• La théorie des actes de commerce et des actes mixtes

    La théorie des actes de commerce

    ·                    Le droit n’est pas une fin en soit, c’est un instrument de régulation. Les actes juridiques de l’entreprise sont aussi des instruments de régulation. Le particularisme de l’entreprise sur le plan économique tient dans son dessein (but économique) passant par la gestion de flux constituant son activité.

    ·                    L’activité des entreprises apporte une coloration particulière aux actes juridiques de l’entreprise. Ces actes reposent sur le droit commun entendu comme le droit civil, le droit des biens et surtout, la théorie générale des obligations.

    ·                    L’entreprise est souvent commerciale même si elle ne l’est pas toujours. S’agissant de l’entreprise commerciale, pour une zone des activités économiques, il existe une théorie des actes de commerce dont la place est considérable au sein du droit de l’entreprise. La commercialité nuance en réalité par un certain particularisme les contrats conclu dans les rapports commerciaux.

      Section 1 - Qu'est ce qu'un acte de commerce

    ·                    Le droit commercial défini l’acte de commerce par le commerçant et le commerçant par l’acte de commerce sans vraiment préciser qu’est ce que le premier et qui est le second. Le code de commerce ne définit pas les actes de commerce mais à l’examen du code, on pourrait dire que le législateur fait mieux que définir, il donne la liste des actes de commerce. Une liste avec beaucoup d’éléments, désordonnée et incohérente. Elle ne se réduit néanmoins pas à un ornement législatif. 

    ·                    Dès lors qu’un acte juridique correspond à l’un des éléments de la liste, il y a application du régime juridique propre aux actes de commerce. Il demeure que la notion d’acte de commerce n’est pas aisée à cerner à cause du caractère hétérogène des éléments qui la composent.             

    ·                    Quand on arrive à percevoir ce qu’est en réalité ce type d’acte, son régime juridique devient relativement simple à comprendre bien que ce régime soit influencé par le droit commun et le droit commercial.

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    Section 2 : La notion d’acte de commerce, notion hétérogène

    ·                    Traditionnellement, les auteurs choisissent entre deux démarches alternatives :

    ·                    Soit ils passent par le commerçant

    ·                    Soit ils se servent de l’objet de l’acte (activité commerciale)

    ·                    A l’examen il faut utiliser le critère de l’objet bien qu’il soit discuté en doctrine. Que faire devant un acte manifestement commercial mais entre commerçant et non commerçant. Faut il soumettre le non commerçant aux rigueurs du droit commercial ? Cette question est celle des actes mixtes, ceux qui mettent en relation un commerçant et un non commerçant.

    ·                    Devant cette problématique des actes mixtes, le droit a tranché au profit du non commerçant. D’une manière générale, il faut adopter le critère de l’auteur de l’acte.

     Sous section 1 : Les actes strictement commerciaux 

     Classiquement, ils sont déclinés en trois catégories :

    ·                    Actes de commerce par nature

    ·                    Par accessoire

    ·                    Par la forme

    Cependant, cette présentation est simpliste, elle est à nuancer. Cependant on va reprendre cette trilogie traditionnelle.

    Paragraphe 1 : Actes de commerce par nature

    A.  Les textes

       La loi énumère les actes de commerce dans une liste figurant respectivement aux articles L. 110-1 et -2 du code de commerce.

    ·                    Tout achat de bien meuble pour les revendre soit en nature, soit après les avoir transformé, est mis en œuvre.        

    ·                    Tout achat de bien immeuble afin de les revendre, à moins que l’acquéreur ait agi en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiment et de les revendre par bloc.

    ·                     Toute entreprise de location de meubles·   Toute entreprise de manufacture, de commission, de transport par terre ou par eau          Toute entreprise de fourniture, d’agence, de bureaux, d’affaire, de spectacle                

    ·                          Toute opération de change, banque et courtage etc.

    · B.  L’interprétation des textes 

                        Les deux textes fournissent la liste des actes de commerce. Selon un principe connu en droit, on ne doit interpréter que ce qui est imprécis. L’approche législative adoptée par les deux textes appellent la critique (CF 1) qui laisse le soin à d’autres de définir l’acte de commerce par nature (CF 2) Ce dernier représente une catégorie dont le contenu doit être concrètement précisé (CF 3)              

    1-      Critique de l’approche législative

                        Article L. 110-1 lui-même, au-delà du commerce de terre livre une énumération dans laquelle on reconnaît volontiers le creuset de tous les actes de commerce. Cependant, le 9e de l’article (tout obligation entre négociant, marchand, banquier) est considéré comme le siège textuel des actes de commerce par accessoire. Ce premier tri montre le caractère peu rigoureux de la démarche du législateur, démarche consistant à fournir une liste des actes de commerce. Une autre critique tient au caractère incomplet de la liste légale.

                       Le texte fait référence au transport terrestre et maritime mais pas ferroviaire et aérien qui recouvrent pourtant des actes très importants des activités commerciales modernes. C’est dire que la liste a mal vieilli, d’autant plus qu’elle ne dit mot, non plus, des activités de service, le louage mentionné par le texte n’en représentant que l’un des aspects.             

    2-      Critère de l’acte de commerce par nature              

                     Il n’existe pas. Prenons par exemple l’achat d’un bien meuble pour le revendre. Peut on dire que cela constitue un acte de commerce?

                       Pour être acte de commerce, l’opération juridique doit faire partie ou se rattacher, certes à la liste énoncée par la loi. Une fois remplie cette condition, les critères de l’acte de commerce doivent être affinés en fonction de la finalité de l’opération de qualification.

