• Le concordat judiciaire en Belgique

    Le concordat judiciaire en droit belge

    Le droit de la faillite a deux volets :

    - la loi sur le concordat judiciaire : Le concordat judiciaire est une suspension temporaire accordée par le Tribunal de Commerce à une entreprise dans le paiement de ses dettes. Un certain nombre d'éléments doivent toutefois être réunis pour qu'un tel sursis puisse être accordé

    - la loi sur les faillites. Le régime de la faillite ne concerne que les commerçants personnes physiques et les sociétés (à l'exception des sociétés dont l'objet social est de nature purement civile).

    1.   introduction :  

    Lois des 17 juillet 1997 et 8 août 1997 :  

    -       ces 2 lois abrogent les anciennes lois 

    Inconvénient de la loi ancienne sur le concordat judiciaire :  

    -       le concordat judiciaire était une mesure qui permettait au débiteur malheureux et de bonne foi de proposer à ses créanciers un règlement de son passif selon certaines modalités qui supposaient des concessions de leurs part et qui permettait en cas d’accord des créanciers et du tribunal d’éviter la faillite. 

    -       pour pouvoir demander le concordat, le débiteur devait se trouver dans un état virtuelle de faillite et il devait être malheureux et de bonne foi alors qu’il était souvent à l’origine de ses difficultés. 

    -       de +, le concordat ne faisait pas obstacle à l’exécution de leurs privilèges par les créanciers privilégiés => rendait impossible l’exécution des propositions concordataires et la poursuite de l’activité du failli. 

    Inconvénients de la loi ancienne sur la faillite :  

    -       la loi du 18 avril 1851 tendait uniquement au remboursement des créanciers par la liquidation du patrimoine du débiteur, sans se soucier de la survie de l’entreprise. 

    -       le tribunal pouvait prononcer la faillite d’office => procédure inquisitoriale  

     -- méconnaissance des droits de la défense du débiteur et absence d’indépendance et d’impartialité du tribunal. 

     -- certains tribunaux ne convoquait pas le commerçant avant de le déclarer failli. 

    la cour de cassation belge a longtemps considéré que ses droits de la défenses étaient garantis par la possibilité faire opposition au jugement mais cette analyse présentait 2 vices fondamentaux :  

    o   à la suivre les juridictions de fond ne devaient jamais respecter les droits de la défense. 

    o   la faillite provoque souvent des conséquences irrémédiables auquel le jugement qui réforme la faillite sur opposition ne peut remédier. 

     -- depuis 1989 la cour de cassation belge a changé sa jurisprudence. 

    -       le tribunal se comportait en accusateur : même si le tribunal respectait les droits de la défense et confiait l’examen sur le fond à un autre juge que celui qui avait mené l’enquête, le thèse que le débiteur devait réfuter était celle d’un juge. 

    Objectifs des lois nouvelles :  

    -       les lois du 17 juillet et du 8 août 1997 tiennent compte des intérêts de l’entreprise, pour garantir l’activité économique et les emplois qui en découlent. 

     -- concordat devrait maintenant constituer une procédure préventive, tandis que la faillite devrait être réservée aux situations désespérée 

    plan :  rôle des chambres d’enquête commerciale (2), puis examen du concordat  

    judiciaire (3) et de la faillite (4). 

    2. Chambres d’enquête commerciale     

    historique :  

    -       sous l’empire de la loi de 1851, beaucoup de tribunaux de commerce avaient mis en place des services d’enquêtes commerciales pour déceler les indices (ou clignotant) de difficultés des commerçant. 

    -       ces services réunissaient dans un dossier sur base duquel, ils invitaient le débiteur à s’expliquer devant un magistrat du tribunal au cours d’un entretien informel, qui pouvait aboutir à la faillite d’office du débiteur. => antichambre de la faillite. 

    -       mais incontestable utilité économique car contrôle sur les entreprises. 

    -       le législateur les a maintenant institutionnalisé mais avec un rôle surtout préventif. 

    récolte de clignotant :  

    -       comme avant, mes chambres d’enquête commerciale doivent récolter des clignotants. 

    -       la loi sur le concordat judiciaire énumère plusieurs clignotants  (ex : jugement par défaut ou pour somme incontestée, arriéré de 2 trimestres de cotisations à l’ONSS , ...) mais n’en n’exclut pas d’autre.  

