• Le conciliateur et la procédure de conciliation

     L’exécution de la mission du conciliateur 

      La procédure de conciliation est ouverte devant le tribunal de commerce aux personnes exerçant une activité commerciale.qui vivent une difficulté juridique, économique ou financière et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours.
    Le conciliateur, est, soit proposé par l’entreprise, soit désigné par le président du tribunal.


    Quelle est la mission du conciliateur? il doit favoriser la conclusion d’un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise. à ce titre, il intervient au débat pour faire des propositions pour le règlement du différend.


    La conciliation peut se conclure de deux manières :

    - soit par une constatation,

    - soit par une homologation par le président du tribunal du protocole d’accord proposé par le conciliateur. Le constat est simple et confidentiel, l’homologation, elle, renforce les effets de l’accord de conciliation.

     


     A) Orchestration d’une négociation entre débiteur et ses créanciers : les parties à la négociation 

    Art. L. 611-7 Code de Commerce énoncent que le conciliateur a pour mission de favoriser la ccls entre le débiteur et ses ppaux créanciers, ainsi que, le cas échéant, ses  contractans habituels d’un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise. La négociation ne concerne plus seulement les créanciers mais les ppaux d’entre eux. La plupart du temps, le succès d’un tel accord supposera que les créanciers les plus imp y participent (ursaff, banque, etc….)


    L’accord devra mettre en œuvre plusieurs mesures :  octroi de délai de paiement ou de remise de dette, une réorganisation de l’entreprise à laquelle s’engage le débiteur. Les contractants habituels qui ne seraient pas créanciers pourraient accepter que leurs conditions de règlement soient revus. Ex : consentir des paiements plus longs pour les prestations à venir. Les ppaux créanciers sont les créanciers publics, mais pourtant ils ne sont pas visés. Le nouveau texte (art. L. 611-7§3 et 626-6 Code de Commerce) prévoit que les administrateur financières (impo, douane, SS, Ass. chomage, et les institutions chargées de la garantie complémentaire des salaires à peuvent consentir de remettre tout ou partie de ses dettes au débiteur dans des conditions similaires à celles que lui octroieraient dans des conditions normales de marché un opérateur privé placé dans la même situation. Ex : administrateur fiscale peut remettre l’ensemble des impôts directs. S’agissant des impôts indirects, seuls les intérêts de retard majoration pénalité ou amende peuvent faire l’objet d’une remise.
     
    B) Mécanismes incitatifs pour que les créanciers participent activement à cette négociation : les incitations à négocier 

    La loi a institué un privilège pour favoriser l’accord amiable. New monnaie. Il permet de rendre plus attractif la participation à la conciliation. Pour sécuriser les accords passés avant l’homologation, et l’encourager, la nouvelle loi a exclue la fixation de la date de cessation des paiements à une date antérieure à la décision d’homologation. La loi nouvelle a fait en sorte de sécuriser les actions en responsabilité contre les créanciers.

     1) Le privilège lié à un nouvel apport en trésorerie, ou à la fourniture d’un nouveau bien ou service 

    Art. L. 611-11 Code de Commerce créé une incitation pour les créanciers ou cocontractans habituels à participer à un accord en consentant des efforts en créant à leur profit un privilège. Ce texte a été vivement contesté devant CC, car rompait le ppe de l’égalité des créanciers. CC, 22/7/2005 : il a rejeté cette argumentation en retenant pour l’essentiel que le ppe de l’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’IG, pourvu que dans l’un et l’autre cas la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit.
    Dans l’hypothèse de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde / redressement / liquidation subséquente à un accord homologué par le président du trib, les personnes qui avaient consenti à un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue de la poursuite de l’activité de l’entreprise et sa pérennité sont payés pour le montant de cet apport par privilège avant toute créance née antérieurement à l’ouverture de la conciliation (art. 622-7 et 2 de l’art. L. 641-13 Code de Commerce). Privilège identique pour les personnes qui fournissent un nouveau bien ou service dans l’homologation.
    Le nouvel apport en trésorerie correspond aux apport nouveaux et liquides et non à des rééchelonnement ou réduction de dettes antérieures. Le privilège n’existera qu’à hauteur de l’apport nouveau et non pour la totalité de la créance. Les signataires de l’accord ne peuvent bénéficier directement ou indirectement du privilège au titre de leurs concours antérieur à l’ouverture de la conciliation. Ce privilège s’applique aux EC qui peuvent grâce à cette disposition, apporter plus facilement de l’argent nouveau au débiteur.
    Le texte précise que le privilège ne s’applique pas aux apports consentis par les actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d’une augmentation de capital (art. L. 611-11 Code de Commerce). Ce texte donnera lieu à une interprétation de la jurisprudence : les augmentations de capital souscrites par un tiers relèveront-elles du privilège ? Les apports en compte courant des actionnaires ou associés pourront en bénéficier ?. Cet apport devra être consenti dans l’accord, et pas avant. Cet accord devra faire l’objet d’une homologation. Il devra assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise et sa pérennité. Ce privilège consenti est important. Les bénéficiaires de ce privilège seront payés immédiatement après les créances super privilégiées et les créances privilégiées des frais de justice, et avant les créances postérieures et antérieures. Si liquidation judiciaire, il l’emportera sur les sûretés spéciales. Pour bénéficier du privilège, le créancier devra néanmoins déclarer sa créance.

