• Le droit de la filiation

     Le droit de la filiation

     L’étude du droit de la filiation nous amène à nous pencher sur l’état de l’enfant qui ressort du lien de filiation qui le relie à ses parents. Ce lien qui se divise en 2 branches, une branche maternelle, une branche paternelle, ressort de la preuve de la procréation. La filiation se définit donc comme le lien de droit qui existe entre le père ou la mère et l’enfant.

    Introduction :

    Traditionnellement, il existait 3 types de filiations :

    ·         La filiation légitime : c’est la filiation dans le mariage, c’est parce que les parents de l’enfant étaient mariés.

    En principe, la filiation légitime supposait  que l’enfant soit conçu pendant le mariage. Afin de ne pas désavantager l’enfant, on considérait que l’enfant conçu avant mais né pendant le mariage était légitime. Par contre, l’enfant né avant le mariage n’était pas légitime mais légitimé par le mariage.

     

    ·         La filiation naturelle : c’est la filiation hors mariage.

    Les parents de l’enfant n’étaient pas unis par le mariage, entre eux. Suivant l’état des parents, la situation de l’enfant différerait.

    -    Etait enfant naturel simple, l’enfant issu de relations entre 2 personnes qui sont célibataires ou qui vivent en concubinage mais qui ne sont pas mariées entre elles ou avec d’autres.

    -    Etait enfant naturel adultérin, l’enfant issu de relations entre une personne mariée avec un tiers au moment de la conception ou de la naissance et une autre. Plusieurs hypothèses doivent être distinguées dans ce cas :

    -          L’enfant pouvait être adultérin « a matre » : la mère était engagée dans les liens du mariage avec une tierce personne.

    -          L’enfant pouvait être adultérin « a patre » : le père était engagé dans les liens du mariage avec une tierce personne.

    -          L’enfant pouvait être doublement adultérin : le père et la mère étaient engagés  chacun de leur côté dans les liens du mariage.

    -    L’enfant incestueux : lorsqu’ il existait entre ses parents un empêchement à mariage pour parenté ou alliance. (les termes « incestueux » ou « adultérin » ont été remplacés par des périphrases par la loi du 3 janvier 1972 comme les articles 334-10 ou 759 du Code civil le montrent.) 

    ·         La filiation adoptive : ce type de filiation est créé de manière artificielle par un jugement d’adoption. La filiation adoptive résulte d’un choix, d’un acte de volonté. Il y a 2 sortes d’adoption :

    -    L’adoption simple : il n’y a pas de rupture avec la famille de sang

    -    L’adoption plénière : il y a rupture avec la famille de sang.

     Désormais, cette distinction n’existe plus. A côté de la filiation par procréation charnelle, se trouvent des filiations plus particulières comme la filiation par procréation médicalement assistée ou la filiation par adoption.

     Voici le plan du cours de droit de la filiation

     Titre préliminaire : Les règles générales relatives à la filiation

    Chapitre 1 : Les données biologiques

    • Section I- La distinction entre maternité et la paternité
    • I-              La maternité :
    • II-            La paternité :
    • Section II - Les modes d’établissement de la filiation
    • Section III - Les modes de preuve de la filiation
    • I-              La preuve par le jeu de présomptions :
    • A-    La période légale de conception
    • 1.     La définition de la présomption
    • 2.     La force probante de la présomption
    • B-    Seconde présomption : la date précise de la conception
    • II-             La preuve par des modes médicaux :
    • A-    L’analyse des sangs
    • B-    L’empreinte génétique

    Chapitre 2 : Les données sociologiques et la possession d’état

    • Section I - La possession d’état
    • I-              Définition de la possession d’état :
    • II-             Les éléments constitutifs de la possession d’état :
    • III-            Les qualités de la possession d’état :
    • Section II - La preuve de la possession d’état
    • I-              La preuve non contentieuse :
    • II-             La preuve contentieuse :
    • Section III - Les effets de la possession d’état
    • I-             Un effet probatoire :
    • II-           Un effet créateur :
    • III-         Un effet de consolidation :
    • IV-         Un effet d’exclusion :

    Chapitre 3 : Les règles communes aux actions relatives à la filiation

    • Section I - La procédure
    • I-             La compétence :
    • II-           Le déroulement de l’instance :
    • III-         Le jugement :
    • Section II - Les caractères des actions relatives à la filiation
    • I-              Une action indisponible :
    • II-             Une action transmissible :
    • III-            Une action prescriptible :
    • Section III - Le principe chronologique général en matière de filiation
    • I-              Les conflits entre filiation de même nature :
    • II-             Les conflits entre filiation de nature différente :

    Titre I : La filiation par procréation charnelle :

    Sous-titre I : L’établissement non - contentieux de la filiation :

    Chapitre 1 : La filiation établie par l’effet de la loi

    • Section I - La présomption de paternité du mari
    • I-              Le contenu de la présomption de paternité :
    • II-             La mise à l’écart de la présomption :
    • III-            Le rétablissement de la présomption :
    • Section II - La désignation de la mère dans l’acte de naissance

    Chapitre 2 : La filiation établie par une reconnaissance

    • Section I - les conditions
    • I-              Les conditions de fond :
    • II-             Les conditions de forme :
    • Section II - Les effets

    Chapitre 3 : L’établissement de la filiation par la possession d’état

    • Section I -  la possession d’état constatée par un acte de notoriété
    • Section II - La possession d’état établie par un jugement

    Sous-titre II : L’établissement contentieux de la filiation :

    Chapitre 1 : L’établissement de la filiation par la constatation judiciaire du lien biologique

    • Section 1 : Les règles communes régissant les actions relatives à la recherche de la filiation
    • Section 2 : Les règles spéciales régissant les actions relatives à l’établissement de la filiation
    • I-              L’action en recherche de maternité :
    • II-             L’action en recherche de paternité :