    Fonctions :  

    -       si une chambre d’enquête commerciale constate des clignotants, elle doit examiner si le commerçant se trouve dans les conditions du concordat. Si oui, le greffe doit convoquer le commerçant. 

    -       l’entretien peut déboucher sur 3 scénarios : 

    1)   le juge considère que les conditions du concordats ne sont pas remplies et classe le dossier.  (Ex : un débiteur dont le système informatique a eu des problèmes, maintenant c’est réparé => bonne explication)   

    2)   il juge que les conditions du concordat sont remplies, alors soit le commerçant soit le procureur du roi peut solliciter un concordat. 

    3)   le juge considère que les conditions de la faillites sont remplies, alors il doit transmettre le dossier au procureur du roi. 

    -       en fait, après que la chambre d’enquête ait mis ses difficultés à jours, le débiteur n’a pas d’autre choix que de faire l’aveu de la faillite ou demander le concordat. 

    Information du procureur du Roi :  

    -       tous les mois, le greffe du tribunal de commerce doit communiquer au procureur du roi une liste des examens entamés par la chambre d’enquêtes commerciales du ressort. 

    -       le procureur et le débiteur peuvent à tous moment obtenir communication des renseignement récolté par la chambre d’enquête commerciale. 

    3.   Concordat judiciaire :  

    a.   Conditions de fond :  

    Généralité  :  

    -       le concordat judiciaire suppose 4 conditions :  

    Qualité de commerçant :  

    -       il peut s’agir de personne physique (cf : l’activité réellement exercée) ou de société commerciale dotées de la personnalité morale (cf : l’objet social statutaire). 

    Difficulté temporaire :  

    -       art. 9 § 1 de la loi du 17 juillet 1997. Concordat accordé si le débiteur ne peut temporairement s’acquitter de ses dettes ou si la continuité de son entreprise est compromise. 

    -       si le débiteur est une personne morale, la loi présume que la continuité de son entreprise est compromise si, à la suite de ses pertes, le montant de son actif net est inférieur à la moitié du montant de son capital. 

    Chance de redressement :  

    -       art 9 § 2 « concordat accordé si situation financière peut être  assainie ou si un redressement économique est possible. => Les prévision doivent montrer la possibilité de redressement. 

    Absence de mauvaise foi manifeste : 

    -       condition moins sévères qu’avant (malheureux et de bonne foi) 

    -       si le débiteur est une personne morale, la mauvaise foi manifeste d’un des dirigeant ne fait pas obstacle au concordat si ce dirigeant est écarté de la direction. 

    b.   procédure 

    introduction de la demande :  

    -       le commerçant (par requête) et le procureur du Roi ( par citation) peuvent introduire une demande en concordat Mais la procédure introduite par le procureur du roi n’a de chance d’aboutir que si le débiteur y collabore, ou dépose personnellement une requête. Sinon, le tribunal n’aura pas les éléments nécessaires pour prendre sa décision. 

    -       le tribunal compétent est celui du principal établissement du débiteur personne physique ou du siège du débiteur personne morale. 

    -       le dépôt de la requête ne fait l’objet d’aucune publicité. 

    -       le commerçant doit annexer a sa requête certaines choses comme un état comptable, des prévisions comptable, une liste des créanciers, .... 

    -       tant que le tribunal n’a pas statué sur la demande, le commerçant ne peut être déclaré en faillite et ses biens ne peuvent être réalisé suite à une voie d’exécution. 

    Sursis provisoire :  

    -       le tribunal doit statuer dans les 15 jours de la demande. Mais pas de sanctions si dépassement des délais. 

    -       si les conditions de concordat son réunies, le tribunal accorde le sursis provisoire pour max. 6 mois renouvelable 1fois pour 3 mois. 

    -       si le tribunal rejette la demande, il peut dans le même jugement prononcer la faillite d’office du débiteur ( => le problème de la faillite d’office (droit de la défense) est toujours présents alors qu’il est normalement supprimé => problème => alors qu’on pourrait contourner cela en envoyant le dossier au procureur du roi). 

