• Le consentement des parties au cautionnement

    Le consentement des parties 

     

    Le consentement du créancier lorsque le contrat est conclu avec ce dernier présente peu d’intérêt. Ce qui est intéressant c’est le consentement de la caution, et celui-ci fait l’objet d’un traitement singulier dans le Code Civil car c’est un acte dangereux.

     

    A) L’expression du consentement de la caution

     

    Qu’est-ce que le consentement ? Le consentement est une volonté, l’adhésion psychologique à un acte. A priori, c’est impossible de savoir ce qu’une personne a voulu la seule façon de connaître cette volonté intérieure c’est qu’elle s’extériorise. Il faut que la volonté extériorisée soit identique à la volonté interne. L’application de cette directive implique donc de découvrir si l’expression extérieure de la caution correspond bien à sa volonté interne. Or, dès 1804 le législateur a senti que pour le consentement on ne pouvait pas appliquer le principe du consensualisme, soit que la volonté peu importe comment elle s’exprime, du moment que le juge puisse la découvrir. Le législateur a posé une exigence : le consentement de la caution doit être exprès. Cette exigence a parue avec le temps, insuffisante et le législateur a marqué une rupture en exigeant à titre de validité des conditions de forme. La jurisprudence a elle, utilisé les règles de preuve pour opérer la vérification de la conformité.

     

    1) Le caractère exprès du consentement.

     

    Le consentement doit être exprès et il ne peut être étendu au-delà des limites pour lesquelles il a été contracté. Il est assez rare dans le Code Civil que le législateur pose une exigence quant à la qualité du consentement donné. Le caractère exprès du consentement est exigé pour la solidarité, la délégation. Il est anormal de vouloir payer la dette d’autrui, cette anormalité ne peut pas se présumer. Que signifie cette exigence du consentement ? Il ne s’agit pas d’une exigence formelle, le Code Civil n’énonce pas une formule sacramentelle que la caution devrait répéter afin que ses paroles produisent un effet immédiat. Le caractère exprès signifie que la volonté de la caution ne peut pas être équivoque. Peu importe la manière dont la caution s’exprime s’il y a doute sur le sens de son expression, le juge doit considérer qu’il n’y a pas de cautionnement. Cela signifie aussi que l’engagement de la caution doit toujours être interprété de manière stricte, en cas de doute non pas sur la volonté mais sur l’étendue de l’engagement, le juge doit interpréter en faveur de la caution et donc considérer qu’il n’a pas voulu s’engager au-delà de la limite de sa volonté claire. Il s’agit de bannir l’implicite. Cette exigence ne suffit pas à protéger la caution, avec le développement de l’écrit il suffit d’expliciter dans celui-ci l’objet de l’engagement et que la caution signe, son consentement sera exprès mais cela ne signifie pas qu’elle saura qu’elle s’est engagée en tant que caution. C’est précisément pour cela que le législateur dépassant cette simple exigence a mis en place un formalisme à titre de validité.

     

    2) La forme du cautionnement

     

    La forme exigée ici est la forme écrite. Le législateur allant un peu plus loin veut une participation active de la caution, recopiant une formule lui permettant de comprendre ce qu’elle fait. Cette double exigence vise à non plus s’embarrasser à rechercher la volonté interne, on considéra que le respect de la formule sacramentelle fait présumer une pleine conscience de l’engagement. On peut considérer que ce formalisme est le signe des limites de l’autonomie de la volonté, cette idée que la seule volonté de l’être humain suffit à créer du droit a contrario on peut estimer qu’il s’agit d’une forme d’infantilisation des individus. La majorité des juristes penchent vers cette seconde analyse. Cette législation concerne d’abord les rapports entre le consommateur emprunteur (crédit immobilier, crédit mobilier et de la caution qui vient garantir le crédit ou l’emprunt immobilier). Lorsque la caution vient signer ce type de crédit il est  « en me portant caution de … dans la limite de la somme de … couvrant le paiement du principal… je m’engage à rembourser les sommes sur mes revenus et mes biens si …. N’y satisfait pas lui-même ». Si la caution s’engage solidairement elle doit toujours écrire une formule complémentaire.

