• La séparation des pouvoirs

    La séparation des pouvoirs 

                C'est Montesquieu qui a utilisé cette expression la première fois. Et hommage à Montesquieu en 1789 dans article 16 de la DDHC: "Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n’est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution". On peut débattre de définition de Constitution en 1789, ce qu'est la Constitution, si c'est la même chose qu'aujourd'hui, mais ce qui est sur, c'est que dans tous les cas, on ne peut pas avoir de réel État sans séparation des pouvoirs. 

    I- Les fondements de la séparation des pouvoirs 

                Montesquieu n'a pas inventé la séparation des pouvoir mais l'a observé. C'est le fruit de l'observation. Et des auteurs avaient pensé quelque chose de proche avant. 

     A- La séparation des fonctions 

                Question qu'avocats, hommes politiques, penseurs se sont posé: comment se fait-il que séparation est modèle type de toute société? Premier auteur à y avoir pensé: Aristote qui dit que si l'Etat existe, c'est pour gouverner société humaine, il faut fixer Loi, mettre en œuvre Loi pour organiser la société, sinon on resterait dans sa caverne à chasser le mammouth. Deux fonctions sur laquelle s'accordent tous les auteurs, fixer Loi et mettre en œuvre Loi. Mais Aristote et d'autres auteurs distinguent une autre fonction: il faut régler les conflits pour Aristote, il faut établir des relations avec l'étranger pour Locke. Sociétés humaines s'organisent pour organiser taches de l'Etat.  

     B- Montesquieu et la séparation des pouvoirs 

                                        1- Les origines de cette conception 

                Quand on présente séparation des pouvoirs aujourd'hui, on inclut Montesquieu, mais il y a un décalage entre nos conceptions et celles de Montesquieu. Montesquieu cherche intérêt de séparation des pouvoirs. Montesquieu ne veut pas dire que Etat fait des choses différentes, mais veut dire qu'il y a des sociétés humaines qui ont l'air de bien fonctionner. Angleterre est dans situation pacifiée, elle a connu une révolution moins brutale que la notre. Monarque renonce à monarchie absolue, Montesquieu cherche à savoir pourquoi. Etat exerce trois fonction qui ont trois organes différents: 1° Légiférer, faire la Loi; 2° Exécutif, exécuter la Loi; 3° Puissance de juger, exécuter la Loi dans cas de litige. C'est ce qu'observe Montesquieu, parce qu'en Angleterre depuis longtemps, puissance exécutive est exercée par un monarque, puissance judiciaire en cas de litige est exercée par des Juges. Mais il l'observe, et c'est une erreur de dire que Montesquieu nous dit qu'il faut forcement qu'on ait un pouvoir exécutif, législatif et judiciaire. Dit que si finalement ça marche, c'est parce que le fait que les trois fonctions de l'Etat dévolues à trois organes différents créent modération réciproque. Pour avoir un système stable, faut que les fonctions de l'Etat soient exercé de telle manière que les pouvoirs s'équilibrent, équilibre organique organisant pouvoir modéré. Angleterre illustre ce système où le pouvoir arrête le pouvoir. On a interprété la théorie de Montesquieu. 

      

                                        2- L'interprétation de ce qu'a dit Montesquieu 

                On en a conclu que chaque pouvoir devait se spécialiser, organe spécialement créé pour chaque pouvoir. Le pouvoir législatif est à la fois une fonction législative et un organe qui exerce cette fonction. Fonction exécutive doit être exercée par le gouvernement, fonction de jugement par les juges. Meilleur moyen qu'il n'y ait pas dépassement de limites de cloison, c'est qu'il y ait des pouvoirs étanches. Indépendance tient évidemment aux conditions pour lesquelles on exerce le pouvoir. Meilleur moyen de conserver les trois pouvoirs, on va confier à des organes dès le départ indépendants car dès le départ, ce qui les a désigné est différent: la plupart du temps, législatif par vote, exécutif par le législatif, juges de manière impartiale. En France, juge recruté par carrière, après concours, avancement avec le temps. Mais aux USA, c'est différents, choisi par les hommes politiques. Mais il y a des limites à la séparation des pouvoirs. 

