• La responsabilité pour insuffisance d'actifs

    La responsabilité pour insuffisance d'actifs

      Il est possible de rechercher la responsabilité d'un dirigeant pour insuffisance d'actifs lorsque certaines sont réunies et prouvées par le demandeur. Il faut :

    • démontrer l’existence d’une « faute de gestion ». .
    • démontrer l’existence d’un préjudice, qui est constitué par l’« insuffisance d’actif ».
    • prouver le lien de causalité entre ces deux éléments : la faute doit avoir « contribué » à l’insuffisance d’actif.

     L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif n’est aujourd’hui ouverte qu’en cas de liquidation judiciaire touchant la personne morale (pas en cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire).

    Sont concernés par cette action :

    - les dirigeants de droit (gérant, président et simples membres du conseil d’administration, président et membres du directoire, directeurs généraux adjoints, mais pas les membres du conseil de surveillance)

    - les dirigeants de fait de la personne morale (personne qui accomplit les mêmes actes de gestion que le gérant de droit sans être investie de ses fonctions), ainsi que les personnes physiques représentants permanents de ces dirigeants personnes morales (article L. 651-1 du code de commerce).

     

    Section 1  : Notes générales sur la responsabilité des dirigeants de l'entreprise en liquidation judiciaire

    Le débiteur personne physique, commerçant, artisan, agriculteur ou professionnel indépendant, engage l'ensemble de ses biens dès lors qu'il est mis en redressement ou en liquidation judiciaire.

    La confusion entre le patrimoine de l'entreprise et son patrimoine personnel empêche la distinction entre les biens dont l'ensemble représente le gage de ces créanciers d'où la possibilité de vendre les biens personnels du débiteur afin de désintéresser ses créanciers.

    Quand la procédure collective touche une personne morale, ses membres (associés ou dirigeants) se trouvent à l'abri des conséquences pécuniaires quand bien même se seraient-il immiscés et la gravement dans la gestion de l'entreprise ou auraient-ils conduit celle-ci à la cessation des paiements.

    Cette exonération de sanction patrimoniale a paru injuste au législateur de 1985 qui, en reprenant les dispositions antérieures et en les améliorant, a prévu des sanctions patrimoniales propres aux dirigeants de la personne morale.

    Le législateur prescrit également des sanctions communes à tous les dirigeants sans distinguer les entreprises individuelles des personnes morales. Ces sanctions sont tantôt personnelles, destinées à écarter du circuit économique des personnes indignes, tantôt pénales, visant à les punir sévèrement.

    La loi de sauvegarde des entreprises n'a pas manqué d'apporter sa touche personnelle, elle tend à trouver un juste milieu entre, d'une part, des actions en responsabilité trop faciles à intenter et qui sont lourdes de conséquences pour les partenaires de l'entreprise et, d'autre part, des sanction trop sévères qui risquent d'inciter les débiteurs à retarder par tout moyen le recours à une procédure judiciaire. Eux

    En outre, les actions en responsabilité ne doivent pas et trop difficiles à intenter sous peine de ne pas sanctionner certains agissements délictueux ou excessifs.

    Cette recherche d'équilibre vaut aussi bien pour les responsabilités et sanctions patrimoniales que pour les responsabilités personnelles et pénales.

    Ces sanctions ne frappent que les dirigeants de personne morale et tous les dirigeants sans exception.

    En effet, l'article L 651-1 Code de Commerce dans sa version de la loi de sauvegarde des entreprises dispose que les sanctions patrimoniales s'appliquent aux dirigeants de personne morale de droit privé ainsi qu'aux personnes physiques, représentants permanents des dirigeants de personne morale.

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    Section 2 : La notion de responsabilité pour insuffisance d'actifs

    La responsabilité d'un dirigeant peut être mise en oeuvre à la suite, soit d'une action du droit des sociétés, soit d'une action en comblement de passif devenue l'action en responsabilité pour insuffisance d'actifs avec la loi de sauvegarde des entreprises et régie par les articles L 651-1 à L 651-4 Code de Commerce. Ces deux actions ne se cumulent pas.

    S'agissant de l'action propre au droit des entreprises en difficulté, la loi du 13 juillet 1967 avait créé une présomption de responsabilité au détriment des dirigeants sociaux dès lors que le redressement judiciaire ou la liquidation immédiate d'une personne morale relevait une insuffisance d'actifs. Les intéressés ne pouvaient se dégager de la responsabilité qu’en démontrant qu'ils avaient apporté à la gestion des affaires sociales toute l'activité et la diligence nécessaire.

    Les nouvelles dispositions du code de commerce conservent la condamnation au paiement pour insuffisance d'actifs mais ne présume plus la faute de gestion des dirigeants ; il appartient donc au tribunal de prouver cette faute.