     

    Ce double formalisme se retrouve aussi pour les cautions des locataires à usage d’habitation.

     

    Le législateur a estimé que ce n’était pas suffisant et a éprouvé le besoin de généraliser cette technique en cas de caution personne physique à un créancier professionnel. L 341-2 Code de consommation. Qu’est-ce qu’un créancier professionnel ? C’est un banquier ? Le banquier était déjà couvert par les hypothèses de crédit de consommation, immobilier. Est-ce qu’il fallait avoir une conception étroite du créancier professionnel ou alors considérer que dès lors que le cautionnement se rattache à l’activité de son bénéficiaire la protection est applicable ? Arrêt 09 juillet 2009. L’enjeu est important, la sanction est sévère, si on ne respecte pas ces mentions, le cautionnement est nul et il importe peu que l’absence de cette mention ne fasse pas grief à la caution. La Cour de Cassation a adopté une conception large du créancier professionnel « celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles même si celle-ci n’est pas principale ».

     

    Cette sanction est inefficace ? On peut l’espérer si elle aboutit à ce que des cautions refusent de s’engager sans cela, elle permet juste à des cautions de s’échapper.

     

    3) La preuve du cautionnement

     

    Le contrat de cautionnement est soumis aux règles du Code Civil, article 1326. « L’acte par lequel une personne s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent …. Ainsi que la mention écrite par lui-même de la somme en toute lettre et en chiffre ». C’est l’exigence de la mention écrite de payer afin d’éviter l’abus de blanc seing. En matière de cautionnement la jurisprudence a eu la volonté d’utiliser l’article 1326 afin de déterminer si la caution avait voulu l’engagement qui lui était opposé. Avait-il voulu être caution ? On utilise une règle probatoire aux fins de détermination du consentement d’une partie à un acte. Or pendant quelques années la Cour de Cassation a érigé l’article 1326 en matière de cautionnement comme une règle de validité du cautionnement et donc le non respect de l’exigence de mention manuscrite entraînant la nullité du cautionnement. Il n’y avait pas de difficulté pour respecter cette exigence lorsque le cautionnement portait sur une somme déterminée il en allait autrement lorsque le cautionnement portait sur une somme indéfinie au moment du cautionnement. La Cour de Cassation a eu recours à cela en raison de la dangerosité de l’engagement de la caution elle a estimé que c’était une manière d’assurer au cas par cas la protection des cautions. Le contentieux sur ce point a été énorme puis il y a eu un arrêt, la Cour de Cassation a abandonné cette relecture de l’article 1326 revenant à l’orthodontie juridique et donc aujourd’hui l’exigence formelle est exclusivement probatoire. L’article 1326 ne s’applique qu’aux actes sous seing privé et plus généralement le formalisme ne s’applique pas aux cautionnements sous forme notariée pour la raison que l’acte notarié est rédigé par un notaire et que ce dernier doit informer les parties sur le sens et la portée de leur engagement. A défaut il voit sa responsabilité engagée.

     

    Quid si 1326 n’est pas respecté ? L’acte ainsi produit ne peut pas être qualifié de preuve littérale et devient un commencement de preuve par écrit, défini à l’article 1347 du Code Civil. Le commencement de preuve par écrit ne fait pas en lui-même preuve mais il ouvre à la porte à la preuve par tout moyen. Il autorise la partie à qui incombe la charge de la preuve à user d’indices pour établir le fait allégué et contesté. En matière de cautionnement ces indices, ces éléments extrinsèque peuvent se retrouver dans l’acte instrumentaire. Le cautionnement, très fréquemment est dans le même acte instrumentaire que l’obligation principale garantie. La caution aura pu prendre connaissance de l’obligation qui lui incombe et l’on pourra invoquer ces éléments comme indice sur la conscience de la partie de son engagement.

     

    L’article 1326 n’est pas un outil très efficace pour protéger les cautions car il sera rarissime que le créancier ne puisse pas apporter des indices traduisant la conscience de la caution il conserve une utilité car il oblige au juge de rechercher si la volonté exprimée est bien conforme à la volonté interne.

