• La vente de fonds de commerce et autres modes de transmission

     La transmission du fonds de commerce

       Vendre le fonds de commerce, c’est vendre l’entreprise. La location gérance du fond constitue une étape préalable à la vente de l’entreprise. Mais il existe d’autres techniques de vente de l’entreprise que la vente de l’entreprise. On peut céder l’entreprise à titre gratuit à l’intérieur de la famille par une donation ou par une donation-partage, par un testament à cause de morts. 60 % des PME sont ainsi transmises à titre gratuit aux héritiers du chef d’entreprise.

    Lorsque l’entreprise est exploitée en forme de société, on peut céder le patrimoine.

    Mais on peut préférer céder les titres sociaux et ainsi procéder à une cession de contrôle qui va permettre à l’acquéreur d’acheter la société sans en payer le prix complet. On peut aussi céder le seul fonds de commerce. L’acquisition du seul fonds de commerce alors qu’il est exploité en société donne une grande garantie à l’acquéreur car il ne sera pas débiteur des dettes antérieures.

     

    • §1 : La vente du fonds de commerce
    • A)     Les conditions de la vente du fond
    • 1)      conditions de fond
    • 2)      conditions de forme
    • 3)      conditions de publicité
    • B)     Les effets de cette vente
    • 1)      Les obligations des parties
    • 2)      Les garanties de paiement du vendeur
    • a) le privilège du vendeur
    • b) l’action résolutoire
    • c) la protection du vendeur impayé en tant que créancier inscrit sur le fond
    • 3)      les droits des créanciers du vendeur
    • §2 : Les autres mécanismes de transmission
    • A)     L’apport en société
    • B)     L’attribution préférentielle du fond
    • C)     Cession du patrimoine affecté d’une EIRL
    • D)     La clause commerciale

     

    §1 : La vente du fonds de commerce

    Il faut en rapprocher l’apport en société qui intervient lorsque le commerçant transforme son entreprise individuelle en société.

    C’est un mécanisme qui obéit au droit commun de la vente. L’intérêt du vendeur : le vendeur doit être protégé contre l’insolvabilité de l’acheteur. Les intérêts des créanciers et de l’acheteur. Il est important que le fonds soit vendu à sa vraie valeur. Publicité pour faire opposition au paiement d prix ou surenchérir dessus.

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    A)     Les conditions de la vente du fond

    1)      conditions de fond

    Article 1108 du code civil : capacité , consentement, objet, cause.

    Le droit de la vente a pour particularité que le prix doit etre déterminé ou déterminable (article 1591).

    Si le fond est un bien commun aux deux époux : il relève du régime de la cogestion (article 1424 du code civil) , il faut que l’acte soit conclu par les deux époux ou que le conjoint y consente.

    Si le fonds appartient à un incapable, il faut l’autorisation du juge des tutelles (article 389-5) ou du conseil de famille (article 457 et 495 du code civil).

    Il faut l’autorisation d’une AGE si la vente du fond est de nature à compromettre l’objet social statutaire.

    Le prix c’est à dire la base de calcul des droits de mutation perçus à l’occasion de l’enregistrement de la vente a vu le montant des droits de mutation diminuait depuis quelques années. Il y a un abattement de 23 000 €. Un taux de 2 % est perçu jusqu’à 107 000 € (chiffres pas apprendre par coeur ! ).  Le taux est de 0,60 % de 107 000 à 200 000 €. Il est de 2,60 % au dela de 200 000 €. (719 CGI)

    Pour lutter contre le risque de dissimulation , le législateur prévoit 3 sanctions :

             la nullité de la contre lettre c’est à dire l’acte dissimulé qui stipule un supplément de contre lettre mais pas de l’acte apparent  (ordonnance du 7 décembre 2005, article 1321-1 du code civil)

             il y a un droit de préemption de l’administration fiscale qui a le droit de se porter acquéreur du fond au prix déclaré majoré de 10 %  (sanction théorique)

             le fisc peut procéder à un redressement du prix sur la base de l’estimation qu’il fait de la valeur du fond.