    Par ailleurs, le produit de l'action ne profite plus aux créanciers puisqu'il tombe dans le patrimoine du débiteur et non plus dans celui de la masse des créanciers.

     

     I – Les dirigeants soumis à la responsabilité pour insuffisance d'actifs  

        A / La qualité des dirigeants.

                Sont visés les dirigeants personne physique ou personne morale ainsi que les personnes physiques représentants permanents des dirigeants personne morale.

    La sanction frappe donc, outre les personnes morales dirigeantes, le représentant permanent personne physique dont le patrimoine est en péril.

    Elles touchent également les personnes membres ou associées de la personne morale en procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire quand elles sont solidairement et indéfiniment tenues des dettes sociales.

    Quant au dirigeant retiré, il doit supporter les conséquences pécuniaires de sa gestion défectueuse et s'expose à assurer le passif social si l'insuffisance d'actifs a pris naissance alors qu'il était alors en fonction.

    Pour le dirigeant décédé, la jurisprudence comblant le mutisme des textes résout cette question dans les mêmes conditions que le dirigeant retiré. Ainsi, la charge issue de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif est transmise par succession aux héritiers qui, pour s'en affranchir, doivent prouver que cette insuffisance n'a pas pour cause une faute du dirigeant décédé.

    Si le décès précède le jugement d'ouverture, il doit avoir lieu à une époque où existait déjà la situation génératrice de l'insuffisance d'actifs.

     

         B / Le statut des dirigeants.

    1 ) Les dirigeants de droit.

    Ce sont les dirigeants qui occupent des fonctions directoriales régulièrement conférées par la loi dans les statuts.

    Sont considérés comme tels, le gérant de société, le président du conseil d'administration, le directeur général, le directeur général délégué et l'administrateur de la SA classique, membres du directoire et le directeur général unique de la SA dualiste et enfin le président et le dirigeant de la SAS.

    En revanche, les membres du conseil de surveillance, les directeurs techniques liés à la personne morale par un contrat de travail et il le commissaire aux comptes ne sont pas considérés comme dirigeant de droit. Ils n'encourent donc pas de sanctions patrimoniales à ce titre mais éventuellement en tant que dirigeant de fait.

    2 ) Les dirigeants de fait.

    Il arrive que d'autres personnes physiques ou personnes morales gèrent effectivement l'entreprise aux lieux et places des dirigeants de droit ou sous le couvert de ceux-ci ; elles sont considérées comme dirigeants de fait.

    La doctrine ainsi que la jurisprudence qualifie de la sorte ainsi ceux qui, en toute indépendance et souveraineté, exercent une activité positive de gestion et de direction.

    Les dirigeants de fait peuvent être condamnés au paiement de l'insuffisance d'actifs quand celle-ci leur est imputable.

    3 ) Les dirigeants rémunérés ou non.

    Bien que les nouvelles dispositions issues de la loi de sauvegarde des entreprises ne le précisent pas, l'absence de rémunération n'influe pas sur le prononcé des différentes sanctions patrimoniales à l'égard des dirigeants de droit ou de fait.

    Le tribunal peut toutefois atténuer la portée de la sanction compte tenu de la gratuité des fonctions du dirigeant. Auquel cas, les dirigeants bénévoles vont contribuer à l'insuffisance d'actifs dans de moindres proportions que s'ils avaient perçu une rémunération.

     

    II – Les conditions d'exercice de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actifs – 

      A / Les conditions de fond.

                Cette action est soumise à 2 conditions issues de la résolution d'un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou encore de la liquidation judiciaire d'une personne morale.

     

    1 ) L’insuffisance d'actifs.

    Elle existe dès que le passif excède l'actif.

    Son appréciation exige de tenir compte de l'intégralité de l'actif et du passif mais non du caractère privilégié ou chirographaire des créances ni de leur exigibilité.

    Il n'est pas nécessaire que le passif soit entièrement chiffré ou que l'actif ait été réalisé. Il faut qu'existe une différence entre le passif et l'actif au moment où l'action est engagée.

    À cet égard, les textes ne subordonnent pas la recevabilité de l'action à la vérification des créances chirographaires mais font de celle ci une conséquence de mise à la charge des dirigeants de tout ou partie du passif social.

    Le passif retenu pour apprécier l'insuffisance d'actif est celui né antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire et non celui né postérieurement du fait de la continuation de l'activité.

     

    2 ) La faute de gestion.

