La tentative de l’infraction : définition, répression

La répression de la tentative de l’infraction

Individus va tout mettre en œuvre pour obtenir le résultat, mais ne consomme pas l’infraction, n’aura pas le résultat. Tentative est punissable de la même manière que l’infraction consommée.

La tentative fait naitre un risque. Le risque est de condamnée un individu qui ne voulait pas commettre une infraction. Il faut des garanties pour éviter ces erreurs judiciaires. La loi et la jurisprudence prévoit certaines garanties en matière de tentative : la tentative d’infraction constitue une infraction à part entière et donc sa répression va être soumise aux mêmes conditions qu’une infraction normale.

De cela découle 2 conséquences :

1) Soumise au principe de légalité des délits et des peines : la répression de la tentative que dans les cas prévus par la loi. Article 121-4 du Code Pénal. Il faut raisonner selon la classification tripartite des infractions : tentative d’un crime est toujours punissable. Pour les contraventions, la tentative de contravention n’est jamais punissable. Pour les délits : il n’y a pas de principe général, c’est du cas par cas. Délits pour lesquels la tentative est punissable, et pour d’autres non. Il faut que le législateur le dise expressément pour que la tentative du délit soit punissable. Ex : vol 311-13 Code Pénal.

La tentative des délits formels n’est pas incriminée par le texte. Délit= tentative érigé en infraction. Les délits d’omission : (quand on reproche à l’agent de ne pas agir) : pour ces délits, la tentative n’est pas réprimée. Les délits involontaires, commis par imprudence : la tentative n’est pas réprimée car l’imprudence n’est pas voulue. Ex : homicide involontaire.

2) Tentative en tant qu’infraction a un élément intentionnel et matériel.

SECTION 1 : l’élément matériel de la tentative

Tentative soulève un problème : à partir de quand la tentative est exercée, et quand est exercée la répression ? L’article 121-5 Code Pénal : « tentative est exercée dès lors qu’il y a un commencement d’exécution ». Mais la loi ne dit pas ce qu’un commencement d’exécution. Il y a eu de nombreuses controverses doctrinales qui se st développés sur ce pt. La jurisprudence quant à elle à trancher. Le fait que la jurisprudence intervienne pour préciser cela peut paraitre contraire au principe de légalité, car le texte sur la tentative est imprécis.

• &1. Les difficultés soulevées par le commencement d’exécution

Des controverses doctrinales. Mais il y avait quand même des points d’accord pour dire ce que n’est pas le commencement d’exécution.

Ce que n’est pas le commencement d’exécution.

Il faut imaginer le processus de l’infraction, un cheminement avec plusieurs étapes : il y a un point de départ : la pensée criminelle, et un pt d’arrivée c’est la consommation de l’infraction. Le problème c’est où situer le commencement d’exécution sur ce cheminement. Ce qui est sûr c’est que le commencement se situe avant la consommation. Le commencement d’exécution ne se place pas au niveau de la pensée criminelle (on ne pt pas rentrer dans cerveau des gens…). Le stade suivant de la pensée criminelle c’est les actes préparatoires : individus commet des actes qui préparent à la commission d’une infraction. Actes préparatoires ne constituent pas le commencement d’exécution selon la doctrine et jurisprudence car ces actes sont équivoques, c’est à dire qu’on n’est pas sûr que ces actes vont résulter sur la commission d’une infraction. Et donc ces actes préparatoires ne sont pas punissables. (Punir dès ce stade peut favoriser la délinquance (individus peut se dire condamné pour condamné autant consommé l’infraction).

L’impunité des actes préparatoires est toutefois en recul, il y a de plus en plus de cas où les actes préparatoires vont être punissables non pas sur le terrain de la tentative mais auront été érigée en infractions autonomes par le législateur. Cette incrimination des actes préparatoires correspond notamment aux délits obstacles. Comportement interdit par législateur car ce comportement est la 1^ère manifestation d’un projet criminelle dangereux, c’est à dire signe que individus préparent une infraction. Ex : le port d’armes prohibé est une infraction en elle-même. Ou encore la menace.

