• Le bail commercial

    Le bail commercial

       Le bail commercial est un contrat de location d’un local commercial entre le propriétaire des murs -le bailleur- et le locataire exploitant. Sa durée est de 9 années, le locataire pouvant donner congé à la fin de chaque période triennale. Exception : le bail précaire est d’une durée de 3 ans (depuis la loi Pinel, avant elle était de 23 mois).

    On considère que fait partie du fonds de commerce le bail grâce auquel on occupe un local est considéré comme appartenant au commerçant. Le bail appartient au commerçant, il en est propriétaire, ça fait partie du fonds de commerce.

    Quand le commerçant va cesser son activité, il va vendre son fonds de commerce donc il vend le droit d’utiliser le local.

     

    Le bail qui a été passé entre le commerçant et le bailleur fait partie du fonds de commerce et comme il est au cœur du fonds de commerce, il obéit à un régime spécifique. Ce régime spécifique est très protecteur pour le commerçant, tellement que l’on parle parfois de propriété commerciale alors que le commerçant est locataire et non pas propriétaire. Mais ces droits sont tellement forts que c’est comme si d’une certaine manière il était propriétaire du local.

     

    Le Cours complet de droit des affaires  est divisé en plusieurs fiches :

    Le bénéfice du statut 

    Les contrats concernés :

    Sont d’abords concerné certains contrats, le contrat de bail est un contrat particulier (L145-1 du code de commerce). Ne peuvent pas se considérer comme titulaire d’un bail ceux qui sont seulement propriétaire d’un contrat de concession immobilière (durée d’au moins 20 ans). Ces textes ne s’appliqueront pas non plus dans l’hypothèse d’un crédit-bail immobilier (bail particulier qui ne se voit pas appliquer le statut du bail commercial). Les conventions d’occupations précaires ne peuvent pas non avoir ce statut de bail commercial Le non commercial.

    Le bail doit porter sur un immeuble. La difficulté apparait pour celui qui loue un meuble tel qu’un camion de sandwicherie ou construction démontable.

    Ces conditions ne sont pas nécessaires dans un cas précis : celui où les parties au contrat soumettent volontairement leur contrat au régime des baux commerciaux. La jurisprudence autorise les parties à le faire. La loi autorise les parties à opter pour le statut des baux commerciaux. Même si elles ne remplissent pas les conditions, les règles du bail commercial va s’appliquer. Cette possibilité est une option pour le statut des baux commerciaux. Souvent on hésite sur le point de savoir si les conditions d’application du statut sont réunies. Mais dans le contrat s’il est stipulé l’application du statut des baux commerciaux, alors il sera appliqué. Dans le cas où les parties optent pour l’application du statut des baux commerciaux : l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés (nécessaire pour avoir le droit au renouvellement) n’est pas nécessaire pour bénéficier du statut. Si les parties appliquent le statut des baux commerciaux sans tenir compte des conditions, alors le droit au renouvellement est offert même en cas de manquement d’immatriculation.

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    Les preneurs concernés :

    -          L’immatriculation du commerçant est exigé par l’article L154-1. Cela implique que le commerçant de fait (celui qui exerce une activité commerciale sans être immatriculé) ne peut bénéficier de la protection de la législation sur les baux commerciaux.

    En pratique une question se pose, c’est si l’auto entrepreneur peut bénéficier du statut des baux commerciaux : par hypothèse si dans le contrat il n’est pas indiqué que le statut des baux commerciaux s’appliquent, est-ce que l’auto entrepreneur qui passe un contrat de bail peut bénéficier du droit au renouvellement, deux logiques s’affrontent :

    --  Article L145-1 : il faut qu’il y ait immatriculation

    --  L’auto entrepreneur dispensé de l’immatriculation, est-ce qu’il faut lui enlever le droit à l’application du statut des baux commerciaux sous prétexte qu’il ne sait pas immatriculation ou si il faut tenir compte de la dispense de l’immatriculation doit lui permettre de bénéficier de tous les droits d’un commerçant immatriculé. Les avis sont partagés, la plupart des hypothèses sont réglés par la référence dans le contrat à la référence du statut des baux commerciaux.

    -          La propriété d’un fonds de commerce : on comprend avec cette condition l’importance du point de savoir si un fonds de commerce existe. Pour se voir appliquer le statut des baux commerciaux, il faut être propriétaire d’un fonds de commerce (donc regarder si une clientèle existe)

    Pour appliquer le statut des baux commerciaux il a donc plusieurs conditions :

    -          Existence d’un fonds de commerce

    -          Donc existence d’une clientèle (et tous les critères liés)

     

    Le contenu du statut

    Il y a un statut particulier qui s’applique et qui ait très protecteur pour le commerçant.

