• Le détérmination de la juridiction internationale compétente

     La détermination du caractère international du différend (ou Le détermination de la juridiction internationale compétente)

             Exemple : Une entreprise française a perdu un procès à l’étranger concernant l’imposition ž trois voies juridiques possible :

    procédure amiable sur question de la double imposition ž imposition injuste ž convention

             elle peut porter l’affaire devant la Cour Européenne des Droit de l’Homme (CEDH) ž article 6

    -   la France peut intervenir en cas d’un traité bilatéral sur l’investissement (procédure purement interétatique)

    - le droit national ne régit que la procédure

    -   un contentieux juridique n’est pas la solution préférée, plutôt l’exception qui est néanmoins présent.

     La connaissance du droit du contentieux international est un « instrument de négociation » très important, même dans le cas où un procès international n’est pas déclenché.

     Section 1 : l'identification du Contentieux International 

    1.Deux sens de l’utilisation du mots « contentieux » :

     1.vulgaire / profane : l’ensemble des différends qui relèvent d’une certaine catégorie / relatifs à une matière ;

     ex. contentieux des investissements = l'ensemble des litiges relatifs aux investissements, contentieux de l’assurance maladie, contentieux de l’accident de travail

     2.    technique : désigne le différend, le litige

     ž c’est le contentieux qu’il s’agit de définir.

     ž Identifier le différend puis voir à partir de quand il est international

    Le détérmination de la juridiction internationale compétente

     § 1 – Définition du « Différend » 

     Définition du différend :

     Un désaccord sur un point de droit ou de fait, une contradiction, une opposition de thèses juridiques ou d’intérêts entre deux personnes.

     Définition adoptée par la Cour Permanente de Justice Internationale (COUR PERMANENTE DE JUSTICE INTERNATIONALE) de la société des nations le 30.08.1924 dans l’affaire des « concessions Mavromattes en Palestine », Grèce contre Royaume-Uni.

     Ceci constitue une définition étendue dans tous les domaines du droit international privé, reprise par l’OMC, dans le domaine des investissements.

     Cependant, en pratique la question d’identification du litige est absorbée par la question de la naissance du différend ž la preuve de l‘existence du différend et la preuve de la naissance.

              Or, dans la jurisprudence les juridictions considèrent qu’un différend est né lorsque deux éléments se réunissent : la prétention d’une partie et la contestation de l’autre partie:

     Un différend prend naissance lorsque la demande (la prétention d’une partie) se heurte à un refus (contestation de l’autre partie).

       --->  deux éléments : prétention et contestation

     La prétention est constituée par deux éléments :

     1.    élément variable, ce qui est effectivement revendiqué

     (ex. : l’emplacement d’un frontière, un somme d’argent, la restitution d’un bien)

     élément invariable, la nature de ce qui est demandé

                Qu’est-ce qu’il se passe en cas qu’une partie ne répond pas ?

     ex. : l’affaire de « filiale italienne de la S.A. Michelin » en 1955 :

     demande française adressée à l’Italie était restée sans réponse ; devant la Commission franco-italienne, l’Italie a considéré l’action comme irrecevable manque de différend car l’Italie n’avait pas contesté la prétention

                --->  argument était rejeté ; défaut de réponse dans un délai raisonnable équivaut à un rejet implicite

     si une partie est saisie de plusieurs prétentions et elle ne se prononce que sur une, elle rejette toutes les autres ; elle fait naître le différend sur les autres

              (ž à peu près pareil avec la mise en demeure en droit privé)

     En droit international l’exigence du différend est fondamental.

     Elle a la même fonction que la mise en demeure du droit civil.

     Elle assure que le recours a la juridiction est limitée à des cas où il y a un véritable litige entre les parties :

     § 2 – le Caractère International du Différend 

     Une fois le différend est identifié, il reste à voir la différence entre les différends internes et les différends internationaux.

     -  Il existe deux manières d’identifier le différend international:

      A – L’approche du droit international privé = L’approche matérielle 

     -Il s’agit d’identifier les différends matériellement internationaux.