Les actes préparatoires collectifs ont été érigé en infraction autonome : l’association des malfaiteurs : article 450-1 : « groupement, entente en vue de la préparation d’un ou plusieurs crimes, ou délits punis de 5 ans ou plus ». Préparation qui se manifeste par un ou des faits matériels.

Loi du 2 mars 2010 : nouvelle infraction : participation à une bande violente : art 222-14-2 Code Pénal : « c’est le fait de participer sciemment à une bande ou un groupement en vue de la préparation de violence contre les violences ou les biens ».

Désaccord quant au contenu du commencement d’exécution ;

Doctrine : conception subjective ou objective.

• – Conception subjective

On s’attache avant tout à l’intention de l’agent et non pas à son activité matérielle. Il y a commencement d’exécution quand l’agent est irrévocablement décidé à aller jusqu’au bout de son projet criminel. Ici, c’est assez large puisque l’on se fonde sur l’intention de l’agent, car cette intention peut exister dès le stade de la pensée criminelle, ou juste après au niveau des actes préparatoires. Et l’autre inconvénient, l’intention est difficile à démontrer donc risque d’erreurs, d’arbitraires.

• – Conception objective du commencement d’exécution

On s’intéresse ici plus à l’activité matérielle de l’agent.

– 1ère théorie objective: pour qu’il y ait commencement d’exécution, il faut que l’agent ait commis un acte mais un acte prévu par la loi, soit comme élément constitutif d’une infraction, soit comme circonstance aggravante d’une infraction. Un commencement d’exécution, et donc tentative d’escroquerie, dans le cas où l’individu utilise un faux nom : car art 313-1 du code pénal : dit que l’utilisation d’un nom est une manœuvre frauduleuse de l’escroquerie : donc faux nom= élément constitutif d’une escroquerie. Escalade : circonstance aggravante d’un vol : donc tentative dès lors qu’il y a eu une escalade.

Et d’autre part, cette théorie est sûre au sens qu’elle permet d’éviter les erreurs judiciaires. Toutefois, cette théorie est trop restrictive. Car elle confond exécution de commencement et exécution de consommation. Et trop restrictive car on pt avoir des actes qui manifestent le commencement d’une infraction mais qui n’ont pas été prévu par la loi comme éléments constitutifs ou comme circonstance aggravante d’une infraction.

– 2^ème théorie objective : plus souple, n’exige pas que l’acte soit une circonstance aggravante, ou élément constitutif d’une infraction. Mais il faut que cet acte soit univoque c’est à dire qu’il faut être sûr que cet acte manifeste la volonté de commettre une infraction. C’est un critère difficile à mettre en œuvre. Ex : fracasser porte d’une maison : équivoque. Mais individu fait cela pour commettre un vol ? Pour commettre un meurtre ? Donc s’il est condamné pour meurtre alors qu’il veut voler alors il y a erreur judiciaire. Parfois obliger de relaxer. Et inversement s’il voulait tuer alors qu’il est condamné simplement pour vol.

• &2. Les solutions jurisprudentielles

Critères retenus par la jurisprudence

Jurisprudence n’a pas opté pour une conception subjective car considère que actes préparatoires ne constituent pas un commencement d’exécution. Elle n’exige pas non plus un acte prévu par la loi comme circonstance aggravante, ou élément constitutif.

De manière générale, on pt dire qu’elle retient une conception mixte, du commencement d’exécution, c’est à dire elle va se référer à l’activité matérielle mais aussi à l’intention de l’agent. Toutefois, la 1ère condition est celle fondée sur l’activité matérielle de l’agent.