     

    2)      conditions de forme

    La vente du fonds de commerce est une opération spécialement réglementée car elle est complexe et elle met en jeu des intérêts divers.

    Intérêt du vendeur : souvent le vendeur n’est pas payé comptant donc il doit être protéger contre l’insolvabilité de l’acquéreur.

    Intérêt de l’acheteur : un fond ne représente rien, c’est un volume de Chiffre d’affaire. La loi de 1909 sur la vente du fond de commerce (1ère loi) était muette. On trouve la solution à l’article L 141-1 et suivant (code de commerce) : l’acte de vente doit à peine de nullité comporter des renseigements très précis.

    Protection des créanciers du vendeur : le fond n’est pas un patrimoine donc son passif n’est pas transmis à l’acheteur et les créanciers du vendeur voient donc sortir de son patrimoine ce gage naturel que constitue le fond.

    Souvent le fond constitue le seul bien important du débiteur donc il est important qu’il soit vendu à sa vraie valeur. Pour cela il existe des mesures de publicité qui les avertissent de la vente et qui leur permet de faire opposition au paiement du prix s’ils estiment de prix suffisant ou bien si ils estiment que ce prix ne correspond pas à la vraie valeur du fond, ils ont le droit de faire une surenchère et donc d’évincer le candidat à l’achat pour se porter acquéreur. C’est un frein à la tentation de la sous-estimation du fond.

                                      

    Il y a des conditions destinées à protéger l’acheteur contre le risque de la surestimation du fond par le vendeur.

    Comment le protéger ?

    Les conditions de forme sont fixés par l’article L 141-1 :

             un écrit notarié ou sous seing privé comportant 5 mentions obligatoires , portant sur la précédente acquisition, le nom du précédent vendeur, la date et la nature et le prix de cette acquisition.

             L’état des privilèges et nantissements qui grèvent le fond. Le fonds peut être affecté en paiement de certains crédits.

             Le chiffre d’affaire réalisé les 3 dernières années  (le prix du fonds de commerce est fonction du CA).

             Le bénéfice réalisé.

             La date et la durée du bail commercial, le nom et l’adresse du bailleur (si le fond est exploité dans les locaux pris à bail).

     

    Domaine :

    Ce formalisme s’étend à tous les actes comportant l’engagement de l’acquéreur : acte définitif de cession et promesse synallagmatique d’acte de cession, pas la promesse unilatérale. Cette promesse unilatérale doit à peine de nullité être enregistrée dans les 10 jours à compter de sa date d’acceptation par le bénéficiaire.

     

    Ces mentions doivent être portées dans les actes qui comportent l’engagement de l’acquéreur (acte définitif, promesse synallagmatique d’achat de vente du fond).

    Article 1589-2 du code civil : « Est nulle et de nul effet toute promesse unilatérale de vente afférente à un immeuble, à un droit immobilier, à un fonds de commerce, à un droit à un bail portant sur tout ou partie d'un immeuble ou aux titres des sociétés visées aux articles 728 et 1655 ter du code général des impôts, si elle n'est pas constatée par un acte authentique ou par un acte sous seing privé enregistré dans le délai de dix jours à compter de la date de son acceptation par le bénéficiaire. Il en est de même de toute cession portant sur lesdites promesses qui n'a pas fait l'objet d'un acte authentique ou d'un acte sous seing privé enregistré dans les dix jours de sa date ».

     

    La sanction de l’inobservation de cette règle de forme dépend :

             De l’omission d’une mention PEUT être sanctionnée par la nullité, sur la demande de l’acquéreur (il faut que la demande de nullité soit formée dans le délai de 1 an)

             De l’inexactitude est sanctionnée à l’article L 141-3. Elle est sanctionnée par la mise en jeu d’une action de garantie contre le vendeur. Cela va se traduire par une réduction du prix et là aussi l’action doit être intentée dans l’année. 

