• Le critère du contrat de travail

    La naissance du contrat de travail : La recherche d'un critère 

    Le contrat de travail s'est d'abord appelé de contrat de louage de service. Qu'est-ce qui fait existence: 

    Convention par laquelle une personne s'engage à mettre son activité à la disposition d'une autre sous la subordination à laquelle elle se place moyennant une rémunération. 

    => Le critère majeure s'est le lien de subordination (soumis à un horaire; à des instructions, à un lieu de travail). 

    Preuve en droit du travail: attestations pour établir la preuve du lien de subordination. 

    On fait reconnaître un contrat de travail =>on peut saisir Prud'hommes,  CDI (car pas écrit) en temps plein (car temps partiel en CDI => doit être écrit). Elle pourra réclamer tout ce qu'elle n'aura pas reçu (car a travaillé au black). L'employeur est responsable (ne peut se prévaloir de sa propre turpitude), devra verser cotisations (pendant 5 ans car prescription de 5 ans). Licenciement abusif (car n'a pas respecté la procédure). 

    Pourquoi rechercher un critère au contrat de travail?

                Rechercher le critère du contrat de travail c'est rechercher ce qui permet de distinguer ce contrat des autres contrats avec lesquelles une confusion est envisageable. Contrat qui fait naitre une forme de dépendance entre les parties. Il faut se poser la question: dépendance économique ou dépendance juridique? 

                1- Dépendance économique et dépendance juridique 

                            Majoritairement les salariés dépendent économiquement exclusivement de leurs employeurs. Ils sont donc éco dépendant de celui qui leur fournit le contrat de travail. Ce ne sont pas les seuls à l'être puisque d'autres travailleurs dépendent aussi économiquement d'autrui (ex: profession libérale, médecin qui dépend économiquement de ses clients). Si on adopte dépendance économique comme critère de qualification de contrat de travail alors il y aura contrat de travail dès qu'une personne réalise pour une autre une prestation moyennant rémunération. Cette position n'est pas tenable. 

                            Critère de la subordination juridique: permet d'homogénéiser cette catégorie. 

                2- Les solutions légales et jurisprudentielles 

                            En droit de la sécurité sociale (L311-2 du code de la sécurité sociale): « sont attribués aux assurances sociales du régimes générales... Toutes les personnes (…) salariés ou travaillant à quelques titres que ce soit pour un ou pour plusieurs employeurs quelque soit le montant, la forme ou la nature des rémunérations ou la validité de leurs contrat » (regarder sur Legifrance). 

    Danger: un article dit ou dispose ou prévoit MAIS NON STIPULE. 

    Les critères d'affiliation à la sécu sociale est proche du critère économique (quelque soit la nature du contrat). 

    Illustration: arrêt Hebdopresse de l'assemblée plénière (retourne en 2ème fois en cour de cassation) de la cour de cassation le 18 Juin 1976. Histoire: le contrat s'appelle un contrat de mandat s'appliquant à du personnel occasionnel distribuant des publicités dans les boites aux lettres. Les distributeurs étaient libres de la gestion du temps. Les juges du fond ont décidé que le personnel ne devait pas être affilié au régime général de la sécurité sociale puisque les contractants étaient libres de choisir le contrat qui leur paraissait le + adapté et que le contrat de mandat ne permettait pas de mettre en évidence un  lien de dépendance économique. L'assemblée plénière a en revanche considéré que le contrat permettant à quelqu’un d'échapper à l'affiliation obligatoire est frauduleux et a également retenu que les distributeurs travaillaient non pas pour leur propre compte mais dans le cadre d'un service organisé. Dès lors, le donneur d'ouvrage devait les affiliés au régime général. La cour de cassation ne donne pas ici l'idée y a t il un contrat de travail ou pas. Intéressant: intégration dans un service organisé, intégration des distributeurs dans un service organisé. 

    En droit du travail: la jurisprudence a évolué au niveau du critère de détermination du contrat de travail. 

    Arrêts en 1931: cour de cassation s'en tient à un critère strictement juridique (dépendance juridique). 

    2ème temps: on note le désir de faire bénéficier un max de personnes du code du travail. 

