• Le droit africain

     

    Les droits coutumiers africains 

     

    §1 les droit traditionnels 

     

    En premier lieu, il faut délimiter le champ de l’étude. Quant on parle des droits coutumiers africains on évoque l’ensemble des pays qui se situent au sud du Sahara et on inclut dans ces droits coutumiers africains Madagascar= une partie très importante d’un point de vue géographique. Dans cette partie il y a une conception traditionnelle de règles de droits dans une société qui visent à faire prévaloir les données sociales sur le construit juridique.  

     

    Au sens des ethnies, l’objectif est de parvenir à l’idée de cohérence, de coopération afin d’assurer l’harmonie sociale au sein du village, de l’ethnie. Idée qu’il faut pour maintenir cette cohésion social, prendre en considération les fondamentaux qui font que le groupe ne va pas se dissoudre, s’affaiblir.  

     

    -          la primauté du groupe sur l’individu= société où il faut maintenir la cohésion de l’ensemble 

     

    -             …dont bénéficiaient les ancêtres qui consiste à afficher une fidélité aux traditions 

     

    Le rapport à l’histoire, à la société est donc un rapport différent de celui des autres modèles. Ces villages, tribus, ont forgé un système juridique qui repose sur l’idée de coutume qui vise à perpétuer le souvenirs des ancêtres et qui vise à maintenir la … 

     

    Les coutumes ont la  caractéristiques d’être locales, d’êtres orales ( fait du mode de transmission est oral). Elles sont difficiles à connaître et a on peut avoir tentation de les rapprocher des rites en vigueur sous la chine impériale ou en tout cas, de modèles qui sont des modèles qui refusent la culture écrite. Ces droits se perpétuent.  

     

    Au 1er siècle, ils ont subi l’influence de facteurs externes. des influences réciproques ont pu se constituer mais le changement le plus important est celui lié au début de la période de la colonisation qui va opérer la confrontation entre le droit traditionnel et des techniques juridiques importées de la métropole.

     

    Les 2 grands modèles sont le français et l’anglais.

     

    • Le modèle anglais étant un modèle d’administration indirecte, de protectorat, usée économiquement de la colonie. 

    • Le modèle français (=modèle de l’assimilation et de transmission d’une héritage d’une culture) A l’ouest surtout, ancien Congo belge. 2 idées principales : 

     

    -          il y a une volonté de réaffirmer l’importance du droit coutumier, mais aussi de modeler ce droit coutumier et de le moderniser. 

     

    -          Il faut que les pays puissent bénéficier d’un droit moderne. Volonté de doter ces pays d’un certain nombre de codes. En 1946, le point far décide que le code pénal faa va s’appliquer dans tout l’empire  sous réserve de quelque aménagements : ces pays ont conservé la tradition du droit coutumier. Conséquence de ce droit romano-germanique : ça rapproche les différentes nations ( pas de parcellisation d’auparavant) 

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    §2 la proclamation d’indépendance de ces États 

     

    Remarque : On a pu s’interroger sur l’existence d’une unité des droits coutumiers africains. Y a-t-il une unité, car ce qui ressort au premier plan c’est l’idée que ce droit est un droit morcelé, composé d’une multiplicité de coutumes qui a pu conduire à se poser la question de l’émergence d’un droit commun à l’ensemble de l’Afrique au Sud du Sahara et du Madagascar. Il faut répondre par l’affirmative. IL y a bien un système juridique qui se construit autour de l’idée de droit coutumier africain. Quelles sont les caractéristiques fondamentales de ce système juridique qui occupe une place importante dans les grands systèmes juridiques mondiaux ? 

     

    - on doit parler de fond coutumier dans la mesure où c’est un système juridique qui s’inscrit dans la longue durée, qui est l’âme de l’Afrique mais système juridique qui a connu naturellement les évolutions historiques liées à la période de la colonisation et à la période de la décolonisation. C’est la raison pour laquelle il faut partir d’une idée de fond coutumier, d’âme coutumière de l’Afrique qui va connaître une altération du fait de l’évolution historique.  

     

    Quelle est l’essence de ce fond coutumier ?  

     

    1e idée que l’on retrouve dans toutes les coutumes, c’est l’idée que ce qui fonde la coutume d’un point de vue ontologique c’est la croyance qu’il faut vivre comme vivaient les ancêtres. Il faut s’inscrire dans la tradition, reproduire le comportement des anciens, des chefs de tribu. Le droit coutumier, en tant que tel, s’inscrit dans un rapport ambivalent avec l’idée de progrès, car au cœur de la coutume, il y a cette idée de l’immense respect qui est dû à ceux qui ont précédé mais également au cœur de la coutume il y a l’idée, que le bonheur de ceux qui vont venir après, est encore plus important que celui des personnes d’aujourd’hui. La coutume s’inscrit dans deux temps : la reproduction des ancêtres, l’obligation juridique d’agir en prévision de l’exigence de transmission.  

     

    2e idée : ce droit est antinomique avec l’idée de droits subjectifs de l’individu. L’individu s’efface au profit du groupe de la communauté au sein de laquelle il s’inscrit. Ce qui compte c’est la tribu, le village, le lignage. La mission du droit coutumier est !!!! d’assurer la cohésion du groupe, et le droit est là pour tout de suite restaurer la concorde au sein du groupe, peu importe qu’un droit subjectif soit peu valorisé, ce qui compte c’est qu’à l’arrivée il y a des relations harmonieuses dans le groupe. L’objectif du droit coutumier c’est de parvenir à une amiable composition entre les membres du groupe. L’objectif c’est d’assurer l’harmonie du groupe plus que de sanctionner des droits.  