    Chapitre 2 : La contestation de la filiation

    • Section 1 : Les deux hypothèses de la contestation de la filiation
    • Lorsqu’il y a concordance du titre et de la possession d’état :
    • I-              Lorsqu’il y a discordance entre titre et la possession d’état :    
    • Section 2 : Les règles communes à la contestation de la filiation
    • Section 3 : Les actions spécifiques en contestation de la filiation
    • I-              L’action en contestation de la filiation dévolue au ministère public :   
    • II-             L’action en  contestation de la filiation fondée sur la possession d’état :

    Chapitre 3 : L’action à des fins de subsides

    • Section 1 : Les conditions de l’action
    • I-              Les parties à l’action :
    • II-             Le délai de l’action :  
    • Les preuves au soutien de l’action :
    • Section 2 : Les effets de l’action
    • Les conséquences patrimoniales de l’action à  fin de subsides 
    • I-              Les conséquences extra patrimoniales de l’action à fins de subsides :

    Titre II : La filiation par adoption :

    Chapitre 1 : L’adoption plénière

    • Section 1 : Les conditions de l’adoption plénière
    • I  / Les conditions relatives à l’adoptant :
    • II / Les conditions relatives à l’adopté :
    • III / Les conditions relatives au lien entre l’adoptant et l’adopté :
    • Section 2 : La procédure de l’adoption plénière
    • I / L’agrément :
    • II / Le placement de l’enfant en vue de l’adoption :
    • III / Le jugement d’adoption : 
    • Section 3 : Les effets de l’adoption plénière
    • I / La rupture totale avec la famille d’origine :
    • II / L’intégration de l’adopté dans sa famille adoptive :

    Chapitre 2 : L’adoption simple

    • Section 1 : Les conditions de l’adoption simple
    • I / Les conditions relatives à l’adoptant :
    • II / Les conditions relatives à l’adopté :
    • III / Les conditions relatives au rapport entre adoptant et adopté :
    • Section 2 : La procédure de l’adoption simple
    • Section 3 : Les effets de l’adoption simple
    • I / L’entrée de l’adopté simple dans la famille de l’adoptant :
    • A-    Les rapports entre l’adopté et l’adoptant
    • B-    Les rapports entre l’adopté et la famille de l’adoptant
    • II / Le maintien des liens de l’adopté avec sa famille d’origine :

    Titre III : La filiation par procréation médicalement assistée :

    Chapitre 1 : Les techniques de procréation artificielle

    • Section 1 : L’insémination artificielle
    • Section 2 : La fécondation in vitro
    • Section 3 : La technique du transfert d’embryons

    Chapitre 2 : Les réponses données à la PMA par le droit

    • Section 1 : Les conditions préalables à la PMA
    • I / Les conditions quant au couple :
    • II / Les conditions quant au consentement :
    • A-    Le double consentement du couple
    • B-    Le maintien du double consentement
    • C-    Révocation et caducité du consentement
    • III / Les règles particulières à certaines techniques :
    • A-    La fécondation in vitro
    • B-    L’accueil d’embryon
    • C-    Le don de gamètes : article L1244-1 CSP (spermatozoïdes ou ovocytes)
    • Section 2 : Les effets de la PMA

    Chapitre 3 : Les réponses données par le droit à la maternité de substitution

    • A-    La position jurisprudentielle
    • B-    L’interdiction légale
    • C-    Le clonage humain

    Sous-Partie II – Les conséquences de la filiation

    Titre I : Les rapports extra -patrimoniaux  entre les parents et les enfants :

    Chapitre 1 : L’autorité parentale

    • Section 1- L’attribution de l’autorité parentale

    • I-              Les père et mère, titulaires de l’autorité parentale :
    • A-    La dévolution de l’exercice de l’autorité parentale
    • 1.     Le principe : l’exercice  conjoint
    • 2.     L’exception : l’exercice unilatéral
    • B-    Les modalités d’exercice
    • 1.     L’exercice en commun de l’autorité parentale
    • 2.     L’exercice de l’autorité parentale par les parents séparés
    • II-             Les personnes « in loco parentum » :
    • Section 2- Les attributs de l’autorité parentale

    • I-              Droits et devoirs des parents :
    • A-    La résidence

    • B-    L’éducation

    • C-    La protection

    • Contrôle sur l’exercice de l’autorité parentale :

    Chapitre 2 : Le nom de famille

    • Section 1- L’attribution du nom à l’enfant
    • I-              Lorsque la filiation est établie simultanément à l’égard des deux parents :
    • Si la filiation n’a pas été établie simultanément avec les deux parents :
    • II-             La filiation adoptive :
    • III-            Hypothèse supprimée par l’ordonnance de 2005 :
    • Section 2- Les modifications du nom de l’enfant

    Titre II : Les rapports patrimoniaux  entre les parents et les enfants :

    Chapitre 1 : La gestion du patrimoine du mineur

    • Section 1- Les différents cas de figure
    • I-              L’administration légale :
    • II-             La jouissance légale :
    • Section 2- Les droits et devoirs du représentant légal du mineur

    • I-              L’administration légale :
    • II-             La jouissance légale :

    Chapitre 2 : La contribution aux frais d’éducation et d’entretien des enfants

    • Section 1- Le principe  de la contribution aux frais d’éducation et d’entretien des enfants
    • L’objet de l’obligation d’entretien 
    • I-              Durée de l’obligation d’entretien : 
    • Section 2-Les modalités du paiement de la contribution aux frais d’éducation et d’entretien des enfants
    • I-              Les modalités de paiement :
    • II-             Les débiteurs de l’obligation :

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     Titre préliminaire : Les règles générales relatives à la filiation

     Historique :

    Sous l’Ancien Droit, et en 1804, 2 types de filiation étaient déjà réunis dans la présentation. Mais le Code civil accordait sa préférence à la famille légitime. L’enfant légitime a toujours été avantagé par rapport à l’enfant naturel, sous l’influence de la religion chrétienne et des mœurs de l’époque. Quelques textes ont amélioré le sort des enfants naturels au XIX° siècle mais l’inégalité entre les filiations demeurait.

