• Le divorce par consentement mutuel

    Le divorce par consentement mutuel

      Le divorce par consentement mutuel est un divorce consensuel, les époux s'entendent sur la rupture du mariage et sur ses conséquences. Le divorce est réglé par la convention rédigée par les époux et leur avocat.

    La demande peut être faite si les époux sont d'accord sur le principe du divorce et tous ses effets (partage des biens, autorité parentale, pension alimentaire, prestation compensatoire etc...). Aucune durée minimale de mariage n'est exigée.

    Le divorce par consentement mutuel est interdit aux majeurs protégés (c'est-à-dire faisant l'objet d'une mesure de tutelle ou de curatelle ou de sauvegarde de justice).

    Les époux peuvent s'adresser à leur avocat ou à un avocat unique choisi d'un commun accord.

     

    Le  Cours de droit de la famille est divisé en plusieurs fiches :


     


    Il est régit par les articles 230 à 232 du code civil.  Il s’agit d’un divorce où sous le contrôle du juge les époux s’accordent et sur le principe et sur les effets personnels et pécuniaires du divorce. L’accord des époux sur le principe du divorce résulte de leur requête conjointe au divorce et leur accord sur les effets du divorce s’exprime dans une convention qui les règles, qui les fixes et qu’il annexe à leur requête pour la soumettre à l’homologation du juge. 

    Cela dit, la loi de 2004 a simplifié ce divorce en supprimant 2 délais. 

    D’abord, elle a supprimé le délai de 6 mois a compté du mariage pendant lequel ce type de divorce était interdit. 

    Ensuite, la loi de 2004 supprime le délai de réflexion de 3 mois que la loi de 1975 imposait au époux en prévoyant 2 comparution devant le juge distante de 3 mois. 

    Aujourd'hui, le juge peut prononcer le divorce dès la première comparution des époux. Mais attention ce divorce reste un divorce judiciaire et cela d’un double point de vue qui apparaît très clairement à l’article 232. 

    D’une part c’est le juge qui prononce le divorce, il ne peut y avoir de divorce administratif par consentement mutuel.  Le convention que passe les époux n’est pas sur le divorce, mais simplement sur les suites du divorce.

    D’autre part, le juge contrôle l’accord des époux à la fois sur le principe du divorce et sur les suites. 

    Mais ici il faut distinguer.  Sur le principe comme sur les suites le juge s’assure que la volonté des époux est réel et que leur consentement est libre et éclairé. 

    L’exigence d’une volonté réelle exclu le divorce sur un coup de tête ou un divorce simulé sans intention de se séparer. 

    L’exigence d’un consentement libre et éclairé exclu le divorce si le consentement d’un époux est vicié pour dol, erreur ou violence.  S’agissant des suites du divorce, le juge exerce en outre un contrôle de l’opportunité.  Le juge refusera d’homologuer la convention si il estime qu’elle préserve insuffisamment les intérêts personnels ou pécuniaires de l’un des époux ou des enfants.  Et si il refuse d’homologuer la convention, il ne peut pas prononcer le divorce.  Il y a une indivisibilité entre le principe et les effets du divorce.  Ce divorce reste donc belle et bien un divorce judiciaire malgré sa libéralisation. 

    Cela dit, la convention des époux appel 5 séries d’observations :


    1.    la nécessité de cette convention explique que le divorce par consentement mutuel est exclu lorsque l’un des époux est placé sous un régime de protection car il ne pourra être en mesure de passer la convention (249-4 du code civil).  


    2.    La convention ne règle que les suites du divorce et par conséquent elle n’a pas a mentionné les faits qui ont conduit les époux à divorcer et les époux n’auront pas d’avantage a expliquer ces faits dans leur requête.  C’est donc un divorce secret quant à ses causes concrètes.  Le corollaire c’est que le juge ne peut pas apprécier l’opportunité du divorce.  


