réel entre la personne et l’État. Nottebohm était un homme des affaires allemand qui avait des activités en Guatemala et qui avait été naturalisé en Lichtenstein. Mais il avait passé que trois jours là.

    Cette jurisprudence effective a été appliqué en tant que telle seulement pour les naturalisations et à peu près exclusivement dans le domaine de la protection diplomatique ou plus précisément au traitement international des étrangers.

    En revanche, cette jurisprudence effective a été écartée dans les autres domaines et notamment en droit communautaire ;

    ex. : joueurs de football ou l’ affaire « Micheletti ». Ce dernier, ayant un grand-père italien, était argentin et n’a jamais vécu en Italie. Il est dentiste et avait l’intention d’emigrer en Espagne pour y ouvrir en cabinet dentaire, mais l’Espagne a refusé à Micheletti de s’établir en Espagne. Micheletti a invoqué le traité de Rome en soutenant qu’il avait la nationalité italienne par droit de sang. Devant le juge espagnole on lui a opposé l’article 9 du Code Civil de l’Espagne qui considérait que lorsqu’une personne avait deux nationalités autre que celle du for (= lieu du tribunal), aux fins de l’application de la législation nationale, il a la nationalité de sa dernière résidence. A défaut, il a la nationalité de laquelle il est le plus rattaché en fait (de l’un des deux États où il avait sa dernière résidence).

    En l’espèce, le tribunal espagnol a constaté la nationalité argentine. On lui a donc refusé la liberté d’établissement. Micheletti a fait recours et il a demandé qu’on pose une question préjudicielle à la CJCE. La réponse : la règle de la nationalité effective ne s’applique pas en dehors du domaine de protection diplomatique, et que le bénéfice de la liberté d’établissement devait être accordé à toutes les personnes ayant la nationalité d’un État membre conformément au droit de cet État (et donc de l’Union Européenne).

    Micheletti avait donc le droit de s’établir en Espagne.

    La règle spécifique : 

    Il y a un problème spécifique, la double nationalité.

    Dans les limites de l’acquisition de « bona fide » de la nationalité, le fait qu’une personne ait également la nationalité d’un État tiers ne peut pas être opposé par le défendeur pour obtenir l’irrecevabilité de l’action ;

    ex. : sentence « Salem », rendu en 1932, États-Unis contre Egypte. Il avait à la fois la nationalité américaine et la nationalité persienne.

    ex. : dans le domaine des investissements : l’affaire « Olguín », rendu le 26. juillet 2001, Pérou contre Paraguay.

      --->  Les différences commencent lorsque la personne a des deux nationalités des parties. 

    La règle traditionnelle : 

    La règle traditionnelle est que les actions sont irrecevables car l’État n’est pas responsable vis-à-vis des autres États pour des dommages qu’il cause à ses propres nationaux ; (sauf dans la matière DH).

    La nationalité est effectivement la nationalité de la « bona fide » ;  

    ex. : sentence « Pinson », sentence « Canevaro », rendu en 1912, Italie contre Pérou.

    Cette règle classique est mise en cause par la règle de la nationalité dominante, selon laquelle l’action sera recevable si le lien qui unit le demandeur et la personne est dominant par rapport au lien qui l’unit au défendeur   --->  il en résulte une balance.

    Cette théorie a été appliquée dans trois contextes :

    1.    Par la Commission Italie-Etats-Unis, après le Seconde Guerre Mondiale à partir de la sentence « Mergé » en 1955

    2.    Par le tribunal Iran Etats-Unis, dés la décision A/18, jugé le 6. avril 1944

    Par la Commission crée pour la réparation des dommages causés par l’Irak lors de l’annexion du Kuweit

    Cette doctrine est fortement défendue par les États d’immigration, notamment par les États-Unis, et combattue par les États d’émigration attachés au jus sanguins, notamment l’Allemagne et l’Italie.

    Jusqu’à aujourd’hui elle a été appliquée toujours dans le même contexte :

    Lorsque les organes ont été crées à titre semi permanente pour indemniser des dommages causés à une économie nationale en les répartissant à une série de litiges individuels.

    (2) – Les personnes morales  

    La règle générale est la même que pour les personnes physiques.  

    Le droit international admet les effets de la législation nationale. Les sociétés internationales ont la nationalité qu’elles ont acquise conformément à la législation nationale.

    Il existe deux techniques :

    incorporation : utilisé par les États anglo-saxons.

    La société a la nationalité de l’État dès qu’elle est constituée conformément à la législation de cet État et qu’elle est ensuite immatriculée dans les registres de cet État.

    siège de société réelle : utilisée par la tradition continentale, ex. : la France.

    Accorder la nationalité de l’État sur le territoire duquel se trouve le centre de direction effective ;

    ex. : commission américaine-allemande en 1939  dans l’affaire « Agency of Canadian Cars ». 