    -    La loi de 1912 va permettre la recherche en paternité naturelle.

    -    La loi de 1955 ouvre une action alimentaire aux enfants adultérins et incestueux : action à fins de subsides.

     Ce principe de hiérarchie des filiations a été remis en cause par la réforme de 1972 qui se définit de 2 façons :

    -    Par la volonté d’instituer l’égalité entre les filiations. Bien que l’égalité entre la famille.

    -    Légitime et la famille naturelle ne puisse pas être réalisée car il manque un élément, le mariage des parents, le législateur a adopté un certain nombre de règles afin de réaliser un rapprochement entre les 2 qui figurent aux articles 311 à 311-13 du Code civil.

    -    Par la volonté de rechercher la vérité, que ce soit la vérité biologique ou la vérité sociologique. Entre ces deux vérités, le législateur de 1972 a plutôt tendance à privilégier la vérité biologique.

     La loi du 8 janvier 1993 a eu pour but d’améliorer la protection des droits de l’enfant et a pris en compte les progrès de la science. Grâce aux analyses biologiques, on peut déterminer qui est le père d’un enfant. Du coup, elle a supprimé les « cas d’ouverture » de l’action en recherche de paternité, simplifié la preuve de la maternité et réglé le sort des enfants conçus grâce à une assistance médicale.

    La loi du 29 juillet 1994 dite « loi bioéthique » statue sur le respect du corps humain, le don des éléments et produits du corps, l’assistance médicale à la procréation et le diagnostic prénatal, ce qui a des incidences sur le droit de la filiation.  

     La loi du 5 juillet 1996 en matière d’adoption.

    En matière de filiation, un bouleversement important est apparu avec la loi du 3 décembre 2001. La loi du 3 décembre 2001 sur les droits du conjoint survivant et les droits de l’enfant adultérin a tiré les conséquences de la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme dans l’affaire Mazureck du 1er février 2000, en abrogeant l’ensemble des articles du Code civil qui établissent une discrimination successorale à l’encontre de l’enfant naturel adultérin. Désormais, sa part successorale et sa réserve sont identiques à celle des autres enfants du défunt. Il peut recevoir des libéralités en plus de sa part héréditaire. Sa quotité n’est plus réduite en présence du conjoint survivant. Il peut demander la conversion de l’usufruit du conjoint en une rente viagère.

     (Il faut noter qu’en conséquence, la créance alimentaire dont il bénéficiait contre la succession afin de tempérer la discrimination dont il faisait l’objet est supprimée).

    L’article 1527 du Code civil a été modifié afin d’ouvrir l’action en retranchement à l’ensemble des enfants qui ne sont pas issus du mariage  dissous par décès. Cette action n’était ouverte qu’aux enfants issus « d’un précédent mariage », excluant ainsi les enfants naturels et les enfants adultérins.

    Cette action tend à protéger la réserve des enfants qui ne sont pas appelés à succéder au conjoint survivant en demandant que les avantages matrimoniaux accordés par le défunt à ce dernier soient considérés comme des libéralités susceptibles d’être réduites.

    Sur cette question, l’arrêt du 22 décembre 2004 CEDH MERGER et CROS contre France et l’arrêt du 21 juillet 2011 CEDH FABRIS contre France.   

    La loi du 22 janvier 2002 sur l’accès aux origines. 

    La loi du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale vient compléter et parachever l’œuvre commencée en 1987 et en 1993 visant  à instaurer définitivement et complètement les principes fondamentaux de coparentalité et d’égalité des parents comme des enfants dans les relations familiales. L’apport essentiel de la loi du 4 mars 2002 réside sans aucun doute dans la suppression de la distinction entre enfant légitime et enfant naturel en matière d’autorité parentale. Celle-ci est désormais envisagée comme une conséquence de la parenté et non comme un effet particulier de telle ou telle filiation. Le principe selon lequel il est de l’intérêt de l’enfant d’être élevé par ses 2 parents même lorsque ceux-ci sont séparés est mis en avant, c’est pour cela qu’il n’y a plus qu’un seul régime d’autorité parentale que les parents soient mariés ou non. Dès lors, on ne parle plus d’enfant légitime ou d’enfant naturel dans l’autorité parentale. Cette loi a eu pour objectif d’harmoniser les conditions d’exercice de l’autorité parentale quelle que soit la situation juridique des parents en regroupant dans un seul chapitre l’ensemble des règles relatives à l’autorité parentale, aux articles 371 et suivants du Code civil. L’autorité parentale s’analyse comme un ensemble de droits- fonctions (article 371-1). (Les articles 286 et suivants et 256 et suivants relatifs à l’autorité parentale après le divorce ou la séparation de corps des parents sont supprimés).

    L’autorité parentale est désormais conçue comme «  un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant ».

    L’article 310 du Code civil, pose le principe de l’égalité de droits et de devoirs pour tous les enfants dont la filiation est légalement établie dans leurs rapports avec leurs père et mère et vis-à-vis de la famille de chacun d’eux.

    La loi du 4 mars 2002 relative au nom de famille crée un mécanisme commun pour les filiations légitimes et naturelles en introduisant de nouvelles règles de dévolution du nom de famille. Elle a été complétée par une loi du 18 juin 2003 et son application a été retardée au 1° janvier 2005.