    La durée du bail conclu :

    pour exploiter un commerce le commerçant a besoin de stabiliser, cela explique qu’il existe pour le bail commercial une durée minimal prévu à l’article L145-4 « la durée du contrat de l’occasion ne peut être inférieur à 9 ans » c’est une durée minimum donc les parties peuvent aller au-delà. La durée de 9 ans n’empêche pas que le bail peut être résilié. Cette durée va s’imposer au bailleur qui ne pourra pas mettre fin au bail (sauf manquement des obligations du locataire, comme le non-paiement). Le preneur n’a pas à respecter ce délai, il peut donner congé tous les 3 ans sans donner de motif particulier.

    La déspécialisation du bail : ça va permettre de modifier le bail plus ou moins sans l’accord du bailleur. Ça permet d’adjoindre ou de changer l’activité. Normalement en droit commun le locataire ne peut pas modifier la destination des lieux sans l’accord du bailleur. Mais en matière commercial il y a cette idée que le commerçant puisse changer son activité

    -          La déspécialisation simple : le locataire peut faire la déspécialisation sans l’accord du bailleur, elle n’est pas très grave puisqu’il va pratiquer des activités connexes ou complémentaire. Il doit faire connaitre son intention au propriétaire par acte extrajudiciaire. Le bailleur a deux mois pour dire si l’activité n’’est pas connexe ou complémentaire. En cas de contestation, le tribunal de grande instance tranche le litige.

    Il y a tout de même des textes qui protègent le propriétaire, le bailleur aura 3 mois pour signifier son refus ou son acceptation ou pour donner des conditions. A défaut il est réputé avoir accepté la demande.

    Le locataire peut être autorisé a exercer une ou plusieurs activités différentes de celle prévu au bail eu égard à la conjoncture économique et au nécessité de l’organisation rationnelle de la distribution lorsque ces activités sont compatible avec les lieux, la destination etc. de l’immeuble.

    Le tribunal de grande instance peut autoriser la transformation totale ou partielle malgré le refus du bailleur, si ce refus n’est point justifier par un motif grave et légitime.

    Une indemnité peut être versée au bailleur s’il subit un préjudice du fait du changement de l’activité. Lors de la révision du loyer, il pourra être fixé sans tenir compte des limites dans lesquelles normalement il doit être fixé.

    Le loyer :

    il est fixé dans le contrat de bail. Ce loyer est aussi complété selon une pratique moins fréquente aujourd’hui, par un « pas de porte » du locataire qui en entrant dans les lieux doit payer une somme d’avance en plus du loyer. L’idée étant que le statut des baux commerciaux est tellement protecteur du locataire qu’une somme est nécessaire pour compenser le sacrifice du propriétaire qui donne son immeuble en location. Ce loyer est soumis à un régime compliqué mais important, qui repose sur un système de révision triennale, cela signifie que le loyer peut être révisé tous les 3 ans. L’une des parties peut demander la révision du loyer (article L145-38).

    Si les parties ont dit que le loyer évoluerait en fonction d’un loyer, alors on applique l’indice. C’est lorsque les parties n’ont rien dit que le dispositif triennal  trouve à s’appliquer. Le bail commercial s’applique au moins sur 9 ans donc il faut pouvoir faire progresser le loyer.

    Concrètement le loyer révisé va être fixé sur la valeur négative. Si la valeur négative baisse alors le loyer baisse, si la valeur négative monte alors le loyer monte. Soit les parties se mettent d’accord sur la valeur négative, soit c’est le juge qui va définir la valeur négative en tenant compte des 5 éléments de l’article L145-33 :

    • -          Caractéristique du local
    • -          Destination des lieux
    • -          Obligations respectives es parties
    • -          Facteurs locaux de commercialité
    • -          Prix couramment pratiqué dans le voisinage

    Il existe un plafond, article L145-33 : la variation ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel du coup de la construction (ICC) … autrement dit il existe un indice qui réalise une variation que doit respecter la variation du loyer, donc grâce à cette indice le loyer ne pourra pas varier d’un seul coup (trop baisser ou trop diminuer) ; On croit parfois que la réduction du loyer oblige les parties à aligner les loyers dus sur les variations de l’indice, mais c’est une confusion car le loyer est fixé sur une valeur locative. Par exemple, si l’indice augmente mais que la valeur locative du logement est restée stable, donc l’indice a augmenté mais la valeur n’a pas augmenté donc il n’y aura pas de changement de loyer.

