• Le conseil d'administration dans la société Anonyme

    Le conseil d’administration

     

    • Composition et fonctionnement

    Le conseil d’administration constitue un collège, qui demeure à tout moment sous le contrôle de l’assemblée générale. Les administrateurs doivent être au moins trois, ou éventuellement deux si la société ne compte que deux actionnaires. Ils sont nommés par l’assemblée générale, pour six ans maximum à la fois, et toujours révocables par elle.

    En principe, les actionnaires majoritaires pourraient pourvoir à la nomination de l’ensemble des administrateurs. Il est cependant possible de prévoir par voie statutaire une représentation plus ou moins proportionnelle, le cas échéant en combinaison avec la création de différentes catégories d’actions.

     

    L’administrateur peut démissionner, avec un effet immédiat à l’égard de la société, sans donc qu’elle ne doive être acceptée. Mais la démission ne sera opposable aux tiers qu’à partir de sa publication au Moniteur belge, et une démission intempestive peut engager la responsabilité de l’administrateur.

     

    Les administrateurs peuvent être des personnes physiques ou morales. Quiconque a la capacité d’agir peut être nommé administrateur, sauf incompatibilités (juge, reviseur d’entreprises…) ou interdictions (faillis, condamnés pénaux…).

     

    Les administrateurs peuvent être rémunérés ou non. Un administrateur ne pourra être lié à la société par un contrat de travail, que dans la mesure où il se trouve réellement sous les ordres d’une autre personne ou organe.

     

    Les administrateurs délibèrent collectivement, la procédure écrite n’étant prévue qu’à titre dérogatoire et dans des conditions restrictives. Le mandant d’administrateur étant intuitu personae, il paraît difficile de donner procuration pour assister au conseil, sauf en faveur d’un autre administrateur.

     

    • Pouvoirs, délégations et représentation

     

    Le conseil d’administration dispose, comme il a été vu, des pouvoirs les plus larges pour accomplir les actes nécessaires ou utiles à la réalisation de l’objet social, sous réservé de ce que la loi réserve à l’assemblée générale. Il n’est en pratique guère faisable de passer par le conseil d’administration pour tout acte. Fort heureusement, le conseil d’administration peut procéder à une répartition des tâches en son sein, par exemple en créant divers comités.

     

    La société peut aussi, et surtout, déléguer la gestion journalière des affaires sociales à une ou plusieurs personnes, agissant seules ou conjointement. Ces personnes peuvent être administrateurs (on parlera alors d’administrateurs délégués) ou non (on utilisera alors les termes de directeur, fondé de pouvoir, directeur général, etc.). De telles délégations sont opposables aux tiers.

     

    La gestion journalière s’étend, selon la Cour de cassation, aux « aux actes d’administration ne dépassant pas les besoins de la vie quotidienne de la société, ou qui en raison de leur peu d’importance, ne justifient pas l’intervention du conseil d’administration lui-même ». La pratique est souvent plus laxiste, admettant que la gestion journalière couvre les affaires urgentes, courantes ou minimes.

    La représentation de la société dans les actes qui dépassent la gestion journalière ne peut pas être confondue avec la délégation de la gestion journalière. Ici, il s’agit exclusivement d’un pouvoir de représentation pour formaliser les actes avec les tiers, et non du pouvoir de se substituer au conseil dans la décision elle-même. La représentation, y compris dans sa variante impliquant une signature conjointe, est opposable.

     

    Les actes portant nomination des personnes autorisées à administrer et à engager la société seront publiés au Moniteur belge, avec l’étendue de leurs pouvoirs et la manière de les exercer : seules, conjointement ou en collège.

     

    Le régime légal de représentation de la société par ses organes n’empêche pas ceux-ci, y compris les délégués à la représentation journalière, de désigner des mandataires spéciaux pour des tâches particulières (par exemple, accuser réception d’un envoi recommandé). Leurs actes n’engageront en principe pas la société s’ils excèdent les termes de leur procuration.

     

    La loi prévoit donc certaines limites aux pouvoirs de représentation de la société tant par les administrateurs que par les délégués à la gestion journalières ou les mandataires spéciaux. Néanmoins, il arrive que la jurisprudence accueille le tiers qui demande que la société soit liée par des actes posés par des personnes en droit incompétentes.

     

    Les actes qui dépassent l’objet social, posés par le conseil d’administration, les administrateurs ayant statutairement pouvoir de représenter la société ou les délégués à la gestion journalière, engagent la société. Par exception, la société peut opposer aux tiers qui se que ce tiers savait que l’acte dépassait l’objet social ou qu’il ne pouvait l’ignorer, compte tenu des circonstances. Le dépassement de l’objet social n’en demeure pas moins une infraction aux statuts, laquelle est susceptible d’engager la responsabilité des administrateurs, tant à l’égard de la société que des tiers.