    En matière de filiation, l’ordonnance du 4 juillet 2005 introduit à l’article 310-1 et suivants du Code civil une réforme de la filiation inspirée par le souci majeur de parfaire l’égalité entre enfants, de promouvoir à travers leur engagement la responsabilité des père et mère et d’assurer la stabilité du lien de filiation.

    Désormais, le statut des enfants ne dépendra plus des conditions de leur naissance. Que les parents soient mariés ou non, qu’ils vivent ensemble ou séparément, que l’un ou l’autre soit marié avec un tiers sera sans incidence. Dès lors que la filiation est établie, les enfants bénéficieront tous de la plénitude de leurs droits. (Il n’y a désormais plus d’enfant adultérin, légitime ou naturel). L’ordonnance y parvient en uniformisant les modalités mêmes d’établissement et des systèmes de preuve de ce lien juridique qu’est la filiation. La mention du nom de la mère dans l’acte de naissance de l’enfant suffira à établir la filiation maternelle hors mariage comme elle le permet déjà pour les enfants nés d’une femme mariée.

    La filiation paternelle continuera à reposer sur l’engagement du père qui selon les situations se traduira à travers le mariage et la présomption de paternité ou la reconnaissance.

    L’ordonnance de 2005 non seulement vient parachever l’égalité des filiations mais prolonge également la loi du 3 janvier 1972 en faisant prévaloir la vérité biologique sur la vérité sociologique aussi longtemps que l’intérêt de l’enfant le commande. (Dans l’hypothèse où la vérité biologique ne coïncide pas avec la réalité vécue par l’enfant, l’intérêt de ce dernier peut nécessiter que le silence soit gardé sur sa filiation biologique). Les dispositions communes à l’établissement des filiations légitime et naturelle figurant  aux articles 311 et 311-18 du Code civil sont largement maintenues : règles communes en matière de preuve : présomptions relatives à la date de la conception, à la paternité du mari. Il en est de même pour les règles relatives à la caractérisation de la possession d’état et de celles générales quant aux actions relatives à la filiation. Le délai de prescription est porté à 10 ans sauf d’autres délais spécifiques. Les principes relatifs à la résolution des conflits de filiation se fondent sur le choix de la filiation la plus vraisemblable, à défaut la possession d’état. Pour ce qui est de l’établissement et de la contestation de la filiation, les règles ont fondamentalement changé puisque la ligne de partage n’est plus la filiation légitime/ la filiation naturelle. Le nouveau droit issu de l’Ordonnance de 2005 est entré en application le 1° juillet 2006.

    Idées force : moderniser et simplifier le droit antérieur.

    La loi du 16 janvier 2009 a ratifié l’ordonnance de 2005 tout en apportant des modifications à celle-ci.                                                                                                                                                    Loi du 28 mars 2011 Modernisation des professions judiciaires ou juridiques  et de certaines professions réglementées (modifiant les articles 71,72 et 317 actes de notoriété).                                Loi du 17 mai 2011 Simplification et amélioration de la qualité du droit (article 328 et 329 du Code civil).                                                                                                                                                  Loi du 7 juillet 2011 Loi bioéthique (article 16-14 ; sous article 311-20).                                                 Loi du 13 décembre 2011 Loi relative à la répartition des contentieux et allègement de certaines procédures juridictionnelles (articles 317, 361, 365, 370-2 et 372, 373-2-13 du Code civil).                                                                                                                                                              Loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux personnes de même sexe a touché au droit de la filiation. Aux articles 311-21 et 311-32 : incidences quant au nom ; aux articles 345-1, 353-2, 357, 357-1 pour l’adoption plénière, 360, 361, 363 pour l’adoption simple, 371-1 et 371-4 quant à l’autorité parentale.

     Chapitre 1 : Les données biologiques

     Section I- La distinction entre maternité et la paternité

     Si le droit a supprimé la distinction entre les enfants selon le lien unissant ses auteurs, l’Ordonnance de 2005 maintient celle qui sépare la paternité de la maternité à la fois pour des raisons biologiques. (Cela tient au fait que la paternité conduit seulement à une transmission génétique alors que la maternité comporte deux aspects, la transmission de gènes mais aussi la gestation et l’accouchement) et sociologiques (Cela tient au fait que maternité et  paternité renvoient à des symboles différents en terme d’autorité, d’éducation, de rapports affectifs, de transmission morale…)

    Un enfant a une double parenté paternelle et maternelle qu’il faut établir : il est indispensable de prouver cette procréation. La procréation ne devient filiation que si elle est légalement établie, c'est-à-dire prouvée conformément à la loi.

    Mais la preuve de la paternité ou de la maternité n’est pas également facile.

     

    I-             La maternité :

    Elle est plus facile à appréhender car visible par le fait même de l’accouchement qui n’est pas secret. La preuve de la maternité découle naturellement de la preuve de l’accouchement. D’où la maxime : « Mater semper certa est ». Cet adage signifie que dans l’ordre de la preuve, la maternité est certaine. Le droit français désigne comme la mère, celle qui accouche. Le fait physique de l’accouchement désigne avec certitude la mère et le fait physique de la grossesse en amont aussi. Cela ne veut pas dire néanmoins que toutes les femmes sont obligées d’être mères. En effet, le droit reconnaît à la mère la possibilité d’accoucher sous X, c'est-à-dire de façon anonyme afin que le lien biologique qui la relie à l’enfant ne soit pas établi.

    La loi du 22 janvier 2002 relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’Etat tend à améliorer la situation des enfants nés sous X en facilitant la recherche de leurs origines biologiques par la mise en place d’un Conseil national de l’accès aux origines personnelles. La loi ne remet toutefois pas en question le droit des parents biologiques à préserver le secret de leur identité et à ne délivrer aucun renseignement les concernant s’ils le souhaitent.