    Il faut donc fixer le loyer sur la valeur locative

    Il existe des situations de déplafonnement, c’est-à-dire des situations dans lesquelles on peut faire varier le loyer au-delà du plafond.  Mais ces cas de déplafonnement sont très limités, on peut les ramener à trois hypothèses :

    -          L’hypothèse où est prouvée une modification matérielle des facteurs locaux de commercialités qui a entrainé une variation de plus de 10% de la valeur locative (article L145-38 al.3)

    -          En cas de déspécialisation partielle ou totale (L145-50)

    -          En cas de sous-location, lorsque le prix de la sous location est supérieur à celui du loyer principale

     

    Lorsque l’indice qui sert de calcul du plafond augmente est-ce qu’on peut baisser le loyer ? La jurisprudence a répondu oui, ce qui compte c’est la valeur locative, l’indice n’est qu’un plafond de variation. Cour de cassation, 24 janvier 1996, Bulletin n°24

    Clause d’indexation : […] elle doit être en relation directe avec l’objet du statut, de la convention ou avec l’activité d’une des parties. L’indice choisit de l’indexation doit être pertinent.

    La révision peut être demandée chaque fois que par le jeu de la clause le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus de 25%. Si par le jeu de la clause le loyer augmente de 50 % par exemple, alors il sera possible de demander la révision du loyer et de fixer le loyer sur la valeur locative.

    Le droit au renouvellement :

    c’est le droit le plus important pour le locataire car ce droit permet au locataire de renouveler son contrat au-delà de la durée prévu ; par une sorte d’exception à la liberté contractuelle, l’écoulement de la durée prévu par le contrat ne permet pas au bailleur de se débarrasser du locataire.

    En réalité c’est plus compliqué, le bailleur peut refuser le renouvellement mais il ne peut pas refuser sans verser au locataire une indemnité d’éviction qui est tellement forte qu’en réalité le bailleur s’en trouve dissuadé de refuser le renouvellement. Article L145-14 : si le bailleur ne renouvelle pas il doit payer une indemnité dite d’éviction égale au préjudice causé du au refus de renouvellement, ça comprend la valeur marchande du fonds de commerce augmenté des frais de déménagement et de réinstallation ainsi que les frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur. Le bailleur doit payer cette indemnité et tant qu’il ne le fait pas, le locataire peut rester dans les lieux et occuper le local jusqu’à ce que l’indemnité soit versée.

    Le bailleur dispose d’un droit de repentir, si une décision est retenue contre lui, dans un délai de 15 jours à partir de la décision, il peut …. Cette possibilité de se repentir n’est pas permisse si le locataire a déjà loué ou acheter un autre immeuble pour se réinstaller.

    Le locataire bénéficie de ce droit de renouvellement dans plusieurs conditions :

    -          Il doit être titulaire d’un bail commercial. On doit être dans l’application du statut des baux commerciaux qui lui-même suppose l’existence d’un fonds de commerce qui lui-même suppose l’existence d’un fonds de commerce

    • -          Le code de commerce ajoute que ce droit de renouvellement ne peut être invoqué que par le propriétaire du fonds qui est exploité dans les lieux ce qui signifie que lorsqu’il y a location de gérance, seul celui qui loue le fonds au locataire gérant peut se prévaloir du droit au renouvellement.
    • -          Le fonds doit avoir fait l’objet d’une exploitation effective dans les 3 dernières années. Si le fonds a été abandonné le droit au renouvellement n’existera pas. A propos de cette condition la jurisprudence a précisé que seul serait pris en compte une exploitation effective en application avec le bail (14 juin 2006)

    Le droit au renouvellement : 3 situations :

    -          Congé délivré par le propriétaire : Le propriétaire prend l’initiative, il délivre congé, il dit au locataire qu’il entend ne pas renouveler le bail (il devra payer une indemnité). Il doit donner congé au moins 6 mois à l’avance de l’issue du bail. Ce texte ajoute que le congé doit préciser les motifs pour lesquels il est donné et il doit indiquer que le locataire qui entend contester ce congé doit saisir le tribunal avant l’expiration d’un délai de 2 ans à compter de la date dans laquelle la congé a été donné. A défaut le congé sera considéré comme n’étant pas donné.

    -          Demande de renouvellement : c’est le locataire qui prend l’initiative, il demande le renouvellement. Dans ce cas-là, le locataire qui veut obtenir le renouvellement doit en faire la demande soit dans les 6 mois qui précèdes l’expiration du bail soit à tous moment au cours de sa reconduction. Cette demande est signifiée par voie d’huissier au bailleur. A défaut de réponse dans un délai de 3 mois, le renouvellement est réputé accepté. Cependant il faut que la demande de renouvellement contienne l’indication que faute de réponse dans un délai de 3 mois le renouvellement sera réputé accepté. Alors 2 hypothèses se présentent :

    •       Soit le bailleur accepte la demande de renouvellement ou il ne répond pas (donc renouvellement). Alors le renouvellement se réalise et on repart pour 9 ans
    •       Soit il refuse la demande de renouvellement et il doit dire au locataire que dans un délai de 3 mois, par voie d’huissier, il indique qu’il refuse le renouvellement. Il doit indiquer que le locataire dispose d’un délai de 2 ans pour contester le refus ou demander une indemnité d’éviction.