     

    • Comptes annuels, rapport de gestion et décharge

     

    L’élaboration des comptes annuels constitue l’une des principales tâches du conseil d’administration. L’assemblée générale approuve ou désapprouve les comptes annuels arrêtés par le conseil. Rappelons, parmi d’autres dispositions que :

    -          le dépôt des comptes annuels approuvés par l’assemblée générale devra s’effectuer « par les soins des administrateurs » ;

    -          les règles d’évaluation propres à chaque entreprise son arrêtés pas son « organe d’administration », ce qui semble impliquer que l »assemblée générale ne puisse pas décider elle-même des règles d’évaluation ;

    -          le droit des sociétés organise un régime de responsabilité civile spécifique des administrateurs, mais non des associés ;

    -          les administrateurs sont pénalement responsables des distributions de dividendes ;

    -          toujours sur le plan pénal, dès que les comptes annuels sont « soumis à l’inspection des associés » (donc bien avant leur examen par l’assemblée générale), ils sont réputés exister pour l’application de la sanction de « faux bilan ».

     

    Dés lors, deux choses l’une :

    -          soit le conseil d’administration est responsable des comptes publiés, et il doit donc garder la maîtrise de ce qui lui sera reproché par la suite ;

    -          soit le CA n’est pas responsable des comptes modifiés publiés, et les tiers perdent tout recours contre des personnes clairement identifiées, autres que la société elle-même.

    Bien entendu, un conseil d’administration normalement intelligent ne s’opposera pas, ne fût-ce que par instinct de survie, aux modifications raisonnables réclamées par l’assemblée générale.

     

    Le conseil d’administration est tenu de soumettre les comptes annuels à l’assemblée générale dans les six mois de la clôture de l’exercice. Il doit également les déposer à la Centrale des bilans de la Banque nationale dans les 30 jours de leur approbation par l’assemblée générale.

    Le délai de six mois est pénalement sanctionné. Le dépôt ponctuel des comptes annuels est quant à lui sanctionné de diverses manières :

    -          possibilité de dissolution judicaire, à la demande de tout intéressé ou du ministère public ;

    -          amende pénale de 250 à 50 000 EUR ;

    -          amende fiscale de 25 à 250 EUR par mois de retard.

     

    Dans les grandes sociétés, les comptes annuels doivent obligatoirement être complétés par un rapport de gestion. Il s’agit en quelque sorte d’un rapport du mandataire au mandant permettant à celui-ci de donner la décharge en toute connaissance de cause. Les obligations en matière de rapport de gestion sont du reste elles aussi pénalement sanctionnés.

     

    Le rapport de gestion contiendra au minimum les rubriques suivantes :

    -          un commentaire sur les comptes annuels ;

    -          les évènements importants après clôture (ex : cession d’un actif) ;

    -          les circonstances susceptibles d’avoir une influence notable sur le développement de la société ;

    -          les activités de recherche-développement ;

    -          l’existence des succursales de la société. La Cour de Justice des Communautés européennes définit la succursale comme un « prolongement de la maison-mère pourvu d’une direction matériellement équipée de façon à pouvoir négocier des affaires avec des tiers tout en sachant qu’un lien de droit éventuel s’établira avec la maison-mère dont le siège est à l’étranger » ;

    -          etc.

     

    Le rapport de gestion ne doit être publié que par les grandes sociétés. Elles doivent en outre fournir gratuitement copie intégrale de leur rapport de gestion à ceux qui en font la demande. Il est à noter que les sociétés qui ne publient pas de rapport de gestion doivent reprendre en annexe à leurs comptes annuels les indications relatives aux conflits d’intérêts notamment.

     

    Les comptes annuels, et accessoirement le rapport de gestion, fournissent les bases d’une décharge éclairée, et donc valable, des administrateurs. Il signifie que la société renonce à exercer l’actio mandati (= un recours) contre l’administrateur.

     

    Par ailleurs, la décharge n’empêche pas l’action minoritaire, c’est-à-dire une action en responsabilité contre les administrateurs intentée, pour le compte de la société, par un ou plusieurs actionnaires n’ayant pas voté la décharge représentant ensemble, au jour de l’assemblée générale ayant voté la décharge, 1% des voix ou une fraction du capital de 1250000 EUR au moins.

     

    Dans certaines sociétés, les comptes annuels et le rapport de gestion seront encore complétés par des comptes consolidés et un rapport de gestion sur ces comptes consolidés.

     

    • Conflits d’intérêt

     

    Le droit des sociétés autorise la conclusion d’actes entre une société et son administrateur. Mais il les réglemente dans une perspective de transparence.

