• Le droit belge de la faillite

     

    Faillite en droit belge :

     

    a.   Principes de l’unicité et de l’universalité.

     

    Unicité et pluralité :

     

    -       le principe d’unicité = un commerçant ne peut faire l’objet que d’une seule procédure de faillite à un moment déterminé. Car le débiteur n’a qu’un seul patrimoine => une seule masse.

     

     -- tant qu’une faillite n’est pas clôturée, un commerçant ne peut être prononcé une nouvelle fois en faillite même s’il exerce de nouvelle activité.

     

    -       l’unicité de la faillite entraîne une règle de compétence : seul le tribunal de commerce du principal établissement d’une personne physique ou du siège social d’une personne morale peut prononcer la faillite et connaître de toutes les contestations qui naissent de la faillite.

     

    -       >< du principe de pluralité qui implique que plusieurs tribunaux peuvent prononcer plusieurs faillite dans le chef de la même personne.

     

    -       mais en cas de changement de l’établissement principal ou du siège de la personne dans l’année précédent la demande en faillite, le tribunal dans le ressort duquel le commerçant avait son établissement principal  ou son siège à un moment quelconque pendant cette année peut également prononcer la faillite.

     

     -- le délai d’un an prend cour à l’inscription notificative du changement de l’établissement principal au registre du commerce ou de la publication du changement de siège au MB. 

     

     -- on peut imaginer que plusieurs tribunaux soit compétent pour déclarer la faillite. Le tribunal premier saisi est préféré, ce qui sauvegarde l’unicité de la faillite.

     

     -- cette disposition permet de contrecarrer les manœuvres consistant pour des sociétés en difficulté, à déplacer leur siège social afin d’échapper à la compétence du ministère public ou du tribunal qui a entamé une enquête commerciale ou qui a refusé un concordat et profiter de l’accalmie pour vider son patrimoine social.

     

    Territorialité et universalité :

     

    -       En vertu du principe de territorialité, la faillite, mesure d’exécution forcée émanant d’une autorité publique, ne peut sortir ses effets que sur le territoire de l’état concerné, à peine de porter atteinte à la souveraineté des autres états.

     

     

     

     -- des tribunaux d’états différent peuvent prononcer plusieurs faillite dans le chef du même débiteur s’ils sont compétents en vertu de la loi (localisation du siège de la société, présence d’une succursale ou d’actifs => critère selon les lois). ><

     

    -       En vertu du principe d’universalité, la faillite affecte tous les biens du débiteur où qu’il se trouve => dans ce système la faillite produit ses effets à l’étranger et affecte les biens à l’étranger.

     

    -       Pendant longtemps, la Belgique a retenu le principe de l’universalité tout en concluant des traités bilatéraux avec la Fr. les P-B. et l’Autriche qui appliquait le principe de territorialité. Mais la loi du 4 septembre 2002 permet au tribunaux belges de déclarer dans certaines circonstance la faillite de l’établissement en Belgique d’un débiteur dont le centre des intérêts principaux est situé dans un autre état.

     

    b.   conditions :

     

    généralités :

     

    -       pour qu’il y ait faillite, il faut 3 conditions :

     

    o   qualité de commerçant

     

    o   état de cessation de paiement

     

    o   ébranlement de crédit.

     

    + jugement déclaratif de faillite.

     

    Commerçant :

     

    -       il faut avoir égard à l’activité réellement exercée pour la personne physique et à l’objet social statutaire pour la personne morale.

     

    -       pour la faillite ces principes ont donné lieu à des développement.

     

    1)   prise en compte de l’objet social statutaire : c’est l’objet social statutaire qui détermine si une personne morale est commerçante , et non l’activité qu’elle exerce en fait. Mais la cour de cassation belge a décidé que « lorsqu’il ressort de la volonté des fondateurs d’une société civile constituée sous la forme d’une société commerciale que l’objet réel de la société revêt un caractère commercial et que les fondateurs ont mentionné un objet à caractère civil dans les statuts dans un seul esprit de simulation et dans la seule intention d’éluder une loi d’ordre public, la société acquiert la qualité de commerçant et est susceptible d’être déclarée en état de faillite.

     

    2)   association sans but lucratif : asbl ne sont pas des commerçant, même si elles exercent une activité commerciale. Pourtant dans les années 80 et aussi récemment des asbl ont été mises en faillite. Mais Dans un jugement du 7 novembre 2000, le tribunal de commerce de Bxl confirme que l’asbl que a un objet statutaire conforme à la loi de 1921 ne peut être déclarée en faillite, mais seulement, le cas échéant dissoute.

     

    3)   société en nom collectif et en commandite simple : des règles particulières s’appliquent aux associés en nom collectif et aux associés commandités (rappelons que leur caractéristique est de répondre solidairement à toute les dettes de la société).