Il faut 2 conditions pour qu’il y ait commencement de l’agent :

1^ère condition:résulte d’une formule jurisprudentielle : « il faut un acte devant avoir pour conséquence directe et immédiate la consommation du délit » :

La conséquence immédiate= renvoie à un critère temporel, on est dans un temps proche de la consommation. Cette proximité temporelle implique une proximité spatiale (on est sur les lieux où l’infraction doit être consommée). La jurisprudence a donc retardé le moment du commencement d’exécution.

Une conséquence directe la consommation du délit : on est au niveau d’une relation de causalité entre l’acte et la consommation. Cette relation doit être directe c’est à dire que l’acte devait tendre directement à la consommation du délit. Directe c’est à dire qu’il n’y ait plus d’obstacle entre l’acte et la consommation. S’il n’y a pas ce rapport direct il n’y a pas de tentative. Ex : Affaire LACOUR : 25 octobre 1962 : docteur Lacour a recruté un homme de mains, pour que cet homme tue le fils de sa compagne. Mais cet homme n’avait pas tué le fils, donc pas d’infraction consommée, donc tentative. La tentative pouvait se poser pour les 2 : le docteur et l’homme. Pour le docteur : c’est une tentative d’exécution d’assassinat : a recruté l’homme et lui a donné de l’argent : juge : pas de tentative ; car il n’y avait pas de caractère direct car le recrutement n’est pas en relation directe avec la consommation de l’assassinat du fils, car passait par l’homme de mains. Donc ce n’est pas un commencement d’exécution, et donc pas comme tentative.

2^ème condition: ilfaut qu’à travers cet acte, transparaisse une certitude quant à al volonté délictueuse de l’agent. Jurisprudence parle d’un acte qui tend directement au délit avec intention de le commettre. Cette seconde condition est utilisée par la jurisprudence comme un complément de la 1^ère condition car pour éviter de commettre une erreur judiciaire. Pour dissiper le doute, pour se rassurer les juges vont essayer de rechercher l’intention de l’agent, et que l’individu avait bien l’intention de commettre un crime. Dans une décision récente, il a été dit que pour déterminer cette intention, le juge peut prendre les antécédents judiciaires de la personne.

Ces 2 critères permettent de dire finalement, que d’un point de vue matériel et intentionnel, l’agent est rentré dans la période, phase d’exécution.

èMise en œuvre de ces critères jurisprudentiels :

Affaire Prévost : 3 janvier 1913, la police avait informé que des malfaiteurs devaient attaquées, l’encaisseur d’une banque à un certain endroit. La police n’a pas attendu que l’infraction soit consommée. Elle est arrivée à l’endroit, et a arrêté les malfaiteurs. Les malfaiteurs ne peuvent être condamnés que pour tentative, et fallait donc prouver cela. Juges vont conclure à la tentative, car ils avaient sur eux un certain nombre d’outils. Et donc le fait de se retrouver à ce moment-là, peu avant l’arrivée de l’encaisseur, et sur le passage de l’encaisseur et d’avoir les outils, permet de dire que l’agent est entré dans sa phase d’exécution.

Affaire : 3 septembre 96 : des personnes étaient arrêtées alors qu’elles étaient en train de chercher un pilote d’hélicoptère qui accepterait de se poser dans une cour de prison : le pilote va être condamné pour délit de connivence d’évasion. Au niveau de l’activité matérielle, c’était limite car étaient simplement au stade de rechercher un pilote d’hélicoptère. Toutefois, au niveau de l’intention c’était bien présent.

Question de la tentative d’escroquerie :escroquerie= employer une ruse, tromper quelqu’un pour emmener la victime à donner quelque chose. L’escroquerie particulière : l’escroquerie à l’assurance : mettre le feu à un de ses biens pour obtenir le remboursement de la part de l’assureur. L’assurance peuvent découvrir l’escroquerie avant d’indemniser : donc tentative car non pas versé encore l’argent. La tentative : le moment où l’assuré informe l’assurance du dommage subis : quand l’assuré se contente d’informer et non pas de demande de remboursement : ceci est considéré comme actes préparatoires. Et la tentative, était au moment où il demandait le remboursement.