    En l'absence de définition légale de la faute de gestion, les tribunaux disposent d'un large pouvoir d'appréciation pour en établir l'existence. Cette faute a des origines diverses. Elle peut résulter de la violation de la loi, d'un dérèglement des statuts, de la poursuite d'une exploitation déficitaire, de l'emploi de moyens ruineux pour permettre à la société, dont l'actif est insuffisant, de se procurer des fonds, de l'absence d'une tenue régulière de comptabilité et enfin du non-respect de l'obligation légale de demander l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire dans le délai de 45 jours à dater de la cessation des paiements en laissant s’accumuler les pertes ou encore du désintérêt pour les affaires sociales.

    Cette liste n'est pas limitative et tout acte de gestion ayant un lien même ténu avec l'insuffisance d'actifs peut-être un fait générateur de l'action en responsabilité.

    La faute de gestion ne doit pas être la seule cause d’insuffisance d'actif mais constituer une des causes de défaillance de l'entreprise.

    La contribution à l'insuffisance d'actifs suppose que le dirigeant y a participé sans en endosser l'entière responsabilité même s'il doit en supporter les conséquences.

     

                B / Les conditions de forme.

                 L’action en responsabilité pour insuffisance d’actifs, exercée contre les dirigeants, relève de la compétence de la juridiction qui a résolu le plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire de la personne morale ou qui a prononcé sa liquidation judiciaire.

    Les personnes habilitées à saisir le tribunal compétent sont limitativement énoncées par l’article L 651-3 Code de Commerce.

    Il s’agit du mandataire judiciaire, du liquidateur et du ministère public, le tribunal ne pouvant plus se saisir d’office.

    Le tribunal peut également être saisi dans l’intérêt collectif des créanciers  par la majorité des créanciers nommés contrôleur quand le mandataire judiciaire, ayant qualité pour agir, n’a pas engagé les actions nécessaires après une mise en demeure restée sans suite.

    En revanche, ni les créanciers individuellement, ni les salariés, individuellement ou par leurs représentants, ne peuvent saisir le tribunal alors même que l’insuffisance  d’actifs leur porte directement préjudice.

    Le refus d’une action individuelle des créanciers tient au fait que leur préjudice est collectif, ce qui implique une réparation au moyen d’une action introduite par le mandataire judiciaire.

    Le représentant des salariés ne peut agir, car le préjudice se trouve réparé par les créances salariales avancées par l’AGS.

    L’action se prescrit par 3 ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire ou résout le plan.

    Par ailleurs, le président de la juridiction saisie peut, d’office ou à la demande d’un  des initiateurs de l’action, charger le juge commissaire ou un membre du tribunal d’obtenir communication de tous documents ou informations sur la situation patrimoniale des dirigeants de la part des administrations et organismes publics, des organes de prévoyance et de sécurité sociale et des établissements de crédit. Il peut également prendre toutes mesures conservatoires utiles à l’égard des biens des dirigeants poursuivis.

     

     III – Les  conséquences de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actifs  

                A / Les conséquences à l’égard du dirigeant concerné.

                 Le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation pour déterminer la sanction à l’égard du dirigeant.

    Quand bien même seraient remplies les conditions de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actifs, il n’est pas tenu de prononcer la sanction.

    Le tribunal fixe le montant de la réparation due. A ce propos, il décide que les dettes de la personne morale sont entièrement ou partiellement supportées, conjointement ou avec solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains seulement. Il établit enfin la part de responsabilité de chacun d’eux selon la gravité de leur faute et la somme qu’ils doivent verser qui ne peut excéder le montant de l’insuffisance d’actifs.

    Le tribunal peut assortir cette sanction patrimoniale du prononcé de la peine personnelle des personnes physiques,dirigeant de droit ou de fait de la personne morale confrontée à une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire et des personnes physiques, représentant permanent de personne morale dirigeante.

    Le tribunal peut, à la place de celle-ci, opter pour l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou  indirectement une entreprise commerciale ou artisanale ou toute exploitation agricole et toute personne morale, ou une ou plusieurs d’entre elles.

    Enfin, s’exposent aux peines de la banqueroute, les dirigeants qui ont notamment détourné ou dissimulé  tout ou partie de l’actif du débiteur c’est-à-dire de la personne morale soumise à la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

     

                 B / Les  conséquence à l’égard des créanciers de la personne morale.

                A priori, le produit de l’action devrait profiter aux créanciers de la personne morale confrontée à la procédure collective, or il n’en est rien.

    Les sommes versées par le dirigeant entrent dans le patrimoine du débiteur c’est-à-dire la personne morale.

    Le produit de l’action est réparti au mark le franc entre tous les créanciers. On procède entre eux à une distribution égalitaire proportionnelle au montant de leurs créances sans tenir compte du caractère privilégié.

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