• Le concept de service public et la distinction SPA / SPIC

    Le service public : définition et distinction SPA / SPIC 

    France : système juridique et social laisse grande place au service public -->  consécration juridique.

    Services publics régaliens : défense, police, justice, relations diplomatiques, fisc… + santé et télécommunications en France.

    Plusieurs facteurs d’extension :

    -          Crises : diplomatiques (Première et seconde guerre mondiale, économiques (1929, crises pétrolières). Effet de cliquet -->  pas de retour en arrière

    -          Développement technologique : certains progrès perçus par les personnes publiques comme d’un intérêt stratégique  -->  service public. Ex : chemins de fer, télécommunications.

    Notion forte de service public en France. Auteurs du service public (Duguit, Jèze, Rolland, Bonnart, Gaston) ont montré l’intérêt de la notion, qu’il fallait lui donner corps. Pour eux, l’arrêt Blanco montre originalité du service public en liant nécessité de soustraire les autorités administratives au droit civil à la spécificité de l’action de l’Etat quand il gère un service public.

    Pour eux, droit administratif ≠ droit dérogatoire. Droit égal au droit civil.

    Revers de cette légitimation : Etat ne peut pas faire autre chose. Duguit : « le service public est le fondement et la limite du pouvoir gouvernemental ».

    Personnes publiques doivent avoir le moyen de faire prévaloir intérêt général sur les intérêts particuliers.  Service public justifie l’attribution de prérogatives exorbitantes.

    Revers : prérogatives justifiées seulement si utilisées pour mission d’intérêt général.

    Années 90 : UE a voulu faire tomber les monopoles économiques. En France, peur de destruction des services publics. Ont été réorganisés entre anciennes et nouvelles entreprises (avec ou sans contrôle étatique).

    Conception de service public est simple à la base.

    19ème siècle : personnes publiques commencent à intervenir dans la vie économique et sociale. Activités ≠ activités régaliennes.

     -->  Fragilisation de la logique de la jurisprudence Blanco.

    Réponse : TC 22 janvier 1921 BAC D’ELOKA : distinction SPA/SPIC (soumis au droit privé). Solution contraire à la théorie de l’école du service public.

    Concept homogène du « service public » et dualité de la catégorie : SPA/SPIC.

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    Sous-section 1 : L’unité de la définition 

    1ère difficulté : polysémie du « service public » :

    -          Sens matériel : service public = certain type d’activité

    -          Sens organique : service public = organe gestionnaire de l’activité

    On va garder le sens matériel.

    2ème difficulté :pas de définition précise et unanime du service public.

    -          Truchet : pas de définition, c’est un simple « tampon » apposé sur certaines activités

    -          Seiller : tentative de définition : service public = activité d’intérêt général maitrisée par une personne publique. On y ajoute parfois 3ème critère : régime exorbitant de droit commun.

    1)  Une activité d’intérêt général : 

    Pas de service public sans activité d’intérêt général. Problème de la définition de l’intérêt général.

    A.  Spécificité du but de l’intérêt général : 

    1.    Distinction intérêt général / intérêt privé :

    Exemple : crèche accueille enfants. Epicier nourrit une commune. Préoccupations différentes :

    -          Crèche cherche à approfondir service de garde d’enfants

    -          Epicier cherche d’abord à faire marcher son commerce et s’enrichir

    Intérêt général transcende les intérêts privés mais ≠ somme de ceux-ci. On trouve parfois intérêt général sans intérêts particuliers.

    Notion d’intérêt général prioritaire  --> service public.

    2.    La satisfaction prioritaire de l’intérêt général :

    Contribution à l’intérêt général ≠ toujours le but 1er.

    Service public  -->  vocation 1ère de l’activité est la satisfaction de l’intérêt général.

    Il faut aussi que le service public soit géré par une personne publique.

    B.  Diversité des activités d’intérêt général : 

    La notion de service public varie.

    1.    Variabilité de la notion :

    Caractère abstrait de la notion  -->  souplesse. Notion évolue avec société.

    CE 7 avril 1916 ASTRUC : théâtre = activité de service public. Arrêt critiqué par Hauriou.

    Problème : en fonction du lieu, activité sera un service public ou non.

    En pratique, toutes les activités peuvent être un service public, même gestion du domaine privé…

    2.    Contenu de la notion d’activité de service public :

     -->  Beaucoup de services publics de prestations de biens ou services.

     -->  Certains services publics n’apportent rien de concret.