    Arrêt Antar de la cour de cassation chambre social du 18 Novembre 1981: semble poser le critère de la subordination éco (problème : conseil des prud'hommes est il compétent pour régler litige entre locataire gérant d'une station service et la compagnie pétrolière. La cour d'appel a considéré que les gérants de la station essence vendaient des produits exclusivement fournis par le pétrolier qu'il n'avait pas de pouvoir de la fixation des prix sur ces produits et donc qu'il avait la dépendance économique du pétrolier et que la juridiction prud'homale était compétente et le pourvoi a été rejeté 

    Enfin la cour de cassation qui revient a un critère de subordination juridique arrêt barat de l'assemblée plénière

    3- Les indices du contrat de travail: 

    Si on se réfère aux obligations réciproques des parties au contrat d'un côté fourniture d'un travail et rémunération de l'autre. On s'aperçoit que ces obligations ne peuvent servir à elles seules de caractères distinctifs. Les indices qui sont pris en compte pour caractériser contrat de travail: 

                => Indice des parties qui se comportent comme employeur et comme salarié. 

                => Critères/indices qui tiennent à l'exécution même du contrat (lieu de travail, les horaires de travail, mais aussi l'utilisation du matériel fournit par l'employeur, l'exclusivité ou encore l'absence de personnel salarié dépendant du salarié. 

    Parmi ces critères: aucun n'est à lui seul déterminant 

    Pour déterminé existence contrat de travail, la jurisprudence utilise la technique du faisceau d'indice en recherchant dans les faits les caractéristiques du contrat litigieux et ne s'attachant concrètement aux conditions de son application. 

    Application de ces critères: pragmatisme jurisprudentielle. C'est une analyse in concreto et non pas in abstracto. 

    Ex: décision de la chambre sociale de la cour de cassation du 14 Juin 1979. La situation est la suivante: 

    Un joueur de football engagé par une association gestionnaire d'un club professionnel en vertu d'un contrat de louage d'ouvrage dont la forme a été élaborée par la fédération française de football. Un contrat de collaboration entre lui et club de football. Le joueur de football essaie de faire reconnaître existence d'un contrat de travail. La cour d'appel a refusé de la considéré comme un salarié en considérant qu'il n'est soumis à aucun pouvoir de subordination ici. La Cour d'appel est censuré par la cour de cassation qui estime qu'il appartient au juge du fond  de déterminer la véritable qualification du contrat. Au delà même de l'écrit. En recherchant les conditions d'exercices de l'activité en l'occurrence celle du joueurs (cour d'appel avait constatait que le joueur recevait une indemnité mensuelle; que le joueur était soumis à la discipline du club et de son règlement et donc en parallèle la cour d'appel ne pouvait pas décider qu'il n'y avait pas de subordination juridique (incohérence dans raisonnement de la cour d'appel). 

    => Décision de la chambre criminelle de la cour de Cassation du 29 Octobre 1985: qui montre que les juges du fond disposent d'un réel pouvoir de requalification du contrat dès lors qu'il constate les indices de la subordination juridique. Du coup, le contrat de travail doit se distinguer des contrats voisins dont l'objet est également une prestation de service. Par ex, le contrat de travail n'est pas un contrat d'entreprise. Contrat d'entreprise: une personne qui exécute une prestation de travail à titre d'indépendant (critère ici: celui qui réalise mission garde une forme de liberté dans exécution de son travail). 

    Parfois le contrat d'entreprise ne constitue qu'une couverture, l'indépendant ne l'étant donc pas dans les faits. Les juges regardent preuves de subordination, de la durée entre les parties (plus c'est long; + terrain de la requalification), rémunération linéaire? (c'est presque comme un salaire), travaillait-elle exclusivement pour cette société (charge de la preuve de l'employé: par tous moyens). 

    URSSAF => peut aller voir si travaille dissimulé et faire requalifier sur mêmes méthodes que contrat de travail. Amendes de 9.800 euros de redressement. But: remplir les caisses. En droit de la sécurité sociale le lien familiale = rien à faire car fait requalifier tt en contrat de travail 

    Déclaration Unique d'embauche (DUE): obligatoire (au plus tard, prise de fonction) car avant 1ère paye, personne à la sécu sait qui c'est (car 1ère paye = versement des cotisations). L'entraide familiale ne s'applique plus. 

    Contrôle URSSAF: autre méthode: contrôle tous les 3 ans => cotisations du par mois x 12 mois x 36 mois. 

    Parfois contrôle inspecteur du Travail => PV (procès verbale) au tribunal correctionnel avec violation déclaration du salarié. 

    => C'est le même intitulé (travail dissimulé) mais différentes sanctions. 

    => Les utilisateurs de prestations de services doivent s'assurer que les salariés de la société de prestation de service sont déclarées (il faut la démarche d'interroger tous les 6 mois la société de prestation de services que salariés soient déclarées). Tous les 6 mois attestation sur l'honneur. Clause dans contrat où déclare sur honneur que le salarié est déclaré. 

