La répression de la discrimination

Les discriminations : Article 225-1 et s. du Code pénal.

Plusieurs discriminations sont prévues dans le Code pénal. La discrimination date de 1972. Il s’agit d’une infraction qui a fait l’objet de nombreuses réformes dont la dernière date de 2011 et le principe de non-discrimination est un principe fondamental qui revête une valeur constitutionnelle. Le nombre de poursuites et de condamnation est restée jusqu’aux années 2000 plutôt dérisoire au regard de la multitude des faits discriminatoires qui existaient. Ce n’est que depuis 2000 que cette incrimination (parfois circonstance aggravante) connait un essor particulier et il y a un contentieux important sur la matière.

La raison qu’il n’y avait pas beaucoup d’incriminations était la difficulté de prouver le mobile discriminatoire de l’acte. Une technique spécifique a été adoptée qui est la technique du « testing ». On met en place des situations identiques avec des personnes différentes, ex. on fait postuler sur un poste 3 jeunes salariés et 3 seniors et sur les 6 candidatures, on s’apercevra que les jeunes seulement seront convoqués à l’entretien. On pousse l’agent à commettre l’infraction.

A) La discrimination.

Une discrimination est une différence de traitement des personnes ou des groupes et tombe sous le coup de la loi.

Elle peut toucher à différents domaines de la vie quotidienne comme l’emploi, le logement, l’accès aux biens et aux services, l’éducation, la santé, les loisirs…

La loi réprime toute discrimination basée sur les 20 critères énoncés dans le code pénal (article 225-1) : origine, sexe, situation de famille, grossesse, apparence physique, patronyme, état de santé, handicap, caractéristiques génétiques, mœurs, orientation sexuelle, âge, opinions politiques, activités syndicales, convictions religieuses, appartenance ou non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race, identité sexuelle, lieu de résidence.

Quelles sont les sanctions ? La loi punit les comportements discriminatoires des personnes physiques de 3 à 5 ans d’emprisonnement, et de 45 000 euros à 75 000 euros d’amende (article 225-1 à 225-3 du code pénal).

Les comportements des personnes morales sont sanctionnés par des amendes et peines complémentaires (article 131-39 du code pénal).

C’est une infraction subjective, donc, il faut trouver le mobile d’où des modes de preuve particuliers. La Haute Autorité de Lutte contre la Discrimination (HALD) est mise en place en 2002 mais supprimée en 2010 par le défenseur des droits.

Les différentes formes d’incriminations et de la discrimination sont encore un signe de la prise en considération par le législateur du mobil qui anime l’auteur au moment des faits.

Il y a des testes en dehors du Code Pénal qui punissent la discrimination.

B) La répression de la discrimination.

• 1) Les peines.

L’article 225-2 du code pénal prévoit une peine de 3 ans d’emprisonnement 45 000 euros avec des peines complémentaires, article 225-19 qui peuvent consister dans l’affichage de la décision voir l’exclusion des marchés publics pour 5 ans voir la fermeture de l’établissement.

La peine passe à 5 ans d’emprisonnement et 75 000 dans des cas où la discrimination est commise dans un lieu accueillant du public ou lorsque la discrimination interdit l’accès à un tel lieu, article 225-2 alinéa dernier.

Dans des cas spécifique, article 432-7, lorsqu’elle est faite par des dépositaires de l’autorité publique ou lorsqu’on refuse l’octroie d’un droit accordé par la loi.

La Cour de Cassation applique en ce domaine le principe de la personnalité de la responsabilité pénale. « Nul n’est pénalement responsable que de son propre fait ». La Chambre criminelle a rendu une décision le 11 mai 1999, Dalloz 2000 page 113. Dans cette décision était en cause une délibération rendue par un conseil municipal discriminatoire et qui consistait à refuser un service à certains administrés. Il a été décidé qu’une telle décision collective ne permettait pas d’engager la responsabilité des conseillers municipaux pris individuellement.

• 2) Les obstacles à la poursuite pénale pour discrimination, article 225-3.