    Ex : un administrateur veut revendre une maison qui appartient à la société ð conflit d’intérêt car il veut revendre le plus cher possible mais la société veut acheter le plus bas possible.

     

    La loi vise l’administrateur ayant « directement ou indirectement, un intérêt opposé de nature patrimoniale à une décision ou à une opération relevant du conseil d’administration ». Est visée toute décision ou opération relevant légalement ou statutairement des compétences du conseil d’administration.

     

    Le texte légal prévoit par ailleurs certaines exceptions :

    -          quand il y a toile d’araignée (les décisions ou opérations sont conclues entre des sociétés dont l’une détient directement ou indirectement 95% des voix dans l’autre) : si conflit d’intérêt, les holdings deviendraient ingérables. Cette exception est particulièrement heureuse lorsque la mère à plus de 95% est administrateur de la fille.

    -          Il s’agit d’opérations habituelles conclues dans des conditions et sous des garanties normales de marché pour des opérations similaires. Ex : octroi par une société hypothécaire d’un prêt à un administrateur à des conditions normales.

     

    En présence d’un conflit d’intérêt entrant dans le champ d’application de la disposition légale, l’administrateur concerné doit :

    -          annoncer le conflit aux autres administrateurs, le faire mentionner au procès-verbal, en informer les commissaires ;

    -          ne pas participer à la délibération ni au vote, mais uniquement s’il s’agit d’une société ayant fait ou faisant publiquement appel à l’épargne. En pratique, il convient de recommander, voire d’imposer par voie statutaire, que l’administrateur s’abstienne lors du vote, surtout si sa voix risque d’être déterminante.

     

    Quant au conseil d’administration, il devra :

    -          rédiger un procès-verbal reprenant la déclaration d’empêchement de l’administrateur concerné, la nature de l’opération ou de la décision, les raisons de l’existence de la situation d’opposition d’intérêts, « une » justification de la décision prise, les conséquences patrimoniales pour la société ;

    -          reprendre « l’entièreté » du procès-verbal dans le rapport de gestion ou, à défaut, dans une annexe des comptes annuels ð l’information des tiers est alors assurée.

     

    • Responsabilités

     

    Les principaux cas de responsabilité civile sont :

     

    -          la faute de gestion simple : les administrateurs sont responsables s’ils n’exercent pas leur mandat correctement. Ex : octroi de crédits à des personnes notoirement insolvables, négociation d’un contrat déséquilibré, engagement de dépenses disproportionnées aux dépens de l’entreprise.

    Il ne suffit pas qu’une faute soit prouvée pour être sanctionnée ; encore faut-il qu’un dommage existe et qu’on puisse démontrer un lien de causalité entre le dommage et la faute. Sauf l’hypothèse du dol, seul le dommage prévisible peut être mis à la charge de l’administrateur, car l’on se situe dans le cadre d’une responsabilité contractuelle.

    Seul celui qui a commis une faute sera appelé à la cause. Mais il peut exister des fautes communes à plusieurs administrateurs, ou encore des fautes concurrentes (fautes différentes mais qui ensemble ont permis le dommage). Le défaut inexcusable de participation au conseil d’administration ou le manque de surveillance dans le chef d’un administrateur, peuvent constituer des fautes personnelles.

    L’action fondée sur la faute de gestion simple n’appartient qu’à la société : il revient à l’assemblée générale de décider d’agir ou non contre l’administrateur ou, plus fréquemment, contre l’ancien administrateur indélicat. Le recours de l’assemblée générale contre son administrateur porte le nom d’actio mandati. Lorsque l’assemblée générale renonce à cette possibilité de recours, elle vote la décharge ;

    -          la violation du Code des sociétés ou des statuts : les administrateurs sont solidairement responsables des fautes qui constituent une violation du droit  des société ou statutaire. Ainsi, par exemple, ne pas convoquer l’assemblée générale annuelle, établir des comptes qui violent le droit comptable, s’abstenir de publier les actes qui doivent l’être, poser des actes qui excèdent l’objet social, etc. Toutefois, il faut encore démontrer que ces fautes ont causé un dommage pour voir les sanctions légales s’appliquer.

    Tant la société en son nom propre que les tiers (créanciers…) peuvent intenter une action en responsabilité sur cette base. La responsabilité en cas d’infraction au Code ou aux statuts est solidaire : tous les membres du conseil d’administration devront en répondre. Pour échapper aux sanctions éventuelles, l’administrateur individuel devra prouver non seulement n’avoir commis personnellement aucune faute, mais aussi avoir informé les actionnaires dès qu’il a eu connaissance de l’infraction ;

    -          la faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite : tout administrateur ou ancien administrateur ainsi que toute personne qui a effectivement détenu le pouvoir de gérer la société (c’est-à-dire les dirigeants de fait) peuvent être déclarés personne obligés de tout ou partie des dettes sociales à concurrence de l’insuffisance de l’actif s’il est établi qu’une faute grave et caractérisée a contribué à la faillite.