    En principe. Risque: entre personnes morales. 

    Dès que le PV(procès verbal ) est adressé par URSSAF systématiquement => tribunal correctionnel. 

    Retour contrat d'entreprise qui peut être requalifié. 

    Il faut distinguer le contrat de travail du contrat de mandat: 

                => Convention par laquelle une personne, le mondant charge le mandataire... 

                => Contrat qui peut être requalifié en contrat de travail si indépendance du mandataire n'est que fictive. 

                 

    Contrat de travail et contrat de société: 

                => Article 1832 du Code civil: un contrat de société a pour objet de générer des bénéfices. Dans une société, les associés participent sur un pied d'égalité aux pertes qui va exclure le principe de lien de subordination. Si associé soumis à un autre, celui-ci peut faire reconnaître un contrat de travail. 

    Cass soc 20 Novembre 1974: la cour de cassation a reconnu l'existence contrat de travail entre producteur et metteur en scène pourtant associé, le producteur intervenant dans la direction du travail du metteur en scène. 

    Dans  toute société: 

    •             => Organe politiques: associés 
    •             => Organe exécutif 

    SARL: associé / Gérant; Parts sociales 

    SA: Actionnaire / Directeur Général 

    => En parallèle: Conseil d'administration et président du conseil d'administration 

    (PDG: président du conseil d'administration + exécution parole en étant directeur général). 

    SAS: Actionnaire / Président 

    => Les associés ont toujours droit accès information et participation (avec vote). 

    Titres sociaux: valable pour tout 

    Associés: valable pour tous aussi. 

    Problème du droit du travail: 

    Cumul contrat de travail et mandat social? 

    Mandataire sociale: a reçu mandat de l'organe politique de gérer la société. Le mandataire social n'est pas salarié. 

    Quelqu'un nommé en conseil d'administration: mandat (car nomination). 

    En étant assimilé salarié: cotise à tout sauf chômage. N'aura jamais chômage. On peut être révoqué. Il n'y a pas de cotisation chômage. 

    Peut on cumuler contrat de travail et gérant de la SARL ou que se passe – t -il si je ne suis plus DRH et que j'ai mandat social. 

    On peut être DRH et être gérant: problème le jour où dirigeant révoqué et si ensuite il est licencié en tant que DRH. A pôle emploi: est-il considéré avant tout en affaire sociale ou en tant que salarié. 

    Les 2 sont possibles. 

    Le pôle emploi vérifie si on était avant tout salarié ou avant tout gérant. 

    La plupart du temps: le pôle emploi considère qu'on est avant tout mandataire social et donc pas en état de subordination et donc pas droit au chômage. 

    Hypothèse où possibilité de cumul: 

                => Parfois pour les DG de SA (directeur général). Décision discrétionnaire. 

                => Jamais accepté pour les gérants de SARL et président de conseil d'administration. 

    Chômage: 58% du salaire antérieur. 

    Il existe la possibilité en cour de mandat ou avant la nomination: possible de faire un rescrit social. C'est à dire d'interroger le pôle emploi en disant, dans cette situation: cumul ou pas? 

    => Pôle emploi sera lié pour l'avenir si sa position est oui cumul (par écrit). Sauf changement de législation ou position du contrat de travail et de sa mission en entreprise. 

    Si avis négatif: ne pas prendre mandat; prendre et assumer ou société peut mettre en place un système de chômage privé (la GSC: garantie sociale complémentaire). => coûte très cher et payé par l'entreprise. 

    Autre hypothèse: 

                => Un salarié devient mandataire social mais n'exerce plus ses fonctions de salariés. Il faut s'interroger sur le sort du contrat de travail (le sort réservé au contrat de travail). 

    => Le contrat de travail n'est pas rompu (car pas de licenciement ni de démission). 

    => Phénomène de la résurgence: si mandataire est révoquée, son contrat de travail est marqué par la résurgence (la renaissance de son contrat de travail). 

    Attention pour le licencier: il faut une faute... En général: on fait une transaction (accord amiable). 

    Contrat de travail distingué des contrats relatifs à des fonds de commerce: 

                Ex: le couple qui gère un fond de commerce (casino...) 

                Si la gestion du fond de commerce laisse finalement apparaître un ingérence marquée par le distributeur et bien ce contrat sera requalifiable par un contrat de travail. (Critère d'autonomie, d'indépendance, de fixation des prix). Sinon couples = commerçant.

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