     

    -       d’une part, ils sont considéré comme commerçant par leur seule qualité d’associé. Cette règle est dépourvue de toute justification.

     

    -       d’autre part selon la cour de cassation belge la cessation et l’ébranlement de crédit de la SNC ou de la SCS implique que les associés sont également en état de cessation des paiements et d’ébranlement de crédit.

     

     

     

     -- jurisprudence contestable car il se peut que les créanciers de la société n’aient pas demandé le paiement de leur créance aux associés par volonté de préserver des relations d’affaires harmonieuses avec cette société. ( Voy note syl p. 119).

     

    En toute hypothèse, la cour de cassation belge. considère que la faillite d’une SCS ou d’une SNC entraîne la faillite des associés en nom collectif et commandité. Mais les faillites de la société et de chacun des commandité restent distincte.

     

    4)   anciens commerçant : la loi du 8 août 1997 permet de déclarer en faillite :

     

    -        l’anciens commerçant peut être déclaré en faillite si la cessation de ses paiements remonte à une époque ou il était encore commerçant.

     

    -        le commerçant décédé peut être déclaré en faillite dans les 6 mois de sons décès s’il est mort en état de cessation de paiement.

     

    -        les sociétés commerciales peuvent être déclarée en faillite dans les 6 mois de la clôture de la liquidation.

     

    Cessation de paiements :

     

    -       article 1 de LF : « tout commerçant que a cessé ses paiement de manière persistante et dont le crédit est ébranlé est en état de faillite ».

     

    -       cessation de paiement = fait matériel pour le commerçant de ne plus payer ses dettes certaines, liquides et exigibles (aujourd’hui et/ou plus tard => c’est le tribunal qui l’apprécie).

     

    -       ¹ de l’insolvabilité ( passif > actif) un débiteur insolvable peut échapper à la faillite si ses créanciers lui accordent des délais de paiements ou des remises de dettes. Et  un débiteur solvable qui néglige de payer ses créanciers ou qui ne dispose pas de liquidités suffisantes pour les payer peut être déclarés en faillite (ex : le débiteur n’a pas assez de liquide mais ils a un château qu’il n’arrive pas a vendre => il ne peut satisfaire ses créanciers pourtant, son passif est supérieur à son actif). Mais souvent dans ce cas la condition relative à l’ébranlement du crédit ne sera pas remplie.

     

    Ebranlement de crédit :

     

    -       l’ébranlement de crédit est la perte par les créanciers de toute confiance à l’égard du débiteur : ( ex : les banques ne consentent plus de délai de paiement, les fournisseur ne livrent qu’au comptant). 

     

    -       considérations sur l’évolution de la loi

     

    Jugement :

     

    -       la prononciation d’un jugement qui déclare la faillite est une condition de forme essentielle de la faillite : tant qu’il n’est pas prononcé, le débiteur n’est pas en faillite => pas de faillite virtuelle.

     

    -       le tribunal compétent est celui dans le ressort duquel le commerçant à son établissement principal ou pour une société son siège social au jour de l’aveu de la faillite ou de l’assignation de la faillite. Mais en cas de déplacement de la société dans l’année précédente, le tribunal de l’ancien établissement ou de l’ancien siège social  reste compétent durant 1 an.

     

    -       le jugement déclaratif de faillite doit contenir les mentions prévues par l’article 11

     

    -       le jugement sort ses effets à partir du jour du jugement déclaratif de la faillite (0h).

     

    -       un extrait du jugement doit être publié dans les 5 jours par le Greffe au MB et par le curateur dans au moins 2 journaux ou périodiques ayant diffusion régionale.

     

    -       le jugement est susceptible d’opposition et d ‘appel dans un délai de 15 jours (si le recours émane du failli à partir de la signification du jugement, s’il émane des tiers à partir de la publication au MB ). 

     

    c.   modalité de saisine du tribunal :

     

    généralités :

     

    -       article 6 de la loi du 8 août 1997, le commerçant ne peut plus être déclaré en faillite que sur aveu ou par citation, d’un créancier, du ministère public, de l’administrateur provisoire, ou du syndic de la procédure principale.

     

     -- une caractéristique de cette loi est d’avoir supprimé la faillite d’office.

     

    Faillite sur aveu :

     

    -       tout commerçant doit dans le mois de la cessation de ses paiement, en faire l’aveu au greffe du tribunal de commerce. (mois = un délai d’appréciation).

     

    -       par l’aveu le commerçant n’est pas encore déclaré en faillite, il porte à la connaissance du tribunal qu’il est en état de cessation de paiement et d’ébranlement de crédit.

     

    -       pour les sociétés commerciales, c’est l’organe d’administration qui est compétent.