     -->  Un service public peut se faire par l’émission de règles juridiques. Ex : urbanisme. C’est l’activité de prescription.

    2)  Une activité maitrisée par une personne publique : 

    Activité doit être d’intérêt général ET être maitrisée par une personne publique. Donc 2 critères.

    A.  Nécessité de la présence d’une personne publique : 

    Début 20ème siècle : choses simples. Service public = monopole des personnes publiques.

    Mais complications : personnes privées peuvent se voir confier des missions de service public (contrats de concession…).

    Etat a bien voulu leur confier la gestion d’un service public  -->  toujours présence d’une personne publique. Celle-ci conserve des moyens de contrôle et de direction par le contrat de concession.

    Acceptation de la gestion de service public par un acte unilatéral (au sens large) à une personne privée s’est fait en 2 temps :

    -          CE 20 décembre 1935SOCIETE DES ETABLISSEMENTS VEZIA 

    -          CE ass. 13 mai 1938 CAISSE PRIMAIRE AIDE ET PROTECTION 

     -->  Ces 2 arrêts disent que des personnes privées peuvent gérer un service public. Il faut que cette mission leur soit confiée par une personne publique. Toujours lien personne publique/service public.

    C’est seulement si la personne publique décide de maitriser la mission d’intérêt général qu’elle sera considérée comme service public. Sinon, cela reste une activité d’intérêt général simplement.

    Ce n’est pas parce que la personne publique gère une activité que c’est un service public.

                Ex : gestion du domaine privé.

    B.  Le rattachement à une personne publique : 

    Peut être direct ou indirect.

    1.   Le rattachement direct : 

    Activité assurée et assumée par la personne publique elle-mêmeavec l’ensemble de ses moyens juridiques, matériels, humains, économiques. C’est la gestion en régie du service public.

                Ex : université.

    2.   Le rattachement indirect : 

    Problème : il faut déterminer s’il existe une personne publique qui maitrise l’activité de service public, même si l’activité est gérée par une autre personne.

    Le rattachement organique peut se faire de 2 manières.

    a.    L’exigence d’un acte de délégation : 

    Hypothèse de la concession de service public. Acte contractuel.

    Jurisprudence de 1935 et 1938 : la personne a reçu la gestion du service public par un acte administratif ou une loi.

    b.    L’absence d’un acte de délégation : 

    Faisceau d’indices : éléments de type :

    -          Institutionnel : 

    Ø  Personne privée créée par la personne publique

    Ø  Membres de la direction de la personne privée nommés ou composés de membres de la personne publique

    -          Fonctionnel : 

    Ø  Financement de l’activité : subventions de la personne publique.

    Ø  Personne publique met à disposition des moyens matériels ou humains

    -          Détention de prérogatives de puissance publique : forcément attribuées par personne publique.

    CE section 22 février 2007 APREI : personne privée qui assure une mission d’intérêt général sous le contrôle de l’administration et qui est dotée à cette fin de prérogatives de puissance publique --> chargée de l’exécution d’un service public. Même s’il n’y a pas de prérogatives de puissance publique, la personne privée gère un service public si, eu égard à l’intérêt général de son activité, aux conditions de sa création et de son fonctionnement et aux obligations imposées, l’administration a entendu lui confier une telle mission.

    Difficultés : appréciation différente, pour des enjeux forts. Parfois le juge estime que, même en présence d’une personne privée, il y a gestion en régie du service public par la personne publique.

    3)   L’indifférence du régime exorbitant : 

    A.  Eléments favorables à la prise en compte du régime exorbitant pour identifier un service public : 

    Personnes privées ou publiques gérant un service public sont soumises aux règles du droit administratif, de régime exorbitant. Ce serait donc un critère.

    Lois de Rolland : lois du service public. Arrêts semblent prendre en considération ce critère.

     ==>  Jurisprudence sur la détention de prérogatives de puissance publique

    B.  L’erreur de raisonnement : 

    1er élément de doute : Les SPIC ne sont pas soumis à un régime exorbitant.

    Erreur de raisonnement : le régime exorbitant est une conséquence de la qualification de service public. On ne peut pas en faire un critère.

    Sous-section 2 : La dualité des catégories de service public 

    Milieu 19ème siècle : personnes publiques ont commencé à prendre en charge des activités de service avec coloration industrielle et commerciale.

    CE 31 juillet 1912 SOCIETE DES GRANITS PORPHYROÏDES DES VOSGES : 1er élément permettant de penser qu’il y a du droit privé dans l’activité de service public  --> pour la gestion d’un service public, on peut passer des contrats de droit privé.