     La Cour européenne des droits de l’homme saisie par Pascale Odièvre par une décision du 13 février 2003 a estimé que la loi de 2002 n’allait pas à l’encontre du respect de la vie privée de l’enfant dans la mesure où il permet l’accès à des informations non identifiantes sur sa mère et sa famille biologique permettant d’établir quelques racines de son histoire dans le respect de la préservation des intérêts des tiers.

    Affaire Benjamin : effet de la reconnaissance prénatale du père, la mère accouchant sous X.

    La loi de 2009 a supprimé la fin de non-recevoir liée à l’accouchement sous X qui était un obstacle à toute action en recherche de maternité.

    JURISPRUDENCE divergente relative à la volonté des grands-parents d’établir un lien de filiation avec un enfant né sous X. Décision du TGI d’Angers Octobre 2009 accepte (la mère qui a accouché sous X avait fait  venir ses parents à la maternité) alors qu’un arrêt de la Cour de Cassation du 8 juillet 2009 refuse ce droit aux grands-parents. Conseil Constitutionnel 16 mai 2012 : N° 2012-248 QPC.

    Saisine du Conseil Constitutionnel, au motif que les dispositions attaquées heurtent 2 principes à valeur constitutionnelle : le droit au respect de la vie privée et le droit de mener une vie familiale normale. Pour le Conseil Constitutionnel, le droit pour une future mère de demander l’anonymat répond à un autre objectif de valeur constitutionnelle qu’est la protection de la santé de l’enfant à naître. Quant au grief portant sur le droit de mener une vie familiale normale, il a été jugé que la loi du 22 janvier a aménagé dans la mesure du possible, par des mesures appropriées l’accès de l’enfant à ses origines personnelles en confiant au Conseil National pour l’accès aux origines personnelles la tâche de rechercher la mère de naissance, à la requête de l’enfant et de recueillir le cas échéant le consentement de celle-ci à ce que son identité soit recueillie soit révélée ou dans l’hypothèse où elle est décédée, de vérifier qu’elle n’a pas exprimé de volonté contraire lors d’une précédente demande.

    Arrêt du Conseil d’Etat du 17 octobre 2012 : la responsabilité du département a été retenue pour non-respect du secret de l’adoption. Une obligation de résultat quant à l’accouchement anonyme et à l’adoption retenue.

     

    II-            La paternité :

    La paternité est moins visible. Elle ne peut s’induire de l’accouchement, il faut donc remonter à la conception. Lorsqu’il s’agit de prouver la procréation naturelle, il faut tour à tour établir la maternité dont la preuve résulte de l’accouchement et la paternité.

     

    Section II - Les modes d’établissement de la filiation

     L’Ordonnance distingue avec rigueur les modes d’établissement et les modes de preuve de la filiation.

    L’article 310-1 du Code Civil met en place 4 modes d’établissement légal de filiation :

    -    L’établissement « par l’effet de la loi » : vise la présomption de paternité du mari de la mère (article 312 et suivants) et la désignation de la mère dans l’acte de naissance de l’enfant (article 311-25 du Code Civil).

    -    L’établissement par « reconnaissance volontaire » (plus de reconnaissance implicite ou présumée possible). (Article 316).

    -    L’établissement par la « possession d’état constatée par un acte de notoriété (confusion entre acte et preuve). (Article 317).

    -    L’établissement par « jugement » : l’article 310-1 du Code civil vise à la fois l’action en recherche de maternité (article 326), l’action en recherche de paternité (article 327), l’action en rétablissement de la présomption de paternité du mari de la mère (article 329) ne recherchant que la seule vérité biologique. A côté de ces 3 actions, il y a aussi l’action en constatation de la possession d’état (article 330).

     

    Section III - Les modes de preuve de la filiation

     L’article 310-3 prévoit différents modes de preuve de la filiation :

    -    La preuve « par l’acte de naissance » : titre (concerne la filiation maternelle établie par désignation de la mère dans l’acte de naissance : article 311-25 et l’établissement de la filiation paternelle par le jeu de la présomption de paternité du mari de la mère).  

    -    La preuve « par l’acte de reconnaissance » constitutif d’un second type de titre au sens des articles 333 et suivants.

    -    La preuve par « l’acte de notoriété », s’agissant d’une possession d’état.

    -    La preuve par tous moyens s’agissant de l’établissement ou de la contestation judiciaire de la filiation (article 310-3 alinéa 2).

    L’ordonnance dissocie bien les modes d’établissement et les modes de preuve de la filiation, la possession d’état se situant à la fois dans les deux. Pour faciliter la preuve de la filiation, on a en principe, recours à des présomptions et plus exceptionnellement, on recherchera la vérité biologique par des preuves médicales.

     I-             La preuve par le jeu de présomptions :

    Définition : l’article 1349 du Code civil :   « ce sont des conséquences que la loi ou le magistrat tire d’un fait connu à un fait inconnu».

    Juridiquement, la détermination du père dépend des conditions de la conception, plus exactement du moment de la conception et non pas de la naissance. En conséquence, la filiation de l’enfant dépend de la période de conception.                   (Exemple : si l’enfant a été conçu après le divorce de sa mère, il sera présumé être un enfant naturel ; s’il a été conçu pendant le mariage, il sera en principe un enfant légitime).

    Toutefois la conception est un fait essentiellement intime et secret. Toute preuve directe en est donc exclue, qu’il s’agisse de désigner l’auteur comme de prouver la date. La preuve classique se fait alors par présomption. Les présomptions sont utiles lorsqu’il est difficile de faire la preuve d’un fait alors qu’en en prouvant un autre, qu’en partant d’un second fait, il est possible de présumer l’existence de ce premier fait. C’est un raisonnement par induction. Ici : On part d’un fait connu (la naissance) pour présumer un fait inconnu qui est la conception.