Mais la jurisprudence de la chambre criminelle a modifié sa position : il y a commencement d’exécution dès que l’assuré informe l’assurance du sinistre même s’il ne demande pas le remboursement.

SECTION II : l’élément moral de la tentative

Tentative est une infraction intentionnelle. : Donc l’agent veut faire l’acte interdit par la loi. Ceci explique qu’il n’y a pas de tentative de délit intentionnel. Si on veut condamner quelqu’un pour tentative il faut démontrer que cette volonté a persisté tout au long du processus.

La question qui se pose est : pourquoi l’agent n’a pas pu consommer l’infraction ? 2 possibilités :

Volontairement que l’agent n’a pas consommé : au dernier moment, il renonce de lui-même à consommer. On parle de désistement volontaire. Il échappe à la répression pénale, il n y a pas de tentative. Car au niveau de l’activité matérielle il a arrêté, et du pt de vue de l’intention coupable, elle n’existe plus car a renoncé. Et du point de vue de la politique criminelle : s’il est condamné même en ayant renoncé volontairement, alors il pt se dire autant passer à l’acte, donc il faut donner une prime à l’agent.

La non consommation qui s’explique par une circonstance indépendante de la volonté de l’agent : la victime résiste, ou encore il entend la sirène de la police et donc ne consomme pas. Ici la tentative est présente : car l’intention criminelle subsiste : sans cette circonstance il aurait consommé.

Donc la tentative : c’est un commencement d’exécution au sens de l’acte direct et immédiate… Et en plus une absence de désistement volontaire.

• &1. Le désistement volontaire

Désistement ne permettra à l’agent d’échapper à la répression, qu’il présente 2 caractères :

Un désistement librement choisi

Il faut que sa résulte de sa propre volonté. Dès lors qu’il ne consomme pas à cause de circonstances qui ne dépendent pas de sa volonté, il y aura commencement d’exécution de l’infraction. Circonstances : peuvent être extérieurs à l’agent (victime, sirène…), mais aussi cause interne, indépendante de sa volonté. Ex : un individu qui veut commettre un viol, et il est pris d’une défaillance physique au dernier moment : c’est une cause interne, mais y aura bien tentative de viol.

C’est une condition qui pt poser problème car il y a des situations intermédiaires : c’est le cas où il y a un agent qui s’interrompt de manière volontaire mais a été influencé par un élément extérieur mais qui n’est pas contraignant. Ex : le vol dans un grand magasin : repose le produit sur le rayon : l’agent a fait cela car il a cru qu’il était surveillé par un vigil : donc cela permet d’échapper à la répression pénale ou non ?

La position de la surveillance c’est de retenir la tentative car considère qu’il n’y a pas eu désistement volontaire. C’est une solution sévère, car exiger qu’il y ait pas de circonstance extérieure, cela conduit à considérer qu’il faut un désistement spontanée, et pas seulement volontaire.

2^ème condition : un désistement effectué à temps : avant que l’infraction ne soit consommée.

Pour infraction matérielle : consommé dès qu’il y a eu survenance résultats.

Infraction formelle : consommée indépendamment d’un résultat

Donc une infraction formelle laisse moins de temps pour se désister.

Si le désistement intervient après consommation de l’infraction : on ne parle plus de désistement, et n’échappera pas à la répression. Ex : pris de remord, il restitue le bien à son propriétaire : n’est pas un désistement. On parle ici de « repentir-actif » mais juridiquement inefficace, individu sera poursuivi.

• &2 circonstances indépendantes de la volonté de l’agent

Individus ne peut consommer du fait de circonstances indépendantes de sa volonté : il est punissable pour tentative. Correspond à 3 situations :

Infraction interrompue

La loi parle d’une tentative suspendue. Circonstance extérieure : résistance victime, arrivée police= article 121-5 du Code Pénal.