    Aboutissement : TC 1921 BAC D’ELOKA.

    1)  La distinction des SPA et SPIC : 

    A.  Le mécanisme de la distinction : 

    Arrêt 1921 Bac d’Eloka -->  dualité SPA/SPIC. Mais il ne définit pas ces 2 types. Or distinction commande droit applicable et juge compétent.

    Années 30-40 : Matter, commissaire au gouvernement, donne des éléments de distinction. SPIC = activités auxquelles les personnes publiques se livrent « accidentellement ».

    CE ass. 16 novembre 1956 USIA : pour soumettre SPIC au droit privé, il faut montrer ressemblance avec activités d’entreprises privées. 3 critères cumulatifs sont donnés : objet, financement, modalités d’organisation et de fonctionnement.

    1.   Les critères des SPIC : 

    a.    L’objet du SPIC : 

    L’activité pourrait-elle être celle d’une personne privée ? Certaines activités sont purement publiques :

    -          Attribution de subventions

    -          Promotion de la France et ses produits à l’étranger

    -          Sécurité publique

    -          Exploitation d’un ouvrage public (en principe)

    -          Acte se rattachant à l’activité principale d’une personne publique

    Si des activités sont considérées comme pouvant être gérées par personne privée --> 1er critère est rempli.

                Ex : épicier, hôtel, gestion d’entrepôt frigorifique…

    b.    Le financement du SPIC : 

    Pas de marge d’appréciation. Financement faisant tomber la qualification de SPIC :

    -          Financement assuré de manière prépondérante par des subventions de personne publique

    -          Affectation d’impôts 

    Loi : service d’enlèvement des ordures ménagères peut être financé de 2 manières :

    -          Soit par une taxe -->  financement public (SPA)

    -          Soit par une redevance -->  ≈ financement de personne privée

    c.    Les modalités de l’organisation et du fonctionnement du SPIC : 

    Question délicate. Faisceau d’indices  -->  coloration majoritaire du service.

    Rôle prépondérant de la tarification :

    -          Prix très < du coût de la prestation  -->  plutôt SPA

    -          Prix ≈ prix dans le privé  -->  plutôt SPIC

    -          Détention d’un compte bancaire auprès d’un établissement de crédit ordinaire (≠ Caisse des Comptes)  -->  plutôt SPIC

    -          Activité obéit à la comptabilité publique -->  plutôt SPA

    -          Activité soumise aux usages des commerçants  -->  plutôt SPIC

    2.   Aspect cumulatif des critères : 

    3 critères doivent être nécessairement cumulés. Conséquences :

    -          1 critère manque  -->  ≠ SPIC

    -          SPIC = catégorie dérogatoire

    -          SPA = catégorie de droit commun. Présomption d’administrativité

    B.  Les conséquences de cette distinction : 

    1.   Le droit applicable : 

    Enjeux forts  -->  droit applicable :

    SPIC  -->  droit privé :

    -          Usagers : application absolue

    -          Tiers : application large mais ≠ absolue

    -          Agents : application dépend de la gestion

    2.    Un choix encadré : 

    Personnes publiques n’ont pas le droit d’abuser de la qualification de SPIC pour échapper au régime exorbitant du droit administratif.

    Problème : qualification EPA/EPIC. C’est l’autorité créatrice qui donne la qualification :

    -          Acte réglementaire : si cet acte a mal qualifié l’EP, le juge administratif peut changer la qualification

    -          Loi : juge administratif ne peut pas la contredire en cas d’erreur.

    Ø  Avant 2004 : juge administratif biaisait, s’inclinait d’un point de vue organique mais opérait la distinction au niveau des activités (SPA ou SPIC). EP à double visage.

    Ø  TC 21 décembre 2004 EPOUX BLANCKEMAN : juge administratif doit s’en tenir à la qualification législative, sans distinction, SAUF si le litige reflète l’usage de prérogatives de puissance publique (réglementation, police, contrôle).

    2)  Le rejet des services publics sociaux : 

    -          TC 12 janvier 1955 NALIATO : TC a tenté de faire émerger une nouvelle catégorie : les services publics sociaux, à finalité sociale : centre aéré, colonie… Services publics soumis au droit privé.

    -          Aucun écho jurisprudentiel en administratif comme en judiciaire

    -          TC 4 juillet 1983 GAMBINI : jurisprudence abandonnée.

    « Création et modes de gestion du service publicResponsabilité administrative fondée sur le risque, la garde et le rupture d'égalité »