      

    C- Les limites de séparation des pouvoirs 

                Rousseau radicalement hostile, partait du principe que pouvoir est la souveraineté, on ne peut pas le diviser, appartient au citoyen et au peuple. Théorie marxiste hostile, dit que ça ne sert à rien, on veut disparition de l'Etat, alors que séparation des pouvoirs permet à l'Etat de rester. 

                Mise en cause aussi dans étude des régimes politiques. Aucun Etat ne peut maintenir une stricte indépendance de chacun des organes. Si on applique à la lettre et avec la plus grande rigueur idée d'indépendance absolue, cloisonnement entre législatif et exécutif, gouvernement veut mener une politique, et exécutif veut faire l'inverse parce que s'en fout et est indépendant. Ne veut pas dire que les pouvoirs sont chacun dans sa bulle, Rousseau le dit: c'est une remise en cause de l'unité du pouvoir politique, chacun est dans sa bulle, Etat ne fonctionnerait pas. Le Traité international est le modèle de cela, il faut pour qu'il soit signé qu'il y ait un minimum de concertation. Manière avec laquelle une Loi est votée: Loi débattue et votée par Parlement, mais 80% des textes votés sont des projets de gouvernement. Pouvoir législatif englobe un peu l'organe qu'est le gouvernement. Séparation des pouvoirs est en quelque sorte tempérée, modulée. Aujourd'hui, séparation des pouvoir associé à idée de savoir si dans Constitution on prévoit procédure mettant en relation les pouvoirs les uns avec les autres, comme le cas dans certains Etats où chef de gouvernement est investi par Parlement par vote de confiance: lien procédural prévu par certaines Constitution. Possibilité de renverser le gouvernement par Parlement, possibilité de dissoudre le parlement par gouvernement. 

      

    II- La distinction des pouvoirs 

                Pouvoirs législatifs et exécutifs sont politiques, le pouvoir judiciaire est un pouvoir juridique. Mais fonctions pas aussi tranchées qu'on veut le croire. 

     A- Le pouvoir législatif 

                C'est le pouvoir de voter la Loi, en théorie attribué au Parlement. Et dire "voter la Loi", c'est dire "adopter la Loi", loi générale et impersonnelle. Il faut que ce texte soit délibéré, délibération qui donne lieu à un débat. Mais cette définition simplificatrice. Il se peut que la Loi ne soit pas à portée générale et impersonnelle. Peut viser des personnes particulières. On a réhabilité le capitaine Dreyfus par une Loi. Cette Loi est le fait de l'exécutif.  

                Règle juridique permet de mener une politique, or politique déterminée par l'exécutif, c'est-à-dire le chef de l'Etat. Loi revient à l'exécutif, soit parce que rédige le texte initial comme en France ou en Allemagne, soit parce que sollicite le législateur pour déposer un texte de Loi comme aux USA. Et pouvoir législatif peut être exercé directement par le peuple. L'exécutif a des contours qui ont changé. 

      

    B- Le pouvoir exécutif 

                C'est un pouvoir d'exécution, de mise en application de la loi. Initialement, idée qu'exécution n'était qu'une exécution matérielle. Le pouvoir exécutif appartient à un organe, l'organe exécutif qui dans certains Etats est composé d'une seule tête avec des collaborateurs et qui dans d'autres Etats est composé de deux tête, un chef d'Etat et un gouvernement dirigé par un chef du gouvernement (Premier Ministre, Chancelier, etc.).  

                Si au début l'exécutif a été cantonné dans stricte exécution de la Loi, c'est parce que c'est à lui qu'on avait retiré le pouvoir quand était tout puissant. Mais au fur et à mesure que les choses se sont apaisées, on s'est rendu compte que le cantonner dans rôle de simple exécutant n'était pas bon pour le fonctionnement de l'Etat. Exécutif, quel que soit sa nature, a aussi le pouvoir d'adopter des actes, ce sont les règlements qui doivent respecter la Loi et qui sont des actes d'exécution de la Loi. La mettent en œuvre. Signifie que les Lois, quand sont votées, prévoient les décrets d'applications adoptés par l'exécutif et qui fixeront des règles générales mettant en place la Loi. Exécutif, parce qu'à la tête de l'administration, va fixer au cas par cas dans un décret d'application la Loi.  