La situation de l’infraction manquée

Individu a tout fait pour consommer l’infraction mais au moment de la consommation, il a été maladroit, donc infraction on consommée : ex : tirer mais n’a pas atteint la victime. Article 121-5 Code Pénal : punissable pour tentative.

L’infraction impossible

Situation particulière : individu qui veut commettre une infraction mais dès le départ, pour une raison ou une autre, raison ignorée par cette personne, il apparait que le résultat recherché, ne pourra pas être atteint car apparait que la consommation de l’infraction est impossible. 2 cas de figure :

L’objet de l’infraction n’existe pas : l’individu qui veut voler là où il n’y a rien à voler : ex : fracturer coffre voiture alors qu’il n’y a rien. Ou encore vouloir tuer une personne, alors qu’elle est déjà morte.

Les moyens utilisés par l’agent pour commettre l’infraction : ces moyens font que c’est impossible de consommer infraction car moyens inefficaces : ex : tirs de feu à bal blanc.

La question qui se pose est : l’auteur de l’infraction pt-il être pénalement condamnée ? La situation n’est pas prévue par les textes expressément. Mais le fondement naturel est celui de la tentative. Si la consommation est impossible, on pt dire que l’individu a tenté cette infraction. Le fait qu’il ne puisse pas consommer vient du fait des circonstances indépendantes de sa volonté : or cela est punissable : donc on peut dire que tous les éléments de la tentative st réunis donc punissable. Mais certains ont considérés qu’on ne pt pas assimiler cette situation à la tentative et donc pas punissable sur le terrain de la tentative. Ils vont dire qu’il y a une grande différence entre l’infraction impossible et la tentative : car dans l’infraction impossible, le résultat n’est pas possible, alors que dans la tentative, on pouvait atteindre un résultat.

Ceci a entrainé des débats doctrinaux. En outre, cette question a été une question doctrinale. Doctrine : Ex : un individu qui fait des prières pour obtenir la mort d’un individu.

Controverses doctrinales :

Un refus d’appliquer les règles de la tentative en matière d’infraction impossible. Tentative de trouver un régime propre à l’infraction impossible. Une théorie du 19^e: impunité absolue : disait que la tentative n’est punissable que s’il y a un commencement d’exécution, or on ne pt pas commencer à exécuter une infraction dont la consommation est impossible donc il ne peut pas y avoir commencement d’exécution, donc pas de tentative. Ce raisonnement n’était pas solide, car ce qui est impossible c’est la consommation de l’infraction mais le commencement d’exécution n’est pas impossible : il peut mettre tous les actes ayant pour conséquence directe et immédiate la consommation de l’infraction.

Puis il va y avoir une évolution de la doctrine. On passe à des conceptions intermédiaires : jurisprudence distingue entre des cas où il y a des infractions impossibles punissables et infractions impossibles non punissables. Il y a eu plusieurs théories : distinction entre impossibilité absolue/relative. Distinction impossible : c’est quand l’objet de l’infraction n’existe pas (ex : personne déjà morte). L’impossibilité absolue entraine l’impunité. Impossibilité relative : l’objet de l’infraction n’existe pas mais aurait pu exister : ex : fracture coffre voiture mais aurait pu avoir quelque chose : infraction impossible punissable.

2^ème conception :distingue entre impossibilité de droit et impossibilité de fait :

Impossibilité de droit : c’est une impossibilité qui tient à l’objet de l’infraction qui n’existe pas. L’hypothèse de vouloir tuer la personne déjà morte, ou de vouloir voler là ou il n’y a rien. Cette impossibilité n’est pas punissable, ceci s’explique par le principe de légalité des délits et des peines car puisque l’objet de l’infraction n’existe pas, il manque une condition légale pour la répression pénale. Ex : pour le meurtre : condition légale du meurtre : il faut que la personne soit vivante : atteinte à la vie seulement si pers vivante. Et si personne n’était pas vivante, on pourrait condamner pour meurtre sur cadavre, or meurtre ne joue pas sur cadavre.