    Deux présomptions légales sont là pour nous aider :

    -    L’une concerne la période légale de conception

    -    L’autre la date de façon plus précise

    Ces présomptions dispensent donc de la preuve directe et permettent d’apporter une autre preuve plus facile. Ces 2 présomptions sont établies par l’article 311 du Code civil.

    A-   La période légale de conception

    1.    La définition de la présomption

     Cette première présomption ne permet pas de déterminer une date précise mais seulement une période. Cette « période légale de conception » est une période de 121 jours dans laquelle la conception se situe. Article 311 alinéa 1 : « La loi présume que l’enfant a été conçu pendant la période qui s’étend du 300° au 180° jour inclusivement avant la date de la naissance ». Il faut donc prendre la date de naissance comme point de départ et compter à rebours pour déterminer la période de conception. L’enfant est censé être conçu pendant cette période, c’est la période légale de conception. Une grossesse est présumée durer au minimum 180 jours, au maximum 300 jours.  Période suffisamment large pour envisager des situations extrêmes. (En Allemagne, 302 jours, en droit néerlandais, 306 jours). Exemple : cela avait un intérêt avant la réforme car si un enfant était conçu dans ces délais, que ses parents étaient mariés au moment de la conception, il était légitime. En vertu de cette présomption, tout enfant né 180 jours après le mariage de ses parents ou bien dans les 300 jours après leur divorce est donc présumé avoir été conçu pendant le mariage.

     2.    La force probante de la présomption

     Avant 1972, la preuve contraire n’était pas admise. La présomption était irréfragable. Depuis 1972, l’article 311 alinéas 3 du Code civil précise qu’il s’agit d’une présomption simple. En conséquence, il est possible de démontrer par exemple qu’une grossesse a duré moins de 180 jours ou plus de 300 jours.

     

    B-   Seconde présomption : la date précise de la conception

     Cette seconde présomption va permettre à l’intérieur de la période, de déterminer la date précise de la conception.

    1.    Définition de la présomption

     L’article 311 alinéas 2 du Code civil pose cette présomption dite « omni meliore momento » : « La conception est présumée avoir lieu à un moment quelconque de cette période, suivant ce qui est demandé dans l’intérêt de l’enfant ». Cette présomption est originale car elle est variable. Dans chaque cas, lorsqu’il y a doute ou incertitude, on choisira à un moment probable de la conception, celui le plus favorable à l’enfant. Cette présomption est une création jurisprudentielle qui repose uniquement sur l’intérêt de l’enfant. Elle a été introduite à l’alinéa 2 de l’article 311 par la loi de 1972, confirmant ainsi, notamment la jurisprudence issue des Chambres Réunies de la Cour de cassation du 8 mars 1939 (affaire Heranval). Par cet arrêt, on a décidé qu’il fallait considérer dans l’intérêt de l’enfant que sa conception avait eu lieu antérieurement à l’accident (enfant né 243 jours après la célébration du mariage).  

     2.    La force probante de la présomption

     L’article 311 alinéas 3 du Code civil estime qu’il s’agit d’une présomption simple. Le législateur de 1972 a en effet estimé que les 2 présomptions (durée de la gestation, omni meliore momento) n’étaient pas des présomptions irréfragables contrairement à ce qu’une partie de la jurisprudence et de la doctrine considérait. Il se justifiait par le souci de faire prévaloir la vérité des filiations. En effet, il est toujours possible de rapporter la preuve contraire. (La possibilité de preuve contraire est possible, par expertise médicale, clichés d’échographie, témoignages ou indices…). L’examen médical sera pratiqué soit pendant la grossesse de la mère soit pendant les premiers mois de la vie de l’enfant. La charge de la preuve incombe à celui qui voudrait l’invoquer contre la mère ou l’enfant.

     

    II-            La preuve par des modes médicaux :

     Le juge saisi d’une affaire de filiation peut ordonner même d’office toute mesure d’instruction qu’il juge utile : expertises sanguines, expertise génétiques : article 16-11 du Code Civil.

     

    A-   L’analyse des sangs

     Cette technique permettait de savoir si un homme n’était pas le père (rapport d’une preuve négative).Maintenant, on peut établir à 99% qu’un homme est bien le père (rapport d’une preuve positive).

     

    B-   L’empreinte génétique

     Les tests ADN se pratiquent sur la peau, cheveux, sang séché… C’est une nouvelle méthode qui permet de fournir des renseignements avec une certitude totale.                 Les articles 16-10 et suivants limitent cependant les conditions au recours à cette technique. Cela n’est possible que dans le cadre d’une action en justice (tendant à l’établissement ou la contestation d’un lien de filiation, à l’obtention ou la suppression de subsides), après avoir obtenu de l’intéressé, un consentement exprès et préalable. Si c’est le cas,  l’étude est accomplie par certains experts agréés à cet effet par décret. En effet, ces techniques biologiques sont un risque pour la paix des ménages et des familles ainsi que pour la liberté des individus.                                               S’il est vivant, l’intéressé peut-il toujours refuser ?

    A priori, une personne vivante ne peut être contrainte mais son refus peut être interprété par le juge comme un aveu (arrêt de la première chambre civile de la Cour de Cassation du 6 mars 1996).

    Principe : Depuis un arrêt du 28 mars 2000 de la Cour de cassation, l’expertise biologique est de droit en matière de filiation sauf s’il existe un motif légitime de ne pas y procéder. Si un des plaideurs demande une expertise génétique, le juge doit y faire droit.