     

    B) Capacité et pouvoir

     

    1) Capacité

     

    Le cautionnement n’est efficace que s’il émane d’une personne capable de contracter, art 1108. 

     

    Notre droit pose en principe que tous les majeurs sont capables tant qu’une mesure de protection particulière n’a pas été prise à leur égard.

     

    Hors les hypothèses de protection les majeurs peuvent être frappés d’une incapacité naturelle, lorsqu’ils ne comprennent pas ce qu’ils font, privés de discernement.

     

    Le régime de la nullité de l’acte accompli par une personne incapable varie selon que l’individu bénéficie ou non d’un régime de protection.

     

    a) Régime de nullité en l’absence de régime de protection = incapacité naturelle

     

    Pour obtenir la nullité de l’acte, la caution doit rapporter la preuve qu’elle s’est engagée sous l’empire d’un trouble mental existant au moment de l’acte. Si c’est la caution elle-même qui invoque cette nullité, la preuve est libre il convient de noter que la seule mise en place d’une mesure de protection postérieurement à l’engagement ne suffit pas à prouver le trouble mental au moment de l’acte. Souffrir de troubles de ce type n’exclut pas l’existence d’intervalles lucides. Le principe est la lucidité.

     

    En tout état les juges du fond apprécient souverainement les preuves présentées ce qui entraîne en pratique une grande casuistique.

     

    On peut imaginer que la caution décède et que ce soit ses héritiers qui désirent obtenir la nullité de son engagement. Le législateur a restreint l’action en nullité, pour éviter que des héritiers invoquent à tout bout de champ le trouble mental du défunt pour éviter de payer ses dettes. Le législateur exige donc que la preuve du trouble mental résulte de l’acte lui-même. L’acte lui-même doit être incohérent.

     

    Lorsque dans les rares hypothèses où une telle action en nullité aboutit, le créancier peut rechercher la responsabilité de l’incapable si ce dernier a été fautif. Les DI qui pourront lui être alloués seront évalués à la hauteur de la caution. Le seul fait de demander que la nullité d’un tel acte ne signifie pas que la caution est fautive.

     

    b) Régime de nullité avec protection

     

    Il est toujours possible de se prévaloir des règles établies précédemment mais le législateur offre en plus une autre voie. L’hypothèse ici c’est que la caution ait été mise sous tutelle ou curatelle.

     

    L’article 464 du Code Civil dispose « les obligations résultant des actes accomplis par la personne protégée moins de 2 ans avant la publicité de la mesure de la décision mettant en place la mesure de protection peuvent être réduites sur la seule preuve de son inaptitude à défendre ses intérêts ». Cette inaptitude est possible par l’altération des facultés de la caution et il faut que l’inaptitude soit notoire ou connue du cocontractant au moment de la conclusion du contrat. Il n’y a pas de condition de préjudice quelconque.

     

    L’article 464 permet aussi d’obtenir la nullité de l’engagement mais il faut que la personne justifie d’un préjudice.

     

    → Le mineur a une incapacité qui ne fait guère de doute. La seule question qui se pose est de savoir si le représentant légal de cet incapable peut conclure au nom de ce dernier un cautionnement ? La réponse négative résulte de l’article 509-1 du Code Civil.

     

    2) Le pouvoir

     

    Dans quelle mesure celui qui administre le patrimoine d’autrui peut l’engager dans un cautionnement ? Les pouvoirs d’un administrateur sont définis en fonction de la nature de l’acte. Tout dépend si l’acte est conservatoire, d’administration ou de disposition. Le cautionnement n’est qu’un acte de service gratuit il n’est ni conservatoire, d’administration ou de disposition. Dans une vision abstraite on pourrait donc penser que l’administrateur peut toujours engager le patrimoine d’autrui. Or le cautionnement est dangereux il y a toujours un risque, non pas de payer à la place du débiteur principale, mais le risque de défaillance du débiteur principal. Par cette considération il faudrait toujours avoir l’accord du propriétaire du patrimoine s’engageant en tant que caution, cependant cette position est un peu extrême la caution peut percevoir un avantage indirect.