    Il n’y a pas de principe de la nationalité effective qui s’applique aux personnes morales. Le contrôle du capitale est sans influence sur la nationalité, si le critère n’est pas utilisé par le droit national ;

    ex. : affaire « Barcelona traction » en 1970. Contrairement aux apparences, le droit des investissements n’est pas une exception. Le contrôle du capital est considéré comme un investissement justifiant les actions au titre du dommage (… ?) infligé à la société contrôlée, mais elle ne fait pas changer la nationalité de la société.

    c – L’épuisement des voies de recours internes  

    En action directe de particulier en matière des DH et de la protection diplomatique, l’action est recevable seulement si le particulier a préalablement utilisé les procédures juridiques qui étaient à sa disposition en droit national.  

    Le droit international impose aux particuliers une diligence, il doit utiliser tous les recours jusqu’à la cassation et il doit le faire en utilisant effectivement les moyens que le droit national met à sa disposition ;

    ex. : affaire « Ambatielos » de 1956, rendu par un tribunal Grèce contre Royaume Uni déclarant irrecevable, pour non épuisement des voies de recours interne, des réclamations grecques au profit d’une partie qui avait utilisé toutes les vois de recours nationaux, mais qui n’avaient pas appelés dans les délais le témoin dont dépendait la réussite de son action.

    Elle a été confirmé a contrario par l’affaire « La Grand » devant la Cour Internationale de Justice. La Cour Internationale de Justice ayant considéré que les recours internes étaient épuisés, car le moyen de procédure négligé par les frères LaGrand avait été négligé précisément du fait de la violation qu’ils avaient subit.

    La diligence qui est requise/revendiquée toutefois est une diligence raisonnable :

    Les particuliers n’ont pas à rechercher des recours qui ne permettant pas de redresser leurs situations.  

             En particulier, ils n’ont pas à utiliser des procédures consultatives quand ils recherchent une décision.

             Ils n’ont pas à demander la grâce en matière pénale, car elle n’est pas un recours juridictionnel et car elle efface une partie de la peine, mais pas la condamnation.

    Le particulier n’a pas d’avantage à utiliser des recours inefficaces, soit parce que les tribunaux nationaux ne sont plus en mesure de rendre la justice (guerre civile), soit parce qu’il était établi que leurs actions seraient immanquablement rejetées.

    Cette dernière exception vise le cas où la question dont se plaint le particulier a fait l’objet d’une jurisprudence de la cour suprême de l’État qui est défavorable au particulier.

    Dans ce cas on estime que le particulier n’a pas à rechercher un revirement de la jurisprudence. Ce peut être un enjeu très important ;

    ex. : traditionnellement le juge administratif français opère un contrôle minimal sur les décisions d’expulsion et notamment il ne contrôle pas le respect du droit à une vie familiale normale garanti par la CEDH. En 1991 le Conseil d’Etat a changé cette jurisprudence dans l’affaire « Babas ».

    Les conclusions du juge Abraham : qu’une des raisons du revirement de jurisprudence est l’exception à la règle de d’épuisement de voies de recours interne. Il y a déjà une affaire jugé recevable sans recours français, parce que « vous ne contrôlez pas le respect à une vie familiale. Si vous continuez comme cela, les personnes lésés peuvent directement s’adresser à la CEDH. Si vous le contrôlez vous-même, les particuliers seraient obligé de passer par le Conseil d’État »

      --->  il y a deux conséquences : … ?

    d – La clause Calvo  

    Calvo était un diplômât argentin qui avait élaboré une théorie juridique autour d’une stipulation contractuelle.

    Clause Calvo : disposition d’un contrat qui prévoit que les litiges nés de l’application de contrat seront soumis aux juridictions locales, et le cocontractant renonçant à la protection diplomatique de son État nationale.

             Ensuite il a eu en Amérique Latine une politique très favorable à cette clause et il y a même des lois énonçant la Clause Calvo. Même des dispositions constitutionnelles énoncent la Clause Calvo. Dans la jurisprudence, le traitement de la Clause Calvo est uniforme quant au principe mais fluctuant quant à l’application. Il y a deux principes :

    ▪la Clause Calvo est inopposable à l’État national dans la mesure qu’elle prétend de disposer la protection diplomatique   --->  le propre droit de l’État

    la particulier peut s’obliger par la Clause Calvo

    Il en résulte que dans les procédures internationales pour lesquelles l’épuisement de voies de recours interne n’est pas exigée (ex. : action en représentation, action directe de l’investissement) la Clause Calvo fait réapparaître l’obligation d’épuiser préalablement les recours internes du moment où la cause de l’action est vraiment la violation des droits contractuels ;

    ex. :affaire « Vivendi »

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