     2) négociation et fixation de la date des paiements 

      Art. L. 631-8 Code de Commerce expose que la date de cessation des paiements ne peut être reporté, sauf fraude, reporté à une date antérieure à la décision définitive ayant homologué un accod amiable : signifie que sauf fraude, il ne sera pas possible de revenir sur les actes accomplis dans le cadre de la procédure de conciliation mais également sur ceux accomplis avant.

    3) La limitation des actions en responsabilité 

      Art. L. 650-1 Code de Commerce dispose que les créanciers ne peuvent être tenus pour responsabilité ; des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur, ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées. Avait pour vocation d’encourager les créanciers à apporter leur concours dans le cadre de la conciliation. Avant, ces derniers hésitaient à participer à cette procédure de peur d’être condamné pour soutien abusif. Ce texte supprime cette crainte.

     4) Le dénouement de la procédure de conciliation 

    Le conciliateur présente ss délai un rapport au président du tribunal, qui mettra fin à la mission de conciliation. Sa décision sera notifiée au débiteur (art. L. 611-7§Dernier Code de Commerce). Si le débiteur n’est pas en cessation des paiements, peut demander l’ouverture d’une procédure de sauvegarde. Si le raport en fait ressortir une, le tribunal devra se saisir d’office pour ouvrir une procédure de redressement (art. L. 631-4 Code de Commerce) ou liquidation (art. L. 641-4 Code de Commerce). Au terme d’une procédure de conciliation réussie, un accord est signé entre le débiteur et certains de ses créanciers pour assurer la survie éco. du débiteur. Ces derniers consentent un certain nombre de concession. Mais puisque c’est un contrat, le créancier a le choix de s’y engager. L’accord est constaté dans un écrit signé par les parties. Le tribunal peut constater ou homologuer l’accord. Dispo. spécifiques nouvelles en cas d’inexécution de l’accord.

    A) L’intervention du juge : constatation ou homologation de l’accord


    1) Constatation de l’accord et absence de publicité

    Le président du trib, sur requête conjointe des parties, constate leur accord et lui donne force éxécutoire. Le débiteur doit fournir au tribunal une déclaration certifiée attestant qu’il ne se trouvait pas en état de cessation des paiements lors de la ccls de l’accord, ou bien que l’accord y a mis fin. N’est pas soumis à publication et ne peut faire l’objet d’un recours. Met fin à la procédure de conciliation. L’accord et ses annexes seront déposés au greffe et des copies valant titre exécutoire ne pourront être délivrés qu’aux parties et personnes qui peuvent se prévaloir de l’accord. Puisque le magistrat contrôle l’existence de l’accord, il ne peut en examiner le contenu. L’accord ayant force exécutoire : exécution forcée possible si nécessaire. L’accord constaté ne produira pas d’autres effets (pas de privilège de la conciliation et ne fera pas obstacle pour report à une date antérieure de la cessation des paiements). A la différent de l’homologation, il n’est pas prévu de mesures spécifiques pour les cautions. Ces dernières ne pourront pas profiter des remises de dettes et délais de paiement ? Non. Les créanciers non signataires de l’accord pourront poursuivre librement le recouvrement de leur créance. Il n’en irait autrement que si le président du tribunal accorderait au débiteur des délais de paiement sur le fondement de l’art. 1244-1 CCiv.