                Des Etats sont allés plus loin, comme la France. Considérant que dans IIIème et IVème République, le Parlement était trop puissant, on a fait dans Vème République que tout ce qui n'était pas de la compétence de la Loi soit décidé par le pouvoir exécutif. Il faut un certain équilibre entre Gouvernement et Parlement.  

      

    C- Le pouvoir juridictionnel 

                On parle classiquement de pouvoir judiciaire, mais plus juste de parler dans cas Français du pouvoir juridictionnel, car le judiciaire ne concerne qu'un ordre juridique. A le pouvoir de trancher les différends. Pouvoir juridictionnel est une façon de mettre en place la Loi: c'est la raison pour laquelle chez des philosophes des Lumières, on considérait que le pouvoir juridictionnel était une forme de pouvoir exécutif.  

                Il faut que ce pouvoir soit le plus indépendant de tous. Dans Ancien régime, ce pouvoir était exercé par des Parlements d'Ancien Régime. Juges étaient ceux qui fixaient les règles générales et impersonnelles. On a voulu dans Révolution retirer des pouvoirs au Roi, mais également aux Juges. Loi du 16 et 24 août 1789 interdit les arrêts des règlements. Les arrêts de règlement ne sont pas des arrêts qui permettent seulement de régler un problème particulier, mais permettent aussi de créer des règles qui ont force de loi. Ainsi, après la Révolution, pendant longtemps, on a fait du Juge une simple bouche de la loi pour éviter qu'il ne prenne la place du législateur. Application mécanique de la règle de Droit. Pouvoir judiciaire était nommé autorité judiciaire, car ce n'était qu'un exécutant. Et crainte du contrôle de constitutionnalité car on risquait par ce biais de redonner du pouvoir au Juge. Mais pas si simple que ça: il y a dans les décisions rendues avec des réserves d'interprétation, interprétation faite quand absolument nécessaire et de manière la moins contestable possible.  

    III- La séparation des pouvoirs: critère de distinction de régimes politiques 

                Il y a quatre critères de distinction qui reposent sur trois lignes directrices: 1° il n'est pas de bon régime juridique sans séparation des pouvoirs; 2° les distinctions entre régimes politiques reposent sur le choix, soit d'un équilibre parfait, les pouvoirs sont en équilibre, soit d'un déséquilibre des pouvoirs, un des pouvoirs est plus important que les autres (mais on ne peut mettre en équilibre le pouvoir judiciaire et les deux autres pouvoirs qui sera plus ou moins important que les autres); 3° certains états ont fait le choix de prévoir de relations entre les pouvoirs inscrites dans la constitution, d'autres ne l'ont pas fait. On va exclure ici régime dictatorial, soit du gouvernement, soit de la chambre, car il refuse la séparation des pouvoirs. Régime parlementaire et régime présidentiel ont fait choix d'un équilibre parfait, régime d'assemblée a fait le choix d'un déséquilibre des pouvoirs au profit du législatif, et régime présidentialiste l'a fait au profit de l'exécutif. Aucun régime ne se dit clairement présidentialiste, car crainte de dérive du pouvoir. Régime parlementaire construit sur base d'un équilibre des pouvoirs. Constitution prévoit relations entre ces pouvoirs. C'est le régime le plus rependu dans le monde, dont en Europe. C'est un régime de séparation souple des pouvoirs. A la différence, régime présidentiel ne prévoit pas de relations entre les pouvoirs, c'est un régime de séparation stricte des pouvoirs.  

                Pas un régime qu'on ne puisse faire rentrer dans une des quatre catégories de régimes. Mais évolution de ces régimes. En France, on a toujours été dans un régime parlementaire, on a mené à un régime d'assemblée, mais avec Constitution de la Vème république, on a rééquilibré les pouvoirs au profit de l'exécutif. Le modèle du régime présidentiel est le régime américain, mais malgré séparation stricte des pouvoirs, se développe un parlementarisme de couloir, donc hors des textes se développent des relations. Aucun régime conforme au pur régime théorique que l'on présente.  

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