     

    3)      conditions de publicité

    La publicité se fait au RCS dans la mesure où l’achat / vente fait acquérir / perdre la qualité de commerçant. Elle est faite pour donner une information aux créanciers du vendeur.

    Il faut de plus une information spéciale prévue pour l’information des créanciers du vendeur.

    Il y a deux formalités, précédées à peine de nullité par l’enregistrement de l’acte :

             publicité locale dans un journal d’annonces légales du lieu d’exploitation dans les 15 jours précédant la vente

             publicité nationale dans les 15 jours précédant la vente au BODACC. L’avis publié au BODACC étant publié également au RCS.

     

    Sanction limitée mais grave car elle rend le paiement du prix inopposable au créancier du vendeur et expose à l’acheteur le risque de payer 2 fois.

     

     

    B)     Les effets de cette vente

    Cela transforme la propriété du fond et cela créée diverses obligations.

    Le transfert de propriété obéit aux règles du transfert stricto sensu.

    1)      Les obligations des parties

    L’obligation du vendeur est la double obligation de délivrance (= transférer la détention du fonds de commerce, pas la propriété ni la possession, et les livres de comptabilités des 3 dernières années : L 141-2), obligation de garantie des vices cachés et obligation de garantie d’éviction (le vendeur ne doit pas faire concurrence sauf clause qui aménagerait cette obligation).

    L’acheteur doit prendre possession du fond, supporter les frais de la vente, payer le prix (souvent ce prix n’est pas payé au comptant et si l’acte de vente le prévoit, il est représenté par des billets de fond ou billets à ordre dans lesquelles le débiteur s’engage à payer au vendeur telle fraction du prix   L. 512-8). Les billets de fond sont des effets de commerce, qui peuvent être transférables et endossables.

    Ils constatent la créance (le principal) et le privilège ou la garantie (son accessoire). Le gros problème qui se pose est celui du paiement du solde du prix : voir 2) et 3)

     

    2)      Les garanties de paiement du vendeur

    Le vendeur qui a fait crédit est protégé pour ce qui concerne la partie du prix de vente qui n’a pas été payé au comptant. Pour la partie du prix de vente qui n’a pas été payé au comptant, il doit être protégé par le privilège du vendeur et par la possibilité de tenter une action résolutoire qu’il doit inscrire. Dès lors qu’il a fait inscrire son privilège et son action résolution, il est protégé en tant que créancier inscrit sur le fond.

     

    a) le privilège du vendeur

    Un privilège est un droit à priorité de paiement. C’est une sûreté (= garantie de paiement) mobilière (elle porte sur un meuble : le fonds de commerce).

    C’est le droit du vendeur d‘être préféré à d’autres créanciers sur la distribution du prix du bien, réglementé par les articles L. 141-5 et suivants du code de commerce.

    Il faut que le privilège soit inscrit au greffe du tribunal de commerce sur un registre spécial dans les 15 jours de la vente.

    Cette inscription se périme dans les 10 ans mais elle est renouvelable. Dès lors qu’elle est prise dans les 15 jours de la vente, elle rétroagit au jour de celle-ci.

    L’assiette du privilège ( = bien sur lesquels porte la garantie) est limitée aux éléments incorporels mais peut porter sur les éléments corporels. Les éléments incorporels : càd l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail et bizarrement la clientèle. Il peut cependant être étendu aux autres éléments et notamment les éléments corporels à condition que des prix distincts soient établies pour les éléments incorporels, pour les marchandises et pour le matériel. Il faut donc procéder à un “sectionnement du prix du fonds“ = ventilation.