    Cette solution est réaffirmée par un arrêt du 8 janvier 2002 dans le cadre d’une action en recherche de paternité naturelle.                                                                                      Arrêt du 24 septembre 2002 : la Cour de cassation a rendu son premier arrêt sur la question du motif légitime à ne pas procéder à une expertise en matière de filiation. En l’espèce, les présomptions et indices graves relevés par les juges du fond étaient suffisants en eux-mêmes pour établir la paternité. Il existe 3 exceptions : quand l’existence d’une expertise antérieure paraissant suffisante : superfétatoire ; caractère dilatoire ; quand elle n’est faite que pour nuire à l’autre : vexatoire.

     S’il est mort, se pose la délicate question des prélèvements sur cadavre.

    La première chambre civile de la Cour de cassation, par un arrêt du 22 avril 1975 : les juges avaient admis que le prélèvement du sang pouvait avoir lieu sur un cadavre.                L’affaire Yves Montand pose la question d’une étude des empreintes génétiques sur un cadavre. Le TGI de Paris fait droit à l’action en recherche de paternité naturelle engagée par la mère au nom de sa fille Aurore, action intentée 3 ans après le décès d’Yves Montand (témoignages de relations intimes, refus de se prêter à des analyses sanguines, ressemblance physique avec Aurore). La cour d’appel de Paris, par un arrêt du 4 juillet 1996, a ordonné l’expertise sanguine sur la sœur d’Yves Montand, son fils Valentin, Aurore et sa mère. Les experts ont conclu à une probabilité de paternité de 0,1% et décidé que seule une expertise génétique pouvait exclure totalement la paternité de Montand. Par un arrêt du 6 novembre 1997, la Cour de Cassation a fait droit à la demande d’une analyse génétique et a permis l’exhumation du corps afin de prélever un échantillon d’ADN. Afin de contourner l’article 16-11 alinéa 2 qui suppose le consentement de l’intéressé, les juges énoncent que « dans une situation où celui-ci est décédé depuis 6 ans, si ses ayants- droits ont fait connaître qu’ils ne s’opposaient pas à une analyse génétique après exhumation de leur auteur dans la mesure où elle est estimée nécessaire, le juge peut ordonner un tel complément d’expertise ». Selon les juges, l’article 16-11 alinéa 2 est inapplicable puisque la condition est impossible. Les juges ont donc permis l’exhumation du corps le 11mars 1998 afin de prélever un échantillon d’ADN, mais le résultat s’est révélé être négatif.

    Arrêt de la Cour d’appel d’Aix en Provence du 8 février 1996. « L’identification par ses empreintes génétiques d’une personne qui est décédée sans y avoir jamais expressément consenti de son vivant ne saurait être soumise aux dispositions de l’article 16-11 alinéa 2 du Code civil relative au consentement. En effet, que dans un tel cas, l’obligation de recueillir le consentement du défunt constituerait une condition impossible ». Ce raisonnement est désormais combattu par la loi du 6 août 2004 : l’article 16-11 alinéas 2 du Code Civil prohibe l’identification génétique d’une personne décédée, sous réserve d’un accord exprès manifesté par celle-ci de son vivant. La Cour de Cassation a cependant pu préciser que ce texte n’est pas applicable à la simple communication d’éléments biologiques recueillis en France, dans le cadre d’une action en établissement de la filiation engagée devant une juridiction étrangère (première chambre civile le 4 juin 2007, pourvoi, N° 04-15080).

     

     Chapitre 2 : Les données sociologiques et la possession d’état

     La possession d’état d’enfant joue un rôle fondamental en matière de filiation.

     Section I - La possession d’état

     La notion de possession d’état doit d’abord être définie avant d’en déterminer les éléments constitutifs et d’en expliquer la convergence des éléments et d’en examiner la continuité.

     I-             Définition de la possession d’état :

     La possession d’état d’enfant est une accumulation de faits qui fait présumer l’existence d’un lien de filiation. La possession d’état est le fait d’être concrètement dans la situation correspondant à cet état, ici : la filiation. En matière de filiation, ce n’est pas l’enfant qui se crée lui-même une possession d’état mais ceux qui se comportent comme ses parents. En conséquence, il peut être apporté à la possession d’état un crédit tout particulier. Ce n’est pas la vérité biologique mais la vérité sociologique, c’est l’apparence qui l’emporte. Ce sont des liens affectifs tissés entre l’enfant et ceux qui se comportent comme ses parents.

     II-            Les éléments constitutifs de la possession d’état :

     Elle est définie à l’article 311-1 du Code civil : « La possession d’état s’établit par une réunion suffisante de faits qui révèlent le lien de filiation et de parenté entre un individu et la famille à laquelle il est dit appartenir ». L’article 311-1 alinéa 2 précise parmi les éléments qui constituent la possession d’état ceux qui traditionnellement sont pris en compte : le nomen, le tractatus et la fama.

     

    A-   Le tractatus

     Avec l’Ordonnance du 4 juillet 2005, c’est cet élément qui est désormais envisagé en premier. 1° élément : C’est le fait que l’enfant soit traité par ses prétendus parents comme leur enfant et que celui-ci les considère comme ses parents. Article 311-1 alinéa 2 (1°) et (2°) : cette disposition implique que les prétendus parents aient en cette qualité pourvue à l’éducation, à l’entretien et à l’établissement de l’enfant (échange de correspondance, prise de photographies...). S’il est traité comme leur enfant et si l’enfant les considère comme ses parents, l’élément est constitué. Si l’enfant les rejetait, cela pourrait faire obstacle à la possession d’état (Cour de Cassation Poitiers le 30 décembre 1992). Cet élément peut exister même si les parents ne vivent pas ensemble car ils peuvent néanmoins pourvoir à l’éducation de l’enfant ensemble. Il ressort de cet arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 3 mars 1992 (D. 1993, 133, note J. Massip) que la possession d’état peut exister même s’il y absence de vie commune entre les parents.