     - Un différend est matériellement international lorsqu’il met en présence des personnes n’ayant pas la même nationalité ou lorsqu’il se rapporte à des faits qu’ont eu lieu dans un territoire autre que le territoire de l’État dont les personnes ont la nationalité.

     - On dit, alors, que le litige a un élément de d’extranéité ,

              soit l’élément personnel, soit l’élément territorial.

     Cette définition du litige matériellement international n’est pas adaptée au droit du contentieux international parce qu’elle est à la fois trop large et à la fois trop étroite.

     Parfois, un litige matériellement national est à la fois un litige formellement international ;

     ex. : l’affaire entre Vivendi et Argentine relatif à une concession en Argentine.

              Le litige était formellement international car il a été porté par Vivendi devant un tribunal arbitral international.

     En dépit de cet espace commun, la définition est trop large ;

              ex. : un litige entre un Américain et un Français à une vente de marchandises, reste soumis à des juridictions nationales et échappe, donc, le droit international.

     Egalement, la définition est trop étroite ;

     ex. : un litige entre un Français et la France est interne au sens de cette définition, mais il est international à partir du moment où il est porté devant la CDHNU (Comité des Droits de l’Homme des Nations Unies) ou la CEDH (Cour Européenne des Droits de l’Homme) - tous les deux compétents vis-à-vis de là France.

     L’État ne doit pas nécessairement être une partie du litige.

     ex. : La répression pénale (Ruanda, ex-Yougoslavie). 

     Le procureur est un représentant de l’organisation de la Cour pénal international (CPI)

     ex. : « Le contentieux de la fonction publique internationale » porté devant « les tribunaux administratifs internationaux », i.e. les juridictions instituées dans le cadre de certaines grandes organisations internationales pour traiter le contentieux qui oppose leurs fonctionnaires à ces organisations.

     Ces tribunaux sont nombreux :

    •  -   TANU[1] (Tribunal administratif des Nations Unies)
    •  -   TAOIT (Tribunal administratif de l’organisation internationale de travail)
    • - le tribunal de la Banque Mondiale. 

    B – L’approche formelle

    Il est d’abord clair que le côté spatial / territorial n’est pas déterminant.

    En effet un litige peut être tout entier localisé dans le territoire d’un État, mais peut être, pourtant, un litige du droit international ;

    ex. : l’atteinte portée à un investissement étranger sur le territoire d’un État, peut éventuellement être un litige soumis à un tribunal arbitral international.

    ex. : l’atteinte portée aux droits de l’homme par un Français en France (ž voir supra)

    De mémé, un litige relatif à la liberté démocratique dans le territoire d’un État peut donner lieu à un contentieux international devant les tribunaux chargés de la protection des Droits de la Mer (i.e. CEDM, CIDM, CADMP, CADMP et la CDHNU.)

      --->  Ni le critère territorial, ni le critère personnel n’est opérant.

           Avant la Deuxième Guerre Mondiale on définissait le contentieux international par référence aux contentieux entre États.

    Aujourd’hui cela n’a plus de sens, d’abord parce que les organes internationales peuvent être parties à un différend international qui les opposent à un État ;

             ex. : l’année dernière, un tribunal arbitral entre la France et l’UNESCO a décidé que la France avait le droit d’imposer les impôts sur les retraits des fonctionnaires UNESCO en France.

    Il est même devenu un phénomène assez banal que seul un État soit partie à la procédure internationale ;

    ex. : certains procédures relatifs aux droits de l’homme qui opposent la victime à l’État ;

    -   ex.: le contentieux de l’investissement à l’étranger qui n’est pas réglé par des procédures interétatiques, mais par des procédures entre l’investisseur et l’État d’accueil.

    - Il y aujourd’hui au moins deux contentieux assez importants auxquels aucun État n’est partie :

    - Le contentieux de la fonction publique internationale, soumis aux tribunal administratif international des organisations internationales (TA OI), qui oppose les fonctionnaires à l’organisation et aux agents.

    - Le contentieux répressif international devant une juridiction ad hoc où, désormais, devant la CPI (Court Pénal International).