    C’est important car le privilège s’exerce séparément sur chacune de ces 3 fractions du prix ainsi ventilés. Les paiements partiels faient par l’acheteur s’impute d’abord sur les marchandises puis sur le matériel et enfin sur les éléments incorporels. C’est “l’ordre d’imputation du prix“. Au fur et à mesure des paiements, le privilège cesse de peser dans cet ordre sur les éléments de l‘assiette.

    Exemple :

    Fond vendu : 60 000 € :

    Marchandises : 12 000 €

    Matériel : 12 000 €

    Eléments incorporels : 36 000 €

    18 000 € ont été payés au comptant. Ils seront imputés sur les marchandises à concurrence de 12 000 et sur les marchandises à concurrence de 6000 €.

    Si l’acheteur fait de mauvaises affaires et ne peut plus payer son vendeur, le fond sera vendu et le vendeur disposera d’un privilège de paiement par rapport aux autres créanciers de l’acquéreur.

    Si le fond est vendu 54000 € dans le cadre de la procédure collective, et que la ventilation soit la suivante :

    9000 : marchandises

    15000 : matériel

    30000 : éléments incorporels

    Il ne recevra rien sur les 9000 car il a été rempli de son privilège. Sur les 15000 il va prendre 6000 et sur les éléments incorporels il a une créance de 36000 mais il ne pourra recevoir que 30000.

    Il a déjà reçu 18000 et 36000 donc il n’aura reçu que 54000 au lieu des 60000.

    Le législateur a accordé au vendeur certaines garanties mais qui ne vont pas jusqu’à lui garantir le remboursement total des créances. Il a un privilège et une sécurité de paiement assez imparfaite.

    Ps : notre exemple est farfelu car si le commerçant fait de très mauvaises affaires, le fond ne vaudra plus rien et pas 54 000 € !

     

    Les effets du privilège : l’idée est que les effets attachés au privilège du vendeur le mettent dans une situation beaucoup plus confortable. Les droits du vendeur de commerce le mettent dans une situation comparable à ceux qui découlent du créancier hypothécaire pour 3 raisons :

    -           Il peut exercer son privilège même alors que le débiteur est soumis à procédures collectives  (L 141-6). En pratique, sa sûreté est utilisée dans ce cas là.

    -           Il peut exercer ce privilège même si celui ci a été inscrit après le jugement d’ouverture (L 622-30). Ce privilège confère au vendeur du fond de commerce un droit de suite qui lui permet de saisir le bien entre les mains d’un sous acquéreur (L. 143-12), celui qui a racheté le fond entre les mains de l’acquéreur défaillant. Le sous acquéreur est informé par la publicité qui est faite de la vente du fond et de l’inscription du privilège.

    -           Il est tenu à l’égard du vendeur d’origine en tant que tiers détenteur du fond mais il est protégé par la possibilité donnée d’éviter d’être exproprier par le vendeur en lui proposant de lui verser le prix du fond (et non pas en le payant de son entière créance). Ainsi, le fond sera libéré, purgé du privilège qui le grevait. Cette procédure de purge indique comment les choses se passent.

     

    Le vendeur aura reçu l’entier prix entre l’acheteur et le sous acquéreur :                             

    -           S’il estime que le prix n’est pas fantaisiste et qu’il accepte, il va donner main levée de son inscription et il y aura une purge de la garantie sur le fond.

    -           S‘il estime que le prix est insuffisant, il peut former une surenchère (surenchère du 1/10ème) càd qu’il requiert la vente du fond aux enchères publiques en offrant de se porter lui même acquéreur du fond au prix stipulé par la seconde vente majorité de 10 %. L’idée étant que le prix soit si bas que le fond même majoré de 10 % sera vendu à un tiers. C’est quand même une grosse prise de risque car il a vendu une première fois, il a pas été payé de sa créance, et il offre de se porter à nouveau acquéreur du fond à un prix majoré de 10 %. Cela conduit le débiteur a avoir une certaine retenue lors de la fixation du prix du fond. 

