• La vente du fonds de commerce

    La vente du fonds de commerce

     

    C’est une opération juridique tout à fait classique. Est elle un acte de commerce ? Oui, uniquement dans le cas où l’acquisition est faite par un commerçant en vue de son exploitation. 15 novembre 2005.

     

    C’est donc un acte de commerce par détermination de la jurisprudence. Cette vente est particulière en raison des spécificités de son objet et de son caractère nécessairement commercial quand la finalité de l’opération est l’exploitation par l’acquéreur commerçant.

     

    A.  Le particularisme de la vente de fonds de commerce

     

     1-   Les traits de ce particularisme

     

    Selon 1583 du code civil, la vente est parfaite quand il y a accord de volonté sur la chose et sur le prix entre la personne qui vend et celle qui achète. Le transfert de propriété sur la chose vendue se réalise par ce seul accord de volonté.

     

    La vente est par conséquent un contrat consensuel, se formant par simple accord de volonté. La remise de la chose étant indifférente à la formation du contrat. Le fond de commerce est un bien meuble incorporel composé de divers éléments dont la valeur économique est souvent très élevée d’où la taxation de cette vente dans l’administration fiscale. Il n’est pas simple de transférer la propriété d’un bien immatériel.

     

    La loi fait donc échapper la vente de fonds de commerce au consensualisme traditionnel de la vente en lui attachant le caractère d’un contrat formel, d’un contrat solennel.

     

    2-  Raisons du particularisme

     

    La nature particulière du fond de commerce entraîne une lourde réglementation légale de sa vente. Les raisons précises de ce particularisme sont les suivantes :

     

    •            Il s’agit de protéger les créanciers du vendeur en leur donnant un droit d’opposition à la vente de fonds de commerce quand elle se fait à vil prix.
    •            Il s’agit de protéger le vendeur lui même quand il vend à crédit. Si l’acheteur est insolvable, le privilège du vendeur permettra à celui ci de se faire payer par priorité au créancier de l’acquéreur.
    •            Il s’agit de protéger l’acheteur qui ne doit pas être trompé par le vendeur qui surévaluerait le fond de commerce vendu.
    •           Il s’agit de protéger l’administration fiscale en évitant la fuite devant l’impôt à travers des contraintes imposées aux parties à la vente de fonds de commerce, contraintes dont le contenu est par exemple la fixation d’un prix sincère.

     

    3-  Typologie des ventes de fond de commerce

     

    Il y a deux types de ventes de fonds de commerce :

     

    •             -La vente proprement dite (a)
    •             -La location-vente (b)

     

    a.       La vente proprement dite

     

    Le fond de commerce est cédé pleinement. Le vendeur obtient le prix et l’acquéreur entre en possession du fond vendu. C’est le schéma classique.

     

    b.      La location-vente

     

    Cette opération combine deux contrats :

     

    •                         -Le contrat de vente
    •                         -Le contrat de louage

     

    Le titulaire du fond va se déposséder du bien au profit d’une autre personne qui exploite le bien moyennant versement d’une somme d’argent à des échéances prédéterminées : mois, trimestres, semestres, années. Au bout d’un certain nombre de versements, le propriété du fond est transférée à celui qui paye les échéances. On appelle ce contrat, location de vente, pendant le temps où les échéances sont payées, l’auteur des versements agit en tant que locataire gérant du fond de commerce.

     

    C’est après le règlement de la dernière échéance qu’il devient le nouveau propriétaire du fonde de commerce. C’est une modalité de vente à crédit du fond de commerce.

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    B. Les modalités de vente de fonds de commerce

     

     Elles sont précisées par la loi. On y relève des conditions de fonds et de forme mais également recours facultatif à un intermédiaire et la publicité.

     

    1-  Les conditions de forme

     

    Ces conditions sont de trois ordres :

     

                - Conditions de fond requises pour la validité de tout contrat : le consentement des parties, la capacité des parties, l’objet, cause licite du contrat. En somme, l’application de l’article 1108 du code civil à la vente d’un fonds de commerce.