    Les juridictions pénales jugent en effet des litiges entre l’accusé et l’organisation internationale dont la juridiction est l’organe représenté par le procureur (qui est une personne juridique mais aussi un organe administratif) ;

             ex. : le Tribunal Pénal pour l’Ex-Yougoslavie.

    Il y a enfin des cas très marginaux, surtout après les périodes de conflit, dans lesquels les juridictions internationales sont à peu près substituées aux juridictions nationales pour régler des litiges entre privés ;

             ex. : les Tribunaux Arbitrales Mixtes créés après la Première Guerre Mondiale.

    Il y a également une juridiction plus limitée créée après la Deuxième Guerre Mondiale :

    la Commission Mixte chargée de s’occuper des conséquences des dettes extérieurs de l’Allemagne, qui pour partie jugeait des litiges privés.

           On cite, parfois, un critère formel : on considère que la juridiction nationale a un rôle subsidiaire par rapport aux juridictions internationales.

    1.    En réalité, le concept de subsidiarité vise dans ce contexte deux règles :

    1.La règle de l’épuisement préalable des recours nationaux.

    2.    Mais en réalité, la règle du recours préalable aux tribunaux est une exception dans la procédure internationale. Elle s’applique en matière de droits de l’homme (DH), mais non pas dans les domaines comme celui de l’investissement ou de la répression pénale.

    2.La règle concernant les juridictions répressive.

    Elle vise en réalité la possibilité pour la CPI de connaître des procédures répressives déjà jugées ou pendantes devant la juridiction nationale, lorsque celle-ci ne poursuit pas diligemment ;

    (NB : Là encore, la règle est spéciale pour la CPI, et non pas caractéristique de la procédure internationale).

    1. En définitive, la question du caractère international du différend peut être réglée de deux manières :
    1. D’une manière fonctionnelle :

    Le différend (= le contentieux) est international si les litiges peuvent être soumis à des juridictions internationales.

    1.   --->  Donc, il suffit d’identifier la juridiction internationale pour régler le différend.
    1. D’une manière purement théorique et moins facile :

    Cette manière théorique consiste à se référer à l’objet du différend.

    Le différend est international si ce qui est demandé, par une partie et refusé par l’autre, relève du droit international.

    Le critère est difficile à mettre en œuvre parce qu’une prétention de droit national portée devant un juge interne peut avoir comme fondement le différend international ;

    ex. : on peut demander au juge national l’application d’une convention pour obtenir une réduction de l’impôt. Mais, cette même convention internationale peut servir pour fondement à une réclamation dans l’ordre international.

    Ce qu’il faut établir n’est pas tant le moyen avancé au titre de la prétention/contestation, mais la nature de ce qui est demandé.

    Reste qu’en pratique, pour déterminer les champs d’application du contentieux international, il faut se référer à une procédure de mise en ouvre :

    ž  ce qui est un critère du caractère de la juridiction internationale

    ž§ 2 – le Caractère International du Différend

    žA – Le principe traditionnel dans la doctrine classique (ž jusqu’au années 20’s) 

    ž  --->  Caractère international d’un différend lorsqu’il opposait deux États

    žProblèmes :

    arrivée du contentieux des organisations internationales ;

             (ex. : litige entre la France et l’UNESCO   --->  un litige international)

    Le champ du contentieux international est beaucoup plus vaste.

    -   Le demandeur n’est pas seulement un État ou une organisation international mais il peut aussi être un sujet interne, une personne privée ;

    - ex. : le contentieux des droits de l’homme (avec le comité de droits de l’hommes des NU, CEDH, CIADH)

    -   autre ex. : contentieux de l’investissement organisé par les traités bilatéraux d’investissements qui organisent des procédures arbitrales dans lesquelles le demandeur est l’investisseur à l’étranger, le défendeur est l’État

    - l’État ne doit pas nécessairement être une partie du litige :

    - répression pénale (ex. : Ruanda, ex-Yougoslavie) :

    procureur est un représentant de l’organisation de la Cour Pénal International CPI, le TPEY, le TPR

    -   contentieux de la fonction publique internationale ; portée devant les tribunaux administratifs (TA) des organisations internationales (OI) dont le :

    -          TANU (Tribunal Administratif des Nations Unies)

    ž on appelle tribunaux administratifs internationaux les juridictions instituées dans le cadre de certaines grandes organisations internationales pour traiter le contentieux qui oppose leurs fonctionnaires vers ces organisations.