     

    b) l’action résolutoire

    Notre vendeur est toujours impayé. Il va pouvoir en application du droit commun demander au juge de résoudre le contrat afin de récupérer son bien. Il va intenter une action en résolution (1654). Le juge résoud le contrat si elle estime que l’inexécution fautive justifie la résolution.

    On applique aussi une règlementation destinée à protéger les créanciers de l’acheteur.

    Cette action résolutoire est subordonnée à l’inscription du privilège du vendeur et mention doit être faite dans cette inscription du risque de résolution judiciaire (article L.141-6).

    L’exercice de l’action résolutoire est subordonnée à une notification aux créanciers inscrits sur le fonds (= titulaires d’un nantissement sur le fonds de commerce).

    Le jugement de résolution judiciaire ne peut intervenir que passé un mois à compter de cette notification afin de permettre à ces créanciers de l’acheteur d’éviter la résolution en désintéressant le vendeur du solde de sa créance.

     

    c) la protection du vendeur impayé en tant que créancier inscrit sur le fond

    Il a les mêmes droits qu’un créancier disposant d’un nantissement sur le fond.

    Le créancier inscrit sur le fond peut se réserver un contrôle sur les affaires du débiteur. Il a tout d’abord un droit de préférence mais il est très médiocre car primé (=favorisé) par les créanciers inscrit sur l’outillage et le matériel d’équipement et par le trésor. Or dès qu’une entreprise est en difficulté elle cesse de payer ses dettes fiscales et la créance devient énorme donc celui qui passe après le trésor n’a plus rien.

    Il a un droit de suite et il peut provoquer la vente forcée du fond 8 jours après une sommation de payer demeurée infructueuse.

     

    Il bénéficie à peine d’inopposabilité d’une notification préalable d’une liste d’évènements de nature à déprécier le fonds, ce qui lui permet d’être averti à temps. Il est averti :

             De l‘éventuel déplacement du lieu d’exploitation : soit le créancier inscrit accepte et il régularise l’inscription, si il n’accepte pas il demande au tribunal l’exigibilité de sa créance et sa créance devient payable au comptant.

             De la demande de déspécialisation , d’un changement d’activités  (article L 154-49). L’inscrit peut demander que cette déspécialisation soit suboronné à la réalisation de certaines conditions destinées à protéger ces intérêts;

             De la demande de résiliation ;

             De toute procédure qui tend à la vente sur saisie d’un ou plusieurs éléments du fond (article L 143-10). Cela ne vaut pas pour la simple vente d’éléments isolés du fond. Il a un droit de préférence et peut constituer l’acquéreur de mauvaise foi et bloquer le paiment du prix entre ses mains.

             De la mise en place d’un nantissement de l’outillage et du matériel professionnel surtout que le créancier nanti passe avant lui.

             Le créancier nanti est averti par le vendeur inscrit de son action résolutoire.

    C’est donc une sorte de droit d’information = la prérogative attachée à l’inscription.

     

    3)      les droits des créanciers du vendeur

    Il faut préciser que ce sont les créanciers chirographaires, les créanciers inscrits étant protégés plus haut.

    « Chirographaire » : C'est un créancier qui a accordé des crédits à l'entreprise sans bénéficier de garantie réelle en contrepartie : hypothèque, nantissement, caution …Il a fait confiance et si l'entreprise n'honore pas sa signature, il a perdu tout ou partie de son prêt.

    Ils sont protégés contre une aliénation du fond qui serait clandestine par la publicité. Ils peuvent aussi être protégés contre la disparition de leur “gage“ si le prix perçu en contrepartie de la propriété du fond est inférieur à sa vraie valeur.

    Ils peuvent former opposition au paiement du prix. S’ils forment opposition au paiement du prix, cela interdit à l’acheteur de régler le prix entre les mains du vendeur. A condition que cette opposition soit faite par acte d’huissier dans les 10 jours de la dernière publication de la vente, délai pendant lequel tout paiement est interdit à l’acheteur.