     

                - Conditions de fond relative à toute vente : Accord de volonté et le transfert de propriété du bien suivie par la livraison de la chose et le payement du prix. Le vendeur doit garantir l’acquéreur contre les vices affectant le fond de commerce et contre tout trouble de fait exercé sur ce fond ou tout trouble de droit affectant la possession du fond.

     

    - Il y a enfin une condition spécifique à la vente de fond de commerce : déclaration en mairie en vue de l’exercice éventuelle du droit de préemption de la commune d’implantation du fond vendu. Article 58 de la loi PME du 2 août 2005 : articles L. 214-1 à L. 214-3 du code de l’urbanisme. Ce texte vise l’objectif de protection du commerce de proximité, notamment le petit commerce alimentaire dans les petites communes. Ce droit de préemption porte non seulement sur les fonds de commerce mais aussi sur les fonds artisanaux et baux commerciaux en ce qui concerne leur cession (vente)

     

    2- Les conditions de formes

     

    La vente de fonds de commerce est pratiquement un contrat formel, un contrat solennel. Elle obéit à certaines formalités qui s’expriment dans des mentions obligatoires constitutives du contrat de vente.

     

    a.       Mentions obligatoires de la vente de fonds de commerce

     

    Ces mentions rendent valide l’acte de cession de fonds de commerce. C’est depuis la loi du 29 juillet 1935 que la vente de fonds de commerce a cessé d’être un contrat consensuel au sens où l’entend le droit commun (1583 du code civil) pour devenir en grande partie et pour l’essentiel un contrat formel.

     

    Même avant cette loi, la vente de fond de commerce était généralement écrite et même notariée afin de faciliter sa publicité. Donc si la vente est en principe un contrat consensuel, la vente de fonds de commerce est en revanche un contrat formel.

     

    •            Composition du fonds de commerce : C’est l’énumération de tous les éléments que contient le fonds vendu, non commercial : enseigne, droit au bail, clientèle, marque de fabrique etc.
    •            Le prix de vente
    •            Régime de propriété : nom du précédent ou des précédents vendeurs, la date de la précédente vente et le prix payé à cette occasion.
    •            L’état des privilèges et nantissement grevant le fonds de commerce
    •            Indication du chiffre d’affaire et bénéfice nette des trois dernières années
    •            Le bail commercial doit être fourni avec nom et adresse du bailleur

     

    En appréciation générale de cette liste, on peut dire qu’elle est limitative. En outre, on note l’obligation faite au vendeur de mettre à dispo de l’acheteur, l’ensemble des renseignements concernant le fonctionnement du fond de commerce comme par exemple les servitudes affectant le fonds.

     

    De plus, les mentions obligatoires doivent figurer, non seulement dans l’acte écrit définitif mais aussi dans l’éventuel avant contrat de vente de fond de commerce. Comme par exemple, une promesse unilatérale ou synallagmatique de vente de fonds de commerce.

     

    b.      Sanction du non respect du formalisme

     

    L’absence ou l’inexactitude d’une mention obligatoire dans l’acte de vente d’un fond de commerce est un cas de nullité. Nullité relative, seul l’acquéreur pouvant s’en prévaloir. Le prononcé de cette nullité est facultatif pour le juge qui peut en rejeter la demande s’il considère le vice comme non substantiel. La prescription est ici de 2 ans et commence à courir à la date de l’acte.

     

    Pour des raisons fiscales, les promesses unilatérales de vente ainsi que les cessions de promesses de vente de fonds de commerce doivent faire objet d’un enregistrement à peine de nullité.

     

    4-  Recours facultatif à un intermédiaire

     

    La vente de fond de commerce est une opération juridique complexe. Les vendeurs et acquéreurs recourent parfois à des intermédiaires qui sont généralement mais pas toujours des notaires, avocats ou agents d’affaires. La loi règlementant cette intermédiation à travers un certain nombres d’indications destinées à en restreindre la pratique. L. 121 et suivants du code de commerce.