     

    -       si le failli  ou le dirigeant de la société faillie omettent l’aveu dans le but de retarder la déclaration de la faillite s’exposent à des sanctions pénales.

     

    Faillite sur assignation :

     

    -       tout créancier dont la créance est certaine et exigible peut assigner le débiteur en faillite. => il ne doit pas être en possession d’un titre exécutoire.

     

    -       mais prudence pour le créancier à peine d’engager sa responsabilité et le cas échéant de devoir des dommages-intérêts substantiels au débiteur dont la faillite aurait été déclarée à tort et que en aurait subi un grave préjudice.

     

    -       le procureur du roi peut assigner un commerçant en faillite (prévenu par le service d’enquête commerciale) => inconvénient par rapport  à l’ancienne faillite d’office : avant, cela pouvait aller très vite et avait une certaine efficacité sur certains débiteurs malhonnêtes. Maintenant, il est toujours prévenus et aura un délai de citation entre le moment où il l’apprend et le moment où la faillite est jugée => le législateur a prévu une ordonnance de dessaisissement sur requête unilatérale du créancier au jugement  .

     

    d.   pouvoirs du tribunal :

     

    déclaration de faillite :

     

    -       si les conditions de faillites sont réunies, le tribunal peut déclarer la faillite. Toutefois, depuis la loi du 8 août 1997 le tribunal peut suspendre sa décision.

     

    Suspension de la décision :

     

    -        le tribunal peut suspendre la décision pour 15 jours. Pendant cette période, le débiteur ou le ministère public peut introduire une demande en concordat (article 7).

     

     -- passerelle établie par la loi entre la faillite et la concordat.

     

    Procédure provisoire et conservatoire :

     

    -       sur requête de créancier ou d’office, le président du tribunal de commerce peut dessaisir en tout ou en partie le commerçant de la gestion de ses biens en cas d’absolues nécessité et s’il existe des indices précis, graves et concordants que les conditions de la faillite sont réunies.

     

    -       ceci pour prévenir les actions de certains débiteurs qui porteraient préjudice à la masse. En effet depuis la loi de 1997 les débiteurs sont systématiquement avertis de la procédure en déclaration de faillite.

     

    -       l’ordonnance de dessaisissement désigne 1 ou plusieurs administrateurs provisoires

     

    -       elle devient caduque si le demandeur ou les administrateurs provisoires n’introduisent pas une demande de faillite dans les 15 jours ; elle cesse de produire ses effets si la faillite n’est prononcée dans les 4 mois de l’introduction de la demande .

     

    -       les actes accomplis par le débiteurs au préjudice de la masse en violation de l’ordonnance de dessaisissement sont inopposables à la masse.

     

    -       mais la loi d’août 1997 ne prévoit pas de publicité de l’ordonnance de dessaisissement.

     

    e.   les organes de la faillite :

     

    Curateur :

     

    -       le curateur est chargé par le tribunal de gérer la faillite, de réaliser l’actif  et d’en distribuer le produit entre les créanciers.

     

    -       il est désigné dans le jugement déclaratif de faillite.

     

    -       ils sont choisis parmi les personnes inscrites sur une liste établies par l’assemblée générale du tribunal de commerce. Il faut remplir certaines conditions pour figurer sur cette liste.

     

    -       le curateur représente à la fois le failli et la masse des créanciers.

     

    -       en sa qualité de représentant du failli, il exécute ou résilie les contrats en cours, continue provisoirement ses activités  commerciales, ...

     

    -       en sa qualité de représentant de la masse, il exerce les droits communs à l’ensemble des créanciers. Il n’exerce pas les droits particuliers des créanciers privilégiés ou hypothécaire.

     

    Juge-commissaire :

     

    -       il est un membre du tribunal de commerce désigné dans le jugement déclaratif.

     

    -       il a essentiellement pour mission de surveiller la gestion du curateur et de veiller à l’accélération des opérations de la faillite.

     

    Procureur du Roi :

     

    -       il a le droit d’assister à toutes les opérations de la faillite, reçoit communication et donne son avis dans certains litiges en matière de faillite.

     

    Tribunal de commerce :

     

    -       il déclare la faillite, mais il connaît aussi de toutes actions qui découlent de la faillite et dont les éléments de solution résident dans le droit particulier qui concernent le régime de faillite.

     

    -       ex : - l’admission de la créance d’un travailleur au passif privilégié de la faillite.

     

    -       la détermination du rang entre 2 créances privilégiées spéciaux.

     

    -       l’action contre les fondateurs d’une société au capital insuffisant.

     

    -       l’action en comblement de passif contre les administrateurs en cas de faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite.

     

    -       les actions en inopposabilité des actes accomplis pendant la période suspecte et l’action paulienne exercée sur la base de l’article 20 de la loi sur les faillites.

     

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