    Le paiement est interdit à peine d’inopposabilité (L 141-14 et L 141-17). Le vendeur peut demander au président du TGI en référé de donner main levée de cette opposition contre le dépôt / consignation qu’il fait d’une somme suffisante pour désinteresser les créanciers. Ainsi ceux ci ne sont plus fondés à bloquer le paiement de l’entier prix. Le prix gelé peut être supérieur  la créance (L 141-15). Il peut aussi demander à ce que soit fait une procédure de paiement. (1281 et suivants code de procédure civile) => procédure dite de distribution des deniers.

    Dangers : outre le risque de dissipation du prix, ils doivent être protégés contre un prix insuffisant. Si le prix est insuffisant, cela ne suffira pas à faire rentrer dans le patrimoine la vraie valeur. Elle prend la forme d’un droit de surenchère du 6ème. Ils peuvent obtenir du tribunal de commerce que soit ordonné la vente du fond aux enchères dans les 20 jours de la dernière publication. Le surenchérisseur sera déclaré adjudicataire du fond pour le prix de vente initial majoré d’1/6ème en l’absence d’enchères supérieures. Là aussi, cela a surtout un caractère préventif.

    §2 : Les autres mécanismes de transmission

    On peut transmettre le fond autrement qu’en le vendant.

    A)     L’apport en société

    L’apporteur va se voir attribuer des droits sociaux en contrepartie de l’apport c’est à dire des parts de sociétés ou des actions sociales.

    Les conditions : on va retrouver les conditions de forme et de fond avec certaines adaptations. Par exemple, les mentions obligatoires doivent figurer dans l’acte d’apport (L 141-1), sous peine de nullité.

    La publicité est la même. L’évaluation des apports en nature dans une société doit être faite par un commissaire des apports qui va garantir que l’apport fait en nature l’est fait à sa juste valeur (L 223-9 SARL , L 225-14 SA).

    Les effets : il y a un aménagement de la protection de l’associé apporteur. Ils sont protégés par la possibilité qu’ils ont de déclarer leurs créances au greffe du tribunal de commerce. Un récépissé fait foi de cette déclaration et leur est remis. Leur intérêt est le même que celui des co associés. Si ce n’est pas le cas, les associés vont demander l’annulation de l’apport ou de la société. Si ils ne demandent pas l’annulation de l’apport, c’est qu’ils estiment que l’estimation qui en a été faite est juste. Dans ce cas là, ils vont accepter les dettes qui y sont attachés et la société sera tenue solidairement avec le débiteur du paiement du passif déclaré. 

    Les créanciers de l’apporteur doivent déclarer leurs créances et dès lors que l’apport n’est pas annulé, cela ouvre droit la possibilité d’agir en paiement de leur créance contre la société.

    B)     L’attribution préférentielle du fond

    Il s’agit toujours de transfert de propriété. L’hypothèse est celle d’un fond en indivision, quand plusieurs personnes partagent la propriété d’un bien sans division matérielle des parts.

    Il y a des hypothèses où un fonds de commerce est en indivision (indivision successorale, indivision communautaire = régime de la communauté des biens dans le mariage).

    On peut mettre fin à l’indivision de trois façons différentes :

             On peut mettre le bien indivis en société, on va créer une société dans lequel le bien indivis sera fait apport. Les indivisaires seront associés.

             Ils peuvent aussi mettre le bien indivis en vente.

             Ils peuvent aussi le partager. Le partage est un mécanisme qui met fin à l’indivision.

    1)      Le problème du partage est la composition des lots. On compose autant de lots d’égal valeur que d’indivisaires et on les attribue au copartageant par tirage au sort, c’est une loterie de l’expression de lot. C’est bien pour l’égalité mais ce n’est pas forcément bien pour la réalité économique.