Une impossibilité de fait tient aux moyens employés : coup de feu tiré à blanc, ou poison inoffensif. L’objet de l’infraction existe bien : donne poison à une pers vivante… donc l’infraction aurait pu être consommée. Et donc dans ce cas de figure l’infraction impossible sera punissable, sera assimilée à une infraction manquée (article 121-5). Infraction est manquée du fait du moyen utilisé inapproprié.

Position de la jurisprudence :

2 grands moments de la jurisprudence : a suivi les conceptions doctrinales, puis va prendre position et ne plus tenir compte de la doctrine.

Au 19/début 20e^e: se prononce pour une impunité absolue pour auteur de l’infraction impossible : 1912 : poison devenu inoffensif : impunité. Tentative d’avortement d’une femme non enceinte : impunité. Puis semble avoir retenu distinction entre impossibilité absolue/relative.

2^ème période : début avec FLOIRY : 9 nov. 1968 : manœuvres abortives pratiquées sur époux Floiry sur leur employé de maison, fait à partir de moyens inefficaces : impossibilité par rapport aux moyens utilisées (eau de Cologne). « L’impossibilité de résultats n’a été qu’une circonstance indépendante de la volonté des auteurs, par suite de laquelle leur tentative a manqué son effet ». Chambre criminelle reprend la formule de la tentative punissable. Elle ramène donc cela à l’infraction manquée. Article 121-5 du Code Pénal.

Meurtre impossible : affaire Perdreau du 16 jan 86 : JCP 87. Une personne a agressée la victime une autre la vieille. Le lendemain, il vient pour lui porter des coups, mais elle était déjà morte. Jurisprudence : tentative de meurtre.

C’est important de dire que cela se fait sur le terrain de la tentative, car la répression de la tentative impossible n’est faite que si les conditions de la tentative st remplies. Par exemple, si infraction est un délit dont la tentative n’es pas prévue, alors la tentative d’infraction impossible n’est pas possible.

2 catégories d’infractions particulières :

• – L’hypothèse de l’infraction surnaturelle: personne qui a recours à des sortilèges, pèlerinages : leur auteur n’est pas punissable : si on se placer au niveau de la tentative, les actes ne sont pas un commencement d’exécution donc n’est pas punissable.
• – Infraction putative: infraction qui n’existe que dans l’esprit de l’agent c’est à dire qu’il croit commettre une infraction mais en fait il n’en commet pas une. Ex : il sort une jeune fille, il est persuadé qu’elle est mineure, croit qu’il commet un détournement de mineurs mais en fait elle est majeure. Non punissable car l’individu n’a pas commis d’infraction : principe de légalité qui interdit la répression d’un comportement qui n’est interdit par la loi.

SECTION II : répression de la tentative

Il faut bien identifier le délit qui a été tenté pour voir si c’est punissable ou pas. Ex : 11 mars 2003 : père de famille a rapproché sa main sur sexe de sa famille mais sa fille l’a repoussé : alors infraction d’agression sexuelle ou atteinte sexuelle ? 2 infractions distinctes : la tentative d’agression sexuelle est incriminée par loi (article 222-31du code pénal), alors que la tentative d’atteinte sexuelle n’est pas incriminée par la loi. L’agression est plus grave que l’atteinte, droit d’utiliser de la menace, violence… juges ont considéré que c’était une simple atteinte, et donc la tentative n’est pas punissable de l’atteinte.

Peines:

121-4 du code pénal : celui qui réalise une tentative est considéré comme ayant commis l’infraction, il encoure les mêmes peines que la consommation de l’infraction. La tentative est punie comme l’infraction consommée. Mais les peines prononcées sont différentes, le juge peut prendre en compte la simple tentative, et donc moduler la peine.