    3.    Cette convention doit être complète sur les suites du divorce, elle doit régler les effets du divorce à l’égard des époux et des enfants.  Elle doit régler les effets personnels et pécuniaires.  En particulier elle doit comporter un état liquidatif du régime matrimonial  et elle doit régler la question de la prestation compensatoire.  


    4.    Les effets du jugement d’homologation ont donné lieu à une controverse doctrinal qu’a tranché la jurisprudence.  La question était de savoir si le jugement d’homologation purgé ou non la convention des vices qui peuvent l’entacher.  Plus concrètement, la question était de savoir si un époux peut attaquer la convention homologuer une fois le divorce prononcé en invoquant soit un vice du consentement (dol ou violence) soit une lésion dans le partage des biens commun ou indivis.  La Cour de cassation a jugé irrecevable la demande en rescision pour lésion (6 mai 1987) puis la demande en nullité pour vice du consentement (13 nombre 1991).  En d’autre terme la Cour de cassation a consacré l’intangibilité de la convention homologué.  Deux justifications sont invoqués au soutient de cette solution.  Premièrement elle est tiré du lien d’invisibilité qui existerait entre le principe du divorce et la convention qui en règle les suites pécuniaires. Ce lien serait tel que la nullité de la convention ou la rescision du partage emporterait la mise à néant du divorce, solution qui d’un point de vue pratique serait source d’une insécurité énorme et qui d’un point de vue pratique méconnaîtrait le caractère juridictionnel du divorce. 

    Réplique :

    1. il n’y a pas toujours lien d’indivisibilité, c’est affaire de circonstance, de volonté des époux. 

    2. pour les cas de lésion, depuis la loi du 26 juillet 2006 la lésion dans un partage n’est plus sanctionné par la rescision mais uniquement par une action en complément de part.  C’est la première justification qui a été avancé par la Cour de cassation a titre principal.  La seconde justification est que le déséquilibre du partage n’est pas toujours une injustice, se peut être le prix d’un divorce dont par hypothèse on ignore la cause, ce peut être le prix payé par un époux fautif pour retrouver rapidement sa liberté.  


    5.    La convention ne peut être modifié que par une nouvelle convention elle-même homologué, autrement dit la convention ne peut être modifié par une décision du juge et elle ne peut être modifié par une simple convention non homologué.  Cette règle qui en elle-même est incontesté et incontestable a donné lieu à un difficulté d’application dans le cas où un bien a été oublié dans le état liquidatif.  Dans un 1er temps il y a eu semble t il une divergence entre la 1er et la 2ème chambre civile de la Cour de cassation.  Pour la 2ème chambre il fallait une nouvelle convention homologué réglant le sort du bien omit, le juge ne pouvant ordonner le partage de ce bien.  Le raisonnement étant que la convention souffre d’une lacune, il faut donc la modifier ce que le juge ne peut pas faire (18 mars 1992 et 29 novembre 1995).  Pour la 1er il y a avait lieu à un partage complémentaire du bien omit (3 juillet 1996).  Aujourd'hui il semble qu’il faille distinguer.  Ou bien l’omission procède d’un oublis, alors il y a lieu à un partage complémentaire prononcé par le juge (2ème civ.  27 janvier 2000).  Ou bien l’omission est délibéré et alors tous partage peut être exclu par interprétation de volonté car dans ce cas il est permis de penser que le bien a été omit de l’acte de partage mais non de la convention des parties, de l’acte juridique, en d’autre terme que les époux étaient convenu sans l’écrire que le bien serait attribué à l’époux qui l’a acquis ou a l’époux qui le possède (1er civ. 14 janvier 2003).  Le raisonnement est qu’il se peut que les époux aient oublié un immeuble (ce qui est rare), on peut oublié un compte bancaire etc… dans ce cas il faut bien sortir de cette situation, si il n’y a pas d’accord il faut bien se résoudre à un partage qui sera judiciaire.  Si au contraire les époux l’ont oublié sciemment c’est le plus souvent qu’ils se sont accordés sur qui aura le bien. 

     

    « L'histoire du droit du divorceLe divorce accepté »
    Blogmarks