    Le législateur n’a pas posé de principe, il y a une distinction à faire entre le droit des groupements et celui des régimes matrimoniaux.

     a) Droit des groupements = sociétés

     

    Il faut que l’acte de cautionnement relève de l’objet social du groupement en cause et il faut que cet engagement soit aussi conforme à l’intérêt social. Quant à l’objet social ici règne le principe de spécialité, signifiant que la capacité d’une personne morale est limitée en principe à ce qui est nécessaire à la réalisation de son objet. Cet objet est défini par les statuts. Si l’acte ne rentre pas dans l’objet social, l’acte est en principe nul. Bien entendu ces principes s’appliquent au cautionnement et les sociétés n’ayant pas une finalité philanthropique leur objet social vise généralement à obtenir un gain ; il faut que le cautionnement soit intéressé. Le cautionnement sera intégré soit parce que les statuts le prévoit, bien entendu ces statuts peuvent être modifiés mais cette intégration peut résulter d’une décision unanime des associés ; le cautionnement se rattache à l’objet social lorsqu’il y a communauté d’intérêts entre la société caution et le débiteur cautionné selon la jurisprudence. Cette référence à l’objet social s’applique pour les sociétés à risques illimités mais pour les sociétés à risques limités, les actes de leur représentant engagent la société même s’ils sont étrangers à l’objet social. Le législateur ne pouvait pas énoncer un tel principe et permettre ainsi l’engagement en tant que caution de ces sociétés ; il a mis en place un mécanisme de contrôle différent. Dans les sociétés anonymes, le cautionnement doit faire l’objet d’une autorisation spéciale émanant du conseil d’administration de surveillance, autorisation limitée tant dans le temps que dans son montant. A défaut d’une telle autorisation, le cautionnement est purement et simplement inopposable à la société anonyme.

     Le législateur a omis de mettre en place un mécanisme identique pour les SARL ; le seul moyen d’éviter que l’engagement du représentant ne lie la société c’est d’invoquer la contrariété du cautionnement à l’intérêt social. C’est le 2nd point de contrôle après la conformité à l’objet social.

     Qui peut se plaindre d’une contrariété à l’objet social ? Les tiers, le créancier de la société invoquant l’abus du crédit de la société, certains associés généralement minoritaire estimant que l’institution est détournée de sa finalité pour la réalisation des intérêts exclusifs du groupe majoritaire.

     Dans les SA et les SARL (risques limités) le législateur a voulu limiter le débat sur contrariété ou non sur l’intérêt social ; voulant limiter ce débat en interdisant certains cautionnement. On va interdire le cautionnement des dettes des gérants ou associés, des administrateurs ou des membres de leur famille par la société. Pour ce type de cautionnement il y a une présomption de conflit d’intérêt, la sanction étant la nullité.

     

    b) Dans les régimes matrimoniaux

     

    Le cautionnement en régimes matrimoniaux mérite un corps de règles spécifiques. Les époux sont libres d’organiser leurs relations matrimoniales et pour ce faire ils doivent recourir au contrat de mariage.

     Le cautionnement est un acte dangereux qui peut entraîner la ruine de la famille. Ainsi le législateur a énoncé une règle spécifique visant à protéger les biens communs dans l’article 1415 du Code Civil « Chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus par un cautionnement ou un emprunt à moins que ceux-ci n’aient été contracté avec le cautionnement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres ». Le gage du créancier d’un époux caution va varier selon que le conjoint de la caution a ou non autorisé le cautionnement. En l’absence d’une autorisation du conjoint, le créancier ne pourra se payer que sur les biens propres de la caution et sur ses revenus. SI le conjoint autorise le cautionnement l’assiette du gage s’élargira à toute la masse commune mas les biens propres du conjoint ne seront pas affectés. Pour que les biens propres du conjoint puissent être atteints il faut qu’il s’engage aussi comme caution.

     Cet article s’applique à tous les régimes communautaires en vertu de l’article 1497 du Code Civil « les règles du régime légal s’appliquent à tous les régimes communautaires sauf dispositions légales contraires ».

     L’article 1415 ne s’applique pas au cautionnement réel, arrêt Décembre 2005. Ordonnance 23 mars 2006, Un époux ne peux pas sans l’autre affecter un bien commun en garantie de la dette d’autrui. La jurisprudence décide que chacun des époux peut invoquer le défaut de consentement de l’époux non engagé.