    2)      Pour satisfaire cette vocation particulière de certains copartageants à recevoir certains biens, le tribunal peut décider d’autorité de placer ces biens dans leurs lots même contre la volonté des autres copartageants. C’est l’attribution préférentielle.

    3)      Si la valeur du bien ainsi mise dans le lot excède le montant de la valeur de la part, le copartageant doit verser aux autres une somme d’argent destinées à compenser la différence de valeur : c’est le mécanisme de la soulte.

    4)      Introduite en 1938 pour l’exploitation agricole, élargie en 1961 aux entreprises à caractère familial. Le domaine de cette attribution a été considérablement élargit par la réforme de 2006. Il peut s’agir de grandes entreprises (et non plus d’entreprises familiales) et elles peuvent être exploitées en société. Article 831 et suivants du code de commerce.

     

    L’attribution préférentielle est un mécanisme de partage mais le partage n’est pas un acte translatif de propriété. C’est un acte déclaratif de propriété càd qu’il donne force à une situation qui s’est crée au moment du décès ou du divorce par exemple ( ex : le commerçant meurt et le fond de commerce est transmis à ses enfants ; le droit de propriété se transmet à ce moment là et non au moment du partage du fond ).

     

    C)     Cession du patrimoine affecté d’une EIRL

     

    On peut céder à titre onéreux l’intégralité de son patrimoine affecté dans les conditions qu’iil fixe (Article L. 526-7 du Code de commerce). Le cessionnaire du patrimoine affecté est débité du créancier du cédant en lei et place de celui-ci sans que cette substitution emporte novation à son égard. Il ets prévu qu eles créanciers de l’EIRL peuvent former opposition à la transmission dans un délai fixé par voie réglementaire. Cependant il est possible de céder le fonds idolément avant la cession du patrimoine affecté.

    D)     La clause commerciale

    L’hypothèse envisagée ici est celle du fonds de commerce exploité par un commerçant marié. Le mariage peut se dissoudre par le décès et l’objectif est qu’au décès du commerçant, le conjoint survivant reçoive le fond pour pouvoir continuer à l’exploiter.

    Au service de cet objectif, on stipule dans le contrat de mariage une clause dite commerciale car elle a pour objet le fonds de commerce mais elle peut avoir pour objet autre chose que le fond.

    Selon que le fond de commerce est un bien commun ou personnel / propre au défunt, il  y aura deux mécanismes différents :

             Si le fond de commerce fait partie de la communauté, cette clause commerciale n’est rien d’autre qu’une clause relative au partage des biens communs : une clause de prélèvement. Ce prélèvement peut se faire à titre onéreux (moyennant indemnité :  le fonds sera imputé sur la part du conjoint survivant et si sa valeur est supérieure au montant de la part, cela donnera lieu au paiement d’une soulte aux autres héritiers) ou cela peut se faire à titre de préciput càd qui ne s’impute pas sur sa part. Le préciput consiste à stipuler qu’avant ou au moment du partage, le conjoint survivant aura la possibilité de prélever tel bien commun à valoir sur son lot. (1511 à 1515 du c.civ). Cela peut aussi s’appliquer en cas de divorce par exemple.

             Le fond de commerce est propre à l’époux décédé. La clause permet néanmoins au survivant de se le faire attribuer. Problème : il est interdit de régler conventionnellement l’attribution des biens devant faire partie d’une succession (interdiction des pactes sur successions furtures). Mais l’article 1390 du code civil le valide : les époux peuvent stipuler que le survivant a la possibilité de se faire attribuer (hypothèse où le survivant est l’héritier du décédé et où il y aurait indivision successorale) ou bien acquérir (hypothèse où le survivant n’est pas héritier donc il n’y a pas indivision et ça n’est rien d’autre qu’une promesse de vente permettant au conjoint survivant d’acheter le fond aux héritiers) certains biens personnels du décédé. 

     

     

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