                   Si la qualification de l’acte vise la détermination de la compétence commerciale, le rattachement à l’un des éléments des articles L. 110-1 et -2 suffit à en faire un acte de commerce. S’il s’agit en revanche d’attribuer à une personne la qualité de commerçant, il faut en plus de ce rattachement que l’acte juridique en question poursuive un but spéculatif et soit répété dans une série.

        ·                    Au regard de ce texte, d’un point de vue économique, les actes de commerce par nature embrassent trois secteurs :

    ·                                 négoce 

    ·                                 industrie

    ·                              service : le code fournit des exemples. Le louage de meubles, les opérations d’assurance, les opérations de banque, l’intermédiation commerciale etc.

    ·   Paragraphe 2 : Les actes de commerce par accessoire

    ·                    L’accessoire suit le principal. Acte de commerce par accessoire est un acte juridique civil qui devient commercial car attiré par un acte de commerce. L’article L. 110-1 9e du code du commerce répute commerciale toute opération entre négociants, marchands, et banquiers. Ce texte induit la commercialité par accessoire, cela signifie que tout acte juridique souscrit entre négociants, marchands, et banquiers.

    ·                    De même qu’un commerçant qui emprunte de l’argent à une banque pour financer son exploitation, l’emprunt est commercial. La commercialité par accessoire s’exprime encore un peu en cascade. Supposons par exemple deux époux commerçants qui empruntent de l’argent pour financer une activité commerciale qu’ils mènent ensemble. Ici, la solidarité présumée en matière commerciale s’attachera au prêt car ce prêt est commercial.

    ·   Paragraphe 3 : Les actes de commerce par la forme

      ·                    On appelle acte de commerce par la forme des actes juridiques auxquels la loi confère de plein droit la commercialité si ces actes se conforment à des formalités prévues par la loi : actes de commerce par détermination de la loi.

    ·                    Les actes juridiques commerciaux par la forme que l’on rencontre le plus fréquemment sont la lettre de change et la société commerçante. Ce mécanisme représente autant d’avantages que d’inconvénient pour les parties selon qu’elles sont créancières ou débitrices.

    · Paragraphe 4 : Les actes de commerce par détermination de la jurisprudence

                               Le caractère non exhaustif de la liste légale des actes de commerce d’une certaine manière de l’existence d’acte de commerce par interprétation de la jurisprudence. Outre l’interprétation extensive que la jurisprudence a du donné de certains éléments de la liste légale.

    ·                    Dans de nombreux cas le bien est certes économiquement commercial, mais celui qui le vend va probablement cessé d’être commerçant pendant que celui qui l’acquiert n’est bien souvent pas encore commerçant.

    ·                    Qu’est ce que la cession d’un bloc de contrôle ? Vente d’un nombre si important de parts d’une société ou d’actions que la quantité ou la qualité des titres vendus aboutit à assurer à l’acquéreur la maîtrise de la société. Habituellement la vente de part ou d’action de la société est un acte civil. Elle est commerciale quand elle a pour finalité de permettre à l’acquéreur de s’assurer le contrôle d’une société.

              Le cautionnement donné par un dirigeant de société pour garantir sa société : c’est un acte de commerce par détermination de la jurisprudence.

    · Section 3 : Les actes mixtes

                Un acte mixte est un acte conclut entre un commerçant & un non commerçant qui présente un caractère commercial pour l’une des parties & un caractère civil pour l’autre partie. Les actes mixtes ne représentent pas une quatrième catégorie d’acte de commerce.

    A Compétence juridictionnelle

                Est caractérisé par ce que l’on appelle «  la distribution des règles ou l’application distributive des règles

    En matière de compétence juridictionnelle on distingue 2 hypothèses :

    Le non commerçant est non défendeur au procès, c’est-à-dire a contrario. Dans ce cas le commerçant doit saisir une juridiction civile, en principe seule compétente. Dans un arrêt du 10/06/97 la cour de cassation a jugé qu’est inopposable à un défendeur non commerçant une clause attributive de compétence à un tribunal de commerce.

    Le défendeur est commerçant & le demandeur est non commerçant. Dans cette hypothèse, le demandeur non commerçant dispose d’une option il peut soit porter le litige devant une juridiction civile, soit porter le litige devant le tribunal de commerce.

    N.B : en vertu de l’article 48 du code civil, la clause attributive de compétence territoriale est interdit entre un commerçant & un non commerçant.

    B Capacité contractuelle

                Pour qu’un commerçant & un non commerçant puissent contracter ils doivent avoir la capacité juridique.

    C Mode de preuve

    Ici encore il convient de faire une application distributive :                  

    Hypothèses :

    Si la preuve est faîtes contre le commerçant, le non commerçant observe la règle posée à l’article L110-3 du code du commerce

    Si la preuve est faîtes contre le non commerçant à ce moment le commerçant doit respecter, observer les règles de preuve du droit civil. Si c’est le non commerçant qui veut prouver contre le commerçant, il dispose de la liberté de la preuve.

    D Solidarité passive

                Le créancier est un non commerçant & les débiteurs sont commerçants. Dans ce cas la solidarité passive est présumée.

    Le créancier est commerçant & les débiteurs sont non commerçants, la règle de la solidarité passive ne s’applique que si elle est expressément prévu au contrat.

    E Prescription

                En matière de prescription on n'applique pas le régime distributif. Les obligations du commerçant et du non ,commerçant s'éteignent donc à l'issu du délai de cinq ans.

     

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