    -          Pas de congé, pas de demande de renouvellement. En droit commun lorsqu’un bail arrive à son terme, il n’y a pas d’effet. Mais en droit commercial comme l’inertie serait trop grave, alors il est prévu que le contrat se prolonge tacitement, c’est le même contrat qui continue au-delà du terme fixé par le contrat. Le bail continue sans duré jusqu’à que les parties de donner congé ou de demander le renouvellement. La relation de bail persiste donc.

     

    En cas de renouvellement, c’est un nouveau contrat qui s’applique, et il est en principe de 9 ans en principe, c’est là encore une durée minimale. Les parties pourraient adoptés une durée plus longues mais elles doivent le dire spécialement et clairement. (Article L145-12)

    La jurisprudence a alors été confrontée à une difficulté. Le bail est en principe renouvelé sur les mêmes termes prévus initialement. La cour de cassation en 2002 a tranché pour 9 ans.

    Concernant le loyer en cas de renouvellement, on applique l’article L145-33. Cet article défini le montant du loyer en cas de renouvellement ou de révision. La révision c’est le changement du prix du loyer tous les 3 ans. Le renouvellement c’est la conclusion d’un nouveau contrat en fonction de la durée prévue.  Il ne faut pas confondre même si c’est le même article. Pour les deux cas il faut fixer le loyer sur la valeur locative. Mais ici il y e une particularité, la règle de 2001 qui interdit la variation du loyer de façon opposé à l’indice, n’a pas été reprise pour l’hypothèse du renouvèlement. L’article L145-38 interdit la révision du loyer, dans un sens différent de celui de l’indice. Le renouvellement lui est réglé par l’article L145-34 qui ne contient pas de règle équivalente. Il y a cependant une règle commune, c’est celle du plafonnement : on ne peut pas trop varier à la hausse ou  à la baisse. Il peut la aussi y avoir un déplafonnement. Mais le déplafonnement pour le renouvellement n’est pas le même que pour la révision. Pour la révision, il y avait déplafonnement lorsqu’il y avait une variation des facteurs locaux de commercialités qui entrainait une variation de plus de 10% de la valeur locative. En matière de renouvèlement le déplafonnement joue plus souvent car on est à la fin du contrat, il suffit selon l’article L145-34, d’une modification notable des éléments mentionnés au 1èrement jusqu’au 4èmement de l’article L145-33. Le problème c’est que les parties peuvent ne pas voir la valeur locative de la même manière, donc il faudra saisir le TGI. Le juge doit être saisit dans un délai de 2 ans.  A cette occasion il est admis que le juge puisse forcer les parties à conclure le bail renouvelé aux conditions qu’il fixe et au montant du loyer qu’il fixera.

    Une phase de conciliation est nécessaire avant de saisir le juge, le juge ne peut pas statuer tant que le bailleur et le locataire ne sont pas aller devant une commission de conciliation. De plus, il y a des cas où le droit de renouvellement va disparaitre le bailleur peut refuser le renouvellement. On invoque que le locataire n’a pas le droit au renouvellement, ne peut pas avoir d’indemnité lorsque l’immeuble a disparu (par exemple, incendie). Article L145-17 : non renouvellement du bail sans indemnité, si il y a un motif grave et légitime a l’égard du locataire et si il est établie que l’immeuble doit être totalement ou partiellement démolie  comme étant dans un état d’insalubrité ou si il est établie qu’il ne peut plus être occupé sans danger.

     

    L’obligation d’exploiter le fonds ?

    La doctrine considérait traditionnellement que l’on pouvait sanctionner le locataire en cas de non exploitation d’un fonds de commerce. Et ce à partir de l’article 1728 et 1729 du Code civil. Les dispositions du code civil relatives au bail qui s’applique au bail particulier qu’est le bail commercial.

    (Partie à compléter)

    La cour de cassation n’a pas suivi l’idée qu’à partir l’idée de l’exploitation du fonds de commerce n’est pas comme une obligation. Ce que disent les textes c’est que le locataire qui n’exploite pas le fonds de commerce sera privé du statut des baux commerciaux et de plus privé du droit au renouvellement. Le locataire doit donc exploiter le fonds s’il veut profiter du droit au renouvellement et du statut des baux commerciaux. Mais ces textes ne vont pas plus loin.

    Comme les textes ne vont pas plus loin la cours de cassation a rendu deux arrêts dans lesquelles elle nie une obligation générale d’exploiter le fonds. Cass.Com 10 juin 2009 : obligation d’exploiter le fonds est une condition d’application du statut des baux commerciaux dont l’inexécution ne peut entrainer la résiliation du bail en l’absence d’une clause imposant l’exploitation effective et continue du fonds dans les lieux loués.

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