     

    3e idée : difficulté de connaître ce droit coutumier. Le droit coutumier est difficile à connaître, car la coutume est une coutume purement orale. Le droit coutumier est un droit non écrit. La coutume se transmet au moyen de récits, d’enseignement prodigué par les chefs, les hommes de religion, les sages. Du point de vue coutumier et comparatif, on peut dresser un parallèle entre la coutume africaine, le rite chinois et le giri japonais. Ce droit coutumier, qui est encore très vivace en Afrique, a néanmoins connu un certain nombre de modifications qui sont dues à deux sources principales.  

     

    • Il y a en premier lieu les modifications qui sont dues à la conversion des populations au christianisme ou à l’Islam. Pour le christianisme, l’Ethiopie fut convertie au 4e siècle après J.C. Ensuite des conversions au 19e siècle à la suite de la période de colonisation et conversion à l’Islam à partir des conquêtes du 8e, 9e siècle après J.C. Conversion Importante dans un processus de laïcisation de la coutume. Si on est croyant, on considère que la coutume est naturellement en dessin de la loi sacrée divine, qu’il y a un dieu, et par voie de conséquence, le droit coutumier est un droit qui  n’a plus de caractère sacral, qui doit être laïcisé.  

    • 2nde source de modification : période de la colonisation. Deux grands modèles de colonisation : modèle anglais et modèle français. Modèle anglais c’est le modèle selon lequel les populations locales doivent s’administrer directement et les anglais ne font que contrôler. C’est la technique de l’indirect rule. C’est le modèle du protectorat. Alors que le modèle français, c’est le modèle de l’assimilation et de la colonie. Dans le modèle français, l’objectif c’est d’assigner les autorités locales au droit français. Le modèle français, c’est également le modèle belge (RDC Congo) ; les colonies espagnoles et portugaises qui sont aussi rattachées au modèle français. Durant cette période, on observe deux éléments dans les deux modèles : en premier lieu, la volonté tant de la France que de la Grande-Bretagne de maintenir le droit coutumier, mais un maintien qui s’accompagne d’une modernisation et donc d’une transformation. Maintien des juridictions coutumières. Dans le fond, ce droit coutumier ne va s’appliquer qu’aux rapports de droit privé, civil. Pour tout ce qui concerne le droit commercial, le droit du travail, droit rural, la France comme la Grande-Bretagne font le choix de développer à côté d’un droit coutumier un droit de type romano germanique, un droit fondé sur la culture de l’écrit, des lois et des codes qui va donc régir le droit du travail, le droit commercial, droit rural, etc. A côté de ce droit moderne qui se crée dans ces pays, des lois françaises vont également directement s’appliquer moyennant une règle spéciale qui prévoit que les lois françaises doivent s’appliquer dans les colonies. 

     

      

     

     Ainsi en 1946 le code pénal français s’applique à Madagascar et à toute l’Afrique française.  

     

    Que se passe-t-il après la décolonisation ? Les États indépendants ont fait un double choix : 

     

    - d’une part, ils ont confirmé le droit romano germanique, le droit moderne en considérant que c’était un droit nécessaire pour des États nouvellement indépendants qui devaient asseoir leur légitimité et à cette fin, il a paru nécessaire de créer un droit commun et c’est la raison pour laquelle ces États vont confirmer le droit commun et l’adapter à la nouvelle donne.  

     

    - La réhabilitation du droit coutumier. On a besoin d’un droit moderne, mais on va être fier de nos origines. C’est la raison pour laquelle de nombreux pays ont réaffirmé leur attachement au droit coutumier traditionnel. Néanmoins le droit coutumier va être cantonné dans le domaine du droit civil, droit des successions, droit de la famille. Néanmoins, une analyse des systèmes juridiques actuels de ces pays montre que l’application du droit coutumier soulève des difficultés, car il a dû être modifié, transformé par les autorités politiques qui ont voulu le faire répondre aux exigences et aux standards de la modernité. A cette fin, on observe dans un certain nombre de ces pays, une volonté des autorités politiques d’insérer dans le système juridique coutumier des conceptions modernes de la règle de droit fondées sur l’idée de garantie des droits subjectifs qui est étrangère à l’essence même du système juridique coutumier, idée de continuité juridique.  

     

    -< Donc les pays vont rester fidèles à la tradition juridique de l’État qui les a colonisé. Exemple le Ghana a été sous protectorat de GB il va se convertir au modèle d e la Common Law. Le Togo influence française, va rester fidèle à l’héritage juridique et édicter disposition que l’ancien droit va continuer à s’appliquer au Togo, idem Cameroun.  

     

    Idée de parvenir à fonder un droit juridique moderne. 

     

    Actuellement le droit qui s’applique est toujours un droit coutumier mais qui est largement modifié, adapté.  

     

    En 1993, expérience s’enracine dans un traité du 17 octobre 1993. Traité qui réunit 16 pays africains qui ont voulu renforcer leurs liens, leurs solidarités, et créer un grand marché économique. En 1993, ils ont signé un traité créant « une organisation (internationale) pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires ». C’est le traité OHADA. Très intéressant pour les comparatistes. Au sein de cette organisation, les 16 États se mettent d’accord pour adopter des actes uniformes sur le droit des affaires qui vont s’appliquer directement dans les 16 pays qui font partie de l’Ohada. Les 16 pays vont adopter les actes uniformes sur le droit commercial général, sur le droit des sociétés commerciales, sur le droit des groupements d’intérêt économique, droit des sûretés, droit des procédures simplifiées et des voies d’exécution et ces actes uniformes, une fois adoptées à l’intérieur de l’organisation, ils s’appliquent directement dans l’ordre juridique des 16 États membres avec primauté sur le droit interne. Instrument de modernisation et d’unification du droit ! 

     

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