     B-   La fama ou réputation

     C’est la situation de l’enfant aux yeux de la société, comme il est reconnu par la société, l’entourage et la famille, les voisins… Article 311-1 alinéa 2 (3°) et (4°). Il s’agit de la croyance et de l’adhésion du milieu social. Cela implique que l’enfant soit considéré par les tiers (entourage, amis, voisins, autorité publique) comme l’enfant de ces personnes supposées être ses parents.

     C-   Le nomen

     C’est le nom effectivement porté par l’enfant. Il peut naturellement constituer un signe d’appartenance à la famille dont il se prétend issu.                                                             Il découlait normalement de la filiation invoquée :

    -    Quand il a la possession d’état d’enfant légitime : il porte le nom du mari.

    -    Quand il a la possession d’état d’enfant : il porte le nom du prétendu parent.

     Le caractère insuffisamment probant du nom justifie que cet élément de la possession d’état ne soit désormais plus envisagé en premier lieu par la loi mais au contraire en dernier lieu (article 311-1 alinéa 2 du Code Civil).

     Il existe plusieurs situations :

    -    Si les trois éléments existent et convergent : la possession d’état est établie.

    -    Si les trois éléments existent mais ne suffisent pas, le juge peut néanmoins estimer qu’ils ne sont pas suffisamment significatifs ; cela relève de l’appréciation souveraine des juges.

    -    S’il existe 4 ou 5 éléments, cela veut dire que le juge prend d’autres éléments en renfort.

    -    A l’inverse, il se peut aussi que 2 éléments suffisent. L’essentiel est qu’il y en ait au moins 2 et qu’ils soient significatifs au regard de la filiation, comme l’article 311-1 l’exige : « une réunion suffisante de faits ».

     III-           Les qualités de la possession d’état :

     L’article 311-2 du Code Civil nouveau précise que la possession d’état d’enfant doit être continue mais également paisible, publique et non équivoque pour produire des effets de droit. Reprenant les qualités de continuité (article 311-1 alinéa 3 ancien) et les autres qualités exigées en doctrine et en jurisprudence malgré le silence des textes issus de la loi de 1972, ces qualités sont désormais explicitement requises depuis l’Ordonnance de 2005.

    àLa possession d’état doit être continue, aux termes de l’article 311-2.

    Les éléments de fait indiquant le rapport de filiation doivent être habituels, suffisamment pour correspondre à une situation normale.

    La possession d’état suppose une situation durable mais cette exigence soulève régulièrement des difficultés. L’appréciation dépend du contexte : ex : activité professionnelle, milieu social…

    La JURISPRUDENCE a été amenée à préciser :

    -    La continuité n’implique pas une communauté de vie ou des relations constantes : il suffit qu’il y ait des relations régulières entre l’enfant et ses parents (3 mars 1992).

    -    Si la possession d’état a existé un certain temps puis s’est interrompue volontairement ou involontairement (parent absent). Certains auteurs estiment que si à un moment quelconque une possession d’état non contredite a existé, celle-ci demeure efficace même si elle a cessé. C’est au juge d’apprécier si les éléments ont suffisamment duré pour que la possession d’état puisse être prise en compte.

    -    La possession d’état n’a peut-être pas eu le temps de se constituer, parce que l’enfant voire le père naturel est décédé. Certains arrêts ont admis l’existence d’une possession d’état « prénatale » (si pendant la grossesse, les parents avaient eu l’intention d’élever leur enfant…)

    L’article 317 alinéas 2 consacre désormais cette solution. (Arrêt de la première chambre civile de la Cour de Cassation du 4 mai 1994 ; 14 fév. 2006).

    Arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 6 Mars 1996 : les juges du fond apprécient les éléments de la possession d’état et estiment qu’il n’est pas nécessaire que les éléments réunis soient tous marqués du signe de la continuité.

     

    -- La possession d’état doit de plus être publique, paisible et non- équivoque.

    La notion de publicité est déjà contenue dans la notion même de possession d’état à travers notamment la renommée. Paisible : cela exclut toute contrainte (familiale notamment) et la fraude. Les seuls vices qui peuvent entacher la possession d’état sont la violence (exemple : l’enlèvement d’enfant par l’amant de la mère).                                                                                        Non équivoque : ne comportant pas d’éléments contradictoires ou propres à susciter un doute dans l’esprit des observateurs (succession de possession d’état différentes, existence d’une possession d’état concurrente : doute).                                                                                                Lorsque plusieurs hommes ont apporté une possession d’état à un enfant, celle-ci peut être entachée d’équivoque, elle est alors inefficace ou alors la dernière possession en date est préférée afin de privilégier la filiation vécue au quotidien par l’enfant (elle correspond rarement à la réalité biologique, mais pas toujours, elle est parfois celle d’origine !)                                                                                                          

    Depuis la réforme de l’Ordonnance du 4 juillet 2005 : elle a tenté de mieux encadrer la possession d’état afin d’améliorer la sécurité juridique. Les modifications n’ont guère porté sur la définition même de la possession d’état dans ses éléments constitutifs et qualités. Elles ont porté sur la preuve de la possession d’état et son effet de filiation.

     

    Section II - La preuve de la possession d’état

     En tant que fait juridique, la possession d’état peut se prouver par tous moyens, notamment par les témoignages de la famille ou encore par les correspondances révélant le lien de filiation. La preuve peut être contentieuse ou non- contentieuse. Désormais la possession d’état ne suffit plus à elle seule afin d’établir en droit le lien de filiation : il faut qu’elle ait été officiellement constatée :

    -    Que ce soit par une décision de justice rendue dans un cadre contentieux (article 330). Le juge vérifie alors