     

    C) Les vices du consentement

     

    Article 1109 et suivants du Code Civil s’appliquent aussi au cautionnement mais il y a des difficultés en raison du caractère unilatéral du contrat de cautionnement et aussi en raison de son caractère accessoire. Le consentement ne concerne que la caution puisqu’elle est seule à supporter des obligations.

     Les cautions ont une tendance à voir des vices du consentement partout pour la raison que la caution pense toujours qu’elle ne va pas avoir à payer. Quand vient l’heure ultime où il faut payer la caution va tenter d’échapper à son obligation et comme les conseils des cautions se souviennent bien des vices du consentement ils tentent de se servir de ce fondement.

     

    1) L’erreur

    « Lorsque le contrat a été conclu sous l’effet d’une opinion contraire à la réalité » ; les conditions pour l’erreur sont définies à l’article 1110 du Code Civil.

     Il y a une variété d’erreurs :

     - L’erreur obstacle = Malentendu absolu ; la caution n’a pas perçu la portée de son engagement. Ce peut être une erreur sur la nature du contrat ou la caution ne pensait pas être engagée sur le terrain du droit (engagement d’honneur ? moral ?) ou l’erreur impulsive sur le cautionnement (la caution s’engage pour permettre l’octroi d’un crédit nouveau au débiteur alors que pour le créancier il s’agit juste de garantir une créance actuelle)

     - L’erreur sur la substance =  Qualité substantielle qui a déterminé la partie à contracter, cause impulsive et déterminante. Attention l’erreur sur la solvabilité du débiteur principal est indifférente. On parle de la solvabilité au moment de l’exécution sur contrat, solvabilité future. Attention il est différent si ce point a fait l’objet d’un point dans le contrat. Il en est de même pour une erreur sur les autres garanties fournies par le créancier.

     - L’erreur sur la personne = Il s’agit d’une erreur sur les qualités de la personne. La jurisprudence a consacré l’erreur sur la personne en matière de cautionnement et l’une des explications est la suivante = Même si le débiteur principal est étranger au contrat de cautionnement il est un personnage essentiel ; le cautionnement est une opération triangulaire même s’il s’agit que d’un contrat unilatéral.

     

    2) Le dol

    Il doit émaner du cocontractant ; il doit émaner du créancier il doit avoir voulu tromper son cocontractant, la caution. Dans les faits, le dol le plus invoqué est celui par réticence, le silence sur une information pour inciter son partenaire à dire oui. Celui qui se voit reprocher ce silence malhonnête sera le banquier, il oubliera d’indiquer à la caution que le banquier est dans une situation délicate. Il faudrait démontrer le caractère intentionnel de cette omission, la volonté du banquier de tromper la caution. La jurisprudence ne se montre guère exigeante sur ce point et paraît inférer cet élément psychologique du seul fait que le banquier ait songé à demander une caution solvable alors même que son débiteur était déjà dans un coma économique avancé.

     La question s’est posée de savoir si pour les banquiers il était possible d’éviter cette sanction par le biais d’une clause contractuelle dans laquelle la caution indique qu’elle connaît la situation du débiteur principal. Dans un arrêt du 14 mai 2009 où un cautionnement avait été fourni pour garantir un emprunt souscrit afin de financier une campagne électorale. La banque avait inclut dans le contrat de cautionnement la clause liée à la connaissance de l’état du débiteur principal. Pour les juges du fond cette mention excluait que la caution ait pu être trompée. La Cour de Cassation censure cette analyse en indiquant que la banque est tenue d’informer la caution de la situation du débiteur principal et si le créancier omet de porter cette information à la connaissance de la caution il est l’auteur d’un dol par réticence.

     

    3) La violence

    Elle est rarement retenue aussi mais contrairement au dol elle peut émaner du débiteur. La violence est une cause de nullité du contrat.

    La théorie des vices du consentement constitue une voie naturelle pour protéger les cautions mais depuis la loi de aout 2003 la tendance a été modifiée car elle oblige les cautions à rédiger sous peine du nullité l'étendue de leurs engagements.

     

     

     

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