    Commissaire au sursis :  

    -       si le tribunal accorde le sursis provisoire, il désigne dans son jugement un ou plusieurs commissaires au sursis (reviseur d’entreprise, expert comptable,...). 

    -       le commissaire au sursis doit :  

    -       aviser les créanciers du sursis provisoire. 

    -       assister le commerçant dans la gestion et dans l’élaboration d’un plan de redressement. 

    -       faire rapport un périodique au tribunal. 

    -       le commissaire au sursis à une mission d’assistance et non de représentation. Mais exception :  

    -  le tribunal peut subordonner l’accomplissement de certains actes à l’autorisation du commissaire au sursis. 

    -  le commissaire au sursis peut proposer au tribunal le transfert en totalité ou en partie de l’entreprise : il assumera alors une mission spéciale (publicité, réalisation). 

    -  le commissaire peut convoquer l’assemblée générale pour faire remplacer certains administrateurs ou gérants. 

    Effets du sursis provisoire :  

    -       le débiteur n’est pas dessaisi de l’administration de ses biens.  Sauf certaines exceptions que l’on vient d’indiquer. 

    -       le jugement qui accorde le sursis provisoire fait obstacle aux saisies même conservatoires et entraîne la suspension des voies d’exécution individuelle, même celle des créanciers privilégiés, gagistes, hypothécaires et du fisc. Mais ne suspend pas le cours de leurs intérêt. 

    -       la sursit provisoire ne met pas fin aux contrats en cours et prive d’effet toute clause qui prévoirait la résolution de plein droit du contrat en cas de concordat ou de dommage et intérêt forfaitaires en cas d’inexécution du contrat (article 28). L’article 28 ne vise pas les véritables contrats intuitu personnae . De même, l’article 28 n’interdit pas d’invoquer les mécanismes de droit commun  (ex : exception d’inexécution) 

    -       le sursis ne profite ni aux codébiteurs, ni aux cautions. 

    Plan de redressement :  

    -       pendant la période de sursis, le débiteur qui n’a pas présenté de proposition en même temps que sa requête élabore un plan de redressement.  

    -       Il comporte : 

    1)   une partie descriptive ( description de la situation de l’entreprise et des difficulté). 

    2)   une partie prescriptive (avec les mesures de désintéressement des créanciers et les moyens nécessaires à la poursuite et au redressement de l’entreprise). 

    -       le plan peut prévoir de privilégier certains créanciers (ex : si sa créance est essentielle à la continuation de l’entreprise => voy : cass 2mai 1985, Pas., 1985, I, p. 1078 ) . mais cela ne va pas à l’encontre du principe d’égalité des créanciers car celui-ci ne concerne que la répartition entre les créanciers du produit de la réalisation des biens sur lesquels leurs poursuites s’exercent. 

    -       les créanciers à l’égard desquels le plan prévoit un sursit votent sur le plan de redressement. 

    Sursis définitif si : 

    1)   le débiteur offre des garanties nécessaires de probité en matière de gestion. 

    2)   plus de ½ des créanciers votent et plus de ½ des votes sont positif au plan. 

     -- la tribunal peut accorder le sursis définitif (mais il peut aussi le refuser) 

    -       sursis : pas plus de 24 mois à compter du jugement + peut être prolongé une fois de 12 mois.  

     -- sursis maximum  = sursis provisoire 9mois + sursis définitif 36 mois =  45 mois. 

    -       le tribunal peut également prononcer la faillite d’office. 

    -       le commissaire au sursis surveille l’exécution du plan. En cas d’inexécution, il peut demander la révocation du sursis. De même, tout créanciers qui n’est pas désintéressé dans les délais du plan et selon les modalité du plan, ou qui peut démontrer qu’il ne le sera pas, peut demander la révocation du plan. 

    -       le sursis prend fin par son exécution ( le débiteur pour rassurer ses créanciers peut introduire une clause de retour à meilleure fortune dans le plan de redressement => il ne sera alors libéré qu’après l’exécution du plan et retour à meilleur fortune) ou sa  révocation (alors,  le tribunal peut prononcer la faillite d’office).  

    Effet du sursis définitif :  

    -       article 35 : l’approbation du tribunal rend le plan contraignant pour tous les créanciers concernés. 

    -       qui sont les créanciers concernés ? 