    La faute doit être impardonnable, c’est-à-dire qu’elle n’aurait jamais été commise par un dirigeant normalement prudent et compétent. Seul le curateur peut exercer cette action, à l’exclusion des créanciers, même après la clôture de la faillite. Le juge déterminera s’il condamne ou non les administrateurs solidairement et pourra, le cas échéant, prononcer des condamnations différentes en fonction de la gravité des actes commis par chacun d’eux ;

    -          la faute aquilienne : « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ». « Chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence ». Cette règle trouve naturellement à s’appliquer dans le cadre de la responsabilité des administrateurs pour autant que le plaignant prouve l’existence d’une faute, d’un dommage et d’un lien de causalité entre les deux. Seuls les administrateurs responsables des fautes seront tenus d’en réparer les conséquences. Il n’y a pas de solidarité. Ex : poursuite d’une activité déficitaire sans espoir de redressement, omission de faire aveu de faillite dans le délai légal.

    L’action aquilienne sera naturellement intentée par les créanciers à l’encontre des administrateurs. Elle peut aussi être intentée par un actionnaire qui a subi un préjudice propre.

     

     

     

     

    En ce qui concerne les fautes commises par les délégués à la gestion journalière, on rappellera d’abord que la gestion journalière de la société anonyme peut être déléguée à une ou plusieurs personnes, actionnaires ou non, administrateurs ou non, agissant seules ou conjointement. Ces délégués sont responsables de l’exécution du mandat qu’ils ont reçu et des fautes commises dans leur gestion. S’ils sont membres du conseil d’administration, la doctrine considère que l’ensemble de leurs actes sont alors soumis en outre aux règles spécifiques de responsabilité des administrateurs.

     

    Si l’administrateur ou le délégué à la gestion journalière est engagé dans les liens d’un contrat de travail, il conviendra de combiner les dispositions du Code des sociétés et du Code civil : « en cas de dommages causés par le travailleur à l’employeur ou à des tiers dans l’exécution de son contrat, le travailleur ne répond que de son dol et de sa faute lourde. Il ne répond de sa faute légère que si celle-ci présente dans son chef un caractère habituel plutôt qu’accidentel ». Par contre, l’employeur sera responsable des dommages causés par son préposé.

     

    Comme on l’a vu, un ou plusieurs actionnaires minoritaires représentant ensemble, au jour de l’assemblée générale, 1% des voix ou une fraction du capital (1 250 000 EUR) peuvent intenter une action en responsabilité contre les administrateurs pour autant qu’ils n’aient pas eux-mêmes voté la décharge. C’est l’action minoritaire. La particularité de cette procédure réside dans le fait qu’elle doit être introduite au nom de la société. Si la demande est accueillie, la société tire bénéfice de l’action minoritaire.

     

    En ce qui concerne l’extinction des responsabilités, trois cas de figure peuvent se présenter :

     

    -          la décharge : l’assemblée générale qui vote la décharge en connaissance de cause libère les administrateurs de toute responsabilité envers la société pour les actes accomplis durant l’exercice clôturé pour autant que le bilan ne contienne ni omission, ni indication fausse dissimulant la situation réelle de l’entreprise ;

    -          les transactions et renonciations : une convention conclue entre la société et un ancien administrateur met fin aux actions que cette dernière peut intenter par la suite, pour autant qu’elle ait été valablement informée. Cette pratique est courante en cas de changement d’actionnariat de contrôle ;

    -          la prescription : toutes actions contre les gérants, administrateurs, commissaires et liquidateurs pour faits de leurs fonctions sont prescrites par 5 ans à partir des faits ou, en cas de dol, à partir de la découverte de ces faits. Lorsqu’un administrateur démissionne, il reste naturellement responsable pour les fautes commises durant la période où il siégeait au conseil d’administration. La démission prendra cours à l’égard de la société dès sa notification, alors qu’elle ne pourra être opposée aux tiers qu’au moment de la publication au Moniteur.

     

    Il paraît prudent que les administrateurs ou la société elle-même contractent une assurance de leur responsabilité civile.

     

    Il est enfin à noter que les personnes préposées à la gestion de la succursale belge d’une société étrangère équivalente à notre société anonyme sont soumises aux mêmes responsabilités vis-à-vis des tiers que si elles géraient une société belge.

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