    Ces tribunaux sont nombreux.

    Le plus important d'entre eux c’est le TANU, qui a été institué par une résolution de l'Assemblée Générale en 1949.

    Il est composé de sept juges, que cette même Assemblée Générale désigne. Siégeant alternativement à New York et à Genève.

    Le TANU a compétence en annulation des matières de recours formés par les fonctionnaires de l'ONU, contre les décisions du secrétaire général dont ils contestent (régularité).

    Il est également compétent en matière de pensions, notamment de retraite. Mais, sa juridiction s'est trouvée limité par des différends accords au contentieux de la fonction publique d'un certain nombre d'institutions spécialisées :

    -->          TAOIT (Tribunal Administratif de l’Organisation International de Travail)

    Tribunal de la Banque Mondiale

    B – Le droit applicable

    Les juridiction internationales appliquent le droit international et les juridictions nationales appliquent leur droit nationales.

    ž Problème : le droit international peut aussi être appliqué par le juge national (ex. : les affaires « Nicolo » ; « Vabres ») et vice versa le droit national peut aussi être appliqué par le juge international (ex. : l’affaire « Flegenheimer » : l’arbitre (international) à appliqué le droit allemand et américain et ne pas le droit international pour déterminer la nationalité)

             Le juge a pour fonction de constater l’état du droit, car ce qui est demandé et invariablement l’état du droit :

    constatation selon la nature de la demande (ž critère théorique) :

      --->  un Contentieux est international lorsque l’état de droit est fondé dans le droit international

    (ž critère peu utile du point de vue pratique, car la partie laissé peut demander réparation au juge français et au juge international)

    constatation selon les différend portés devant les juridiction internationale

      --->  le différend (international) est une prétention qui se heurte à un contestation et qui est arbitré par une juridiction internationale

    Section 2 - Définition de Juridiction internationale

           Définition de la juridiction internationale

    1.    Qu’est-ce qui est juridiction ?

    Quand la juridiction est-elle internationale ?

    1.    Deux écueils (il faut se débarrasser de deux préjugés) :

    1.La qualification de l’organe par le texte fondateur n’est pas déterminante ; on peut appeler l’organe commission, pourtant c’est une juridiction; ex. : l’affaire des « double nations » de 1954, Conseil de conciliation Italie contre Royaume-Uni qui a une fonction juridictionnelle)

    -   affaire des double nations : malgré son appellation (conseil de conciliation), elle est un tribunal arbitral exerçant à son titre une fonction juridictionnelle 

    2.    à l’inverse la Commission pour ex-Yougoslavie (commission d’arbitrage mise en place par des États européens), qui est purement diplomatique pourtant son nom ; elle a pour mission de guider la politique de reconnaissance des états issus d’ex Yougoslavie

    2.Il est impossible de se prononcer sur la fonction d’un organe sans prendre en considération les catégories spécifiques de l’acte qu’il adopte

    -   ex. Cour Internationale de Justice ž fonction juridictionnelle et également administrative ; elle est conseil des organisations universelles ; chargée de sa propre administration

    -   autre ex. Secrétaire général des Nations Unies est organe purement administratif, qui peut devenir organe juridictionnel quand deux États le désignent arbitre

    ex. conseil de l’organisation de l’aviation civile internationale, OACI ( = organe administratif) qui exerce également des fonctions juridictionnelles

             Définition d’une juridiction : 

    Une juridiction est un organe dont la fonction est de mettre fin à un différend par une décision obligatoire résultant de l’application des lois / du droit;

    iuris dictio   --->  décision obligatoire

             litige nécessaire   --->  différend

    trancher le litige doit convenir à la fonction de l’organe   --->  application du droit

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