     -- les créanciers dont les créances sont antérieure au dépôt de la requête en concordat, dans la mesure où le débiteur peut seulement mentionner les créances antérieurs à la requête en concordat dans cette requête. 

     -- les créanciers chirographaires et privilégiés généraux. 

     -- ¹ les créanciers avec sûreté ou privilège spéciaux ne sont pas tenu par le plan sauf s’ils l’approuvent ou si le tribunal leur rend le plan opposable (il le peut si ce plan prévoit le paiement des intérêts et si le débiteur ne suspend pas les paiements pendant plus de 18 mois) . 

     -- ¹ l’administration fiscale ne peut être tenue par le plan : article 172 const :  nulle exemption ou modération d’impôt ne peut être établie que par une loi.  

     -- ¹ le plan ne profite pas aux codébiteurs et aux cautions. 

    -       l’exécution du plan libère le débiteur de toutes les dettes y figurant, sous réserve d’une clause de retour à meilleure fortune. 

    Transfert de l’entreprise :  

    -       le transfert de tout ou partie de l’entreprise peut être soit prévu par le plan de redressement, soit être proposé par le commissaire en cas d’échec de la procédure concordataire. => il doit assurer la publicité de cette décision. 

    -       le transfert doit être approuvé par le tribunal, ainsi que, s’il porte sur toute l’entreprise, par les créanciers. 

    Faillite :  

    -       le tribunal peut déclarer à tout moment le débiteur en faillite, même d’office : 

    -       s’il rejette la demande en concordat. 

    -       s’il ordonne la fin du sursis provisoire. 

    -       s’il n’autorise pas le sursis définitif. 

    -       s’il révoque le sursis. 

    -       le débiteur peut exercer une tierce opposition contre le jugement qui le déclare d’office en faillite. 

    -       en cas de faillite, les créanciers concernés par le sursis entrent en concours à concurrence de la part de la créance originaire qu’il n’ont pas encore reçue (et non celle du plan). Mais, les créanciers qui ont contractés avec le débiteur pendant la période de sursis « avec la collaboration, l’autorisation, ou l’assistance du commissaire » sont considérés comme des créanciers de la masse => cette disposition ne vise pas tous les créanciers de la période de sursis => pour encourager les banques à accorder des crédits aux débiteurs concordataires.  

    Dissolution :  

    -       en cas de concordat d’une société, le tribunal de commerce peut ordonner au commissaire au sursis de convoquer une assemblée générale pour statuer sur la dissolution dans les hypothèse de :  

    -       fin du sursis provisoire. 

    -       sursis définitif. 

    -       transfert d’entreprise. 

    -       révocation du sursis en cas d’inexécution du plan. 

    -       faillite. 

     -- il s’agit d’une dissolution volontaire, mais à l’initiative du tribunal. 

    c.   Concours :  

    position de la question :  

    -       le concordat entraîne-t-il une situation de concours entre créanciers => controverse 

    -       question qui a une grande importance pour les droits individuels des créanciers. 

    Controverse :  

    -       avant la loi du 17 juillet 1997 :   

    -       la cour de cassation belge. considérait qu’un concours s’établissait entre les créanciers.  

    -       certains auteurs étaient d’avis que seul le concordat par abandon d’actifs s’analysait en un concours, car la notion de concours suppose la liquidation des biens de débiteur (dessaisissement du débiteur + réalisation d’actif) 

    -       depuis loi du 17 juillet 1997 : plusieurs auteurs estiment que le concordat n’entraîne pas une situation du concours, essentiellement parce que cette loi a supprimé le concordat par abandon d’actifs et conçoit le concordat comme un instrument de redressement des entreprises. 

    Solution :  

    -       cette thèse procède d’une définition étroite de la notion de concours conçu en termes de réalisation des actifs du débiteurs, qui ne se justifie pas (supra).  

    -       le concordat entraîne le dessaisissement des biens du débiteur pour le désintéressement des créanciers + la suspension des poursuites individuelles des créanciers = les 2 caractéristiques du concours. 

     

     -- pour Simonart : le concordat est un cas de concours mais principe d’égalité appliqué avec nuance car le plan de redressement peut s’analyser comme une convention dans laquelle des mesures différentes entre créanciers peuvent être prévues. 

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