    2) l’homologation de l’accord sujet à publicité

    L’accord homologué a un effet bénéfique plus important : permet au créancier apporteur de new monnaie à la conciliation de bénéficier de nouveaux privilèges, et interdit que la date de cessation des paiements soit reporté avant la date de la décision définitive prononcant la date de l’homologation de l’accord. résulte que s’opère un contrôle du tribunal (non plus le président), il homologuera la décision si conditions suivantes réunies : le débiteur n’est pas en cessation des paiement ou l’accord conclu y met fin + les termes de l’accord sont de nature à assurer la pérennité de l’entreprise + l’accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires sans préjudice de l’application qui peut être faite des articles 1244-1 à 1244-3 cciv. Pour la vérification de l’absence de cessation des paiements, le tribunal devra se livrer à une véritable analyse. Ara recours au conciliateur et autres. Il se livrera à un contrôle de l’accord pour apprécier si réellement il apparaît de nature à sauver l’entreprise. Vérifiera que les intérêts des créanciers non signataires n’ont pas été sacrifiés au profit des signataires. Normalement difficile de voir leur intérêt sacrifié puisque pérennité de l’entreprise assurée. Si homologation, ces derniers pourront se voir imposés par le tri. des délais de paiement.
    Art. L. 611-9 Code de Commerce expose le déroulement de la procédure d’homologation :
    Il doit avoir entendu le débiteur, les créanciers partie à l’accord, représentant du CE, le conciliateur, et le ministère public. Dans l’hypothèse où la procédure concerne un débiteur qui exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé, un représentant de cette profession sera entendue ou appelée dans les même conditions. Il ne s’agit pas d’une liste limitative. Le dernier alinéa de ce texte permet d’entendre tout personne dont l’audition lui paraît utile.

    B) Publicité

    La publicité portera sur le jugement et non sur le contenu de l’accord. Se justifie en raison des effets attachés à l’homologation. Tt intéressé peut en prendre connaissance. Le jugement refusant l’homologation ne doit pas faire l’objet de publicité. Le jugement est susceptible de voie de recours, de tierce opposition dans un délai de 10 jours à compter de la publicité. Les créanciers non signataires utilisent ce recours et affaiblissent la procédure de conciliation. Le jugement refusant l’homologation est susceptible d’appel selon les règles propres à la procédure en matière gracieuse. L’accord homologué s’impose aux créanciers signataires dans les termes où ils l’ont convenus. Il suspend toute action en justice tant sur les meubles et sur les immeubles du débiteur dans le but d’obtenir les créances qui en font l’objet. L’accord homologué suspend pour la même durée les délais impartis aux créanciers parties à l’accord, à peine de déchéance ou résolution des droits afférents aux créances mentionnées par l’accord. Art. L. 611-10§3 Code de Commerce. L’accord n’est communiqué qu’aux personnes et aux parties qui peuvent s’en prévaloir. Les cautions et co-obligés des dettes du débiteur profitent des remises de dettes consenties à celui ci. Le texte précise que les co-obligés et cautions peuvent se prévaloir des dispo. de l’accord homologué. Le texte vise les personnes physiques et morales. Cela devrait inciter les débiteurs à se tourner vers la procédure de conciliation avant et après cessation des paiements. Si cessation des paiements, sauvegarde exclue, il ne reste que redressement. Et les garants ne peuvent se prévaloir des dispositions du plan de redressement. L’accord homologué entraîne la levée de l’interdiction d’émettre des chèques conformément à l’art. L. 131-73 CMF mis en œuvre à l’occasion du rejet d’un chèque émis avant l’ouverture de la procédure de conciliation.

    C) Inexécution de l’accord amiable

    L’inexécution par le débiteur de l’accord homologué = résolution judiciaire et déchéance de tous les délais de paiement accordés (art. L. 611-10 §dernier Code de Commerce), et la déchéance de tous les délais imposés (Art. 1244-1 Cciv). Tout signataire peut saisir le tribunal pour constater cette inexécution. L’ouverture d’une procédure de sauvegarde, redressement ou liquidation, met fin de plein droit à l’accord constaté ou homologué. Les créanciers recouvrent alors l’intégralité de leur créances et sûretés, déduction faite des sommes perçues sans préjudice de l’application du privilège de la conciliation.
    Depuis L. 10/6/1994, l’inexécution n’entraînait plus de plein droit l’ouverture d’une procédure de redressement ou liquidation. Nouveau texte va également dans ce sens. Le seul critère permettant de se prononcer sur l’ouverture de ces procédures sera l’état de cessation des paiements : puisque non respect de l’accord = déchéance des délais, la résolution ira quasi systématiquement vers une cessation des paiements, et donc procédures de redressement ou liquidation.
    A défaut de cessation des paiements, l’inexécution pourrait néanmoins aboutir à l’ouverture d’une procédure de sauvegarde.

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