     

    L’activité d’intermédiaire en vente de fond de commerce a été profondément réformée par une ordonnance du 1e juillet 2004

     

     

    5- Publicité légale de vente de fonds de commerce

     

     La publicité légale de la vente de fonds de commerce diffère de la publicité foncière qui se pratique en matière de vente d’immeuble. Dans la vente de fonds de commerce, la publicité ne cherche pas à régler les conflits entre droit concurrents mais vise uniquement à informer les éventuels créanciers du vendeur du fonds de commerce.

     

    a-      La forme

     

    La vente de fonds de commerce doit subir la formalité d’enregistrement à peine de nullité. Une fois accomplie, la publicité de l’acte devient alors possible. Cette publicité est double :

     

                -Elle consiste dans l’insertion dans un journal d’annonce légale du département ou arrondissement de l’exploitation du fonds de commerce. Il faut publier dans ce journal un extrait du contrat de vente contenant l’identité des parties et d’autres mentions indiquées dans le code de commerce.

     

                -  Il faut procéder à la publication de l’acte de vente au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) Publicité faite par le biais du greffe du tribunal de commerce à la requête de l’acquéreur dans la 15aine de la 1e publication. Cette publicité comporte les mêmes mentions que la première publicité faite dans un journal d’annonce légal.

     

    Le défaut de publicité entraîne l’inopposabilité aux tiers du contrat de vente et non sa nullité. Le contrat reste valable entre les parties mais se trouve frapper d’inopposabilité vis à vis des tiers.

     

    b-      Les effets de la publicité

     

    Elle sert en réalité à deux choses :

     

                -  A informer les créanciers du vendeur, pour qu’ils peuvent pratiquer une opposition à la vente qui lèserait leurs intérêts. Tout créancier du vendeur peut faire opposition, c’est à dire empêcher la vente dans les 10 jours suivant la seconde publicité (BODACC) Cette opposition se fait par voie d’huissier. Il s’agit de bloquer le processus de la vente, plus particulièrement de bloquer le prix entre les mains de l’acquéreur, le créancier pouvant ainsi se faire payer sur ce prix, de préférence au vendeur.

     

                -  A permettre au créancier du vendeur de surenchérir le prix de la vente. On l’appelle surenchère du 6e. Elle émane encore d’un créancier du vendeur. Si le prix versé ne peut payer un ou plusieurs créanciers du vendeur, l’un d’eux peut demander au tribunal de commerce de mettre le fonds de commerce litigieux aux enchères publiques. Le tribunal peut accepter ou refuser cette demande mais en tout état de cause, il règle les modalités de la surenchère.

     

     

    B. Les effets de la vente de fonds de commerce

     

     1- Effets classiques de la vente

     

    La vente de fonds de commerce produit des obligations à la charge des parties :

     

                -Le vendeur doit délivrer le fonds vendu, garantir l’acquéreur de tout trouble juridique ou trouble de fait sur le bien vendu. La clause de non concurrence contraint le vendeur à exploiter un fonds de commerce loin de celui de l’acquéreur auquel il vient de vendre. Egalement avertir des vices cachés.

     

                -L’acquéreur doit prendre possession du fonds vendu et en payer le prix.

     

    Les obligations de l’une des parties sont les droits de l’autre et réciproquement…

     

     

    2- Effets spécifiques, le privilège du vendeur

     

    Le vendeur de fonds de commerce bénéficie d’un privilège qui est en réalité une garantie du payement du prix du fonds de commerce. Cette garantie est un titre juridique supposant une vente de fonds de commerce dûment enregistrée et l’inscription du privilège dans un registre spécial : inscription intervenue dans les 15 jours de la vente.

     

                Si le fonds comporte des éléments de propriété industrielle (marque, dessins, modèles, brevets) il faudra alors une inscription spéciale de leur vente à l’institut national de la propriété industrielle (INPI)

     

                Si le vendeur a souscrit une clause de non concurrence au profit de l’acheteur, il doit alors respecter cette clause.

     

     

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