Il y a 5 cas dans lesquels les poursuites pour discrimination ne peuvent être engagées, ce sont les faits justificatifs :

(i) Les discriminations fondées sur l’état de santé,

De telle discriminations sont admises lorsqu’elles ont lieu dans le but de prévenir ou de couvrir des risques de décès, d’atteinte à l’intégrité physique de la personne, ou des risques d’incapacité de travail ou d’invalidité. La discrimination a un but préventif.

La peine sera toutefois encourue lorsque cette discrimination est fondée sur la prise en compte de tests génétiques prédictifs (pour savoir à l’avance si une maladie peut se déclarer) ayant pour objet une maladie qui n’est pas encore déclarée ou lorsque c’est fondé sur une prédisposition génétique à une maladie ou depuis 7 juillet 2011 lorsque cette décision se fonde sur la prise en compte des conséquences sur l’état de santé d’un prélèvement d’organes.

(ii) Les discriminations fondées sur l’état de santé ou le handicap lorsqu’elles consistent en un refus d’embauche ou un licenciement fondé sur l’inaptitude médicalement constatée.

(iii) Discrimination en matière d’embauche fondée sur le sexe, l’âge, ou l’apparence physique

Ces discriminations ne sont pas punissables lorsque l’un de ces motifs constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que « l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée ».

(iv) Les discriminations en matière d’accès aux biens et aux services lorsque cette discrimination est fondée sur le sexe et qu’elle est justifiée par la protection des victimes de violences à caractère sexuel ou justifiée par des considérations liées au respect de la vie privée et de la décence. Discrimination également justifiée par la promotion de l’égalité de sexe, ou des intérêts ou des femmes et enfin lorsqu’elle est justifiée par la liberté d’association ou l’organisation d’activités sportives

(v) Concernant les discriminations pour refus d’embauche fondé sur la nationalité, cette discrimination peut être admise lorsqu’elle résulte des dispositions statutaires relatives à la fonction publique.

• 3) Les particularités procédurales
• L’action civile

Le Code de Proc Pénale accorde a toute association régulièrement déclarée depuis au moins 5 ans à la date des faits et qui dans ses statuts, se propose de combattre les discriminations ou d’assister ses victimes, lui permettent l’intention de l’action civile. Articles 2-1, 6, 8 et 10 du Code Proc. Pen

• Le recours au testing

Le testing a été défini comme étant l’opération visant à déceler des comportements discriminatoires en effectuant successivement des démarches analogues au nom des personnes différentes par l’origine ou l’appartenance ethnique. L’objectif du recours au testing est de permettre la preuve au plan pénal de l’existence de certaines discriminations et plus particulièrement de prouver le mobile. Cela est contraire au principe de la loyauté de la preuve qui implique qu’on ne doit pas pousser quelqu’un à commettre une infraction. La police n’a pas le doit de provoquer une personne à la commission d’une infraction.

Article 225-3-1

Parce que la loi prévoit le testing, c’est donc un fait justificatif pour recourir à cette méthode de preuve déloyale.

La Chambre criminelle de la Cour de cassation a affirmé à plusieurs reprises qu’aucune disposition légale ne permet au juge répressif d’écarter les moyens de preuve produits par les parties au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale.

La CEDH, le 12 juin 1988 ; serie A, a estimé qu’elle ne saurait exclure par principe et in abstracto l’admissibilité d’une preuve recueillie de manière illégale.

Concernant le domaine d’admission du testing, la lecture de cet article laisse penser qu’il ne peut être appliqué qu’à la victime éventuellement avec le recours d’un huissier ou des services de police. Autrement dit, ce mode de preuve ne semble pas pouvoir être utilisé par les autorités policières pour la simple et bonne raison que la provocation policière à l’infraction est interdite.

Il y a une autorité chargée de lutter contre la discrimination, remplaçant la HALDE (2004 à 2011), c’est désormais le Défenseur des droits, crée avec la loi du 29 mars 2011, entrée en vigueur le 30 mai 2011, le Défenseur des droits a un certain nombre de droits en matière pénale, notamment le pouvoir de déclencher des poursuites pénales en matière de discriminations alors que le Défenseur des droits n’est ni un ministère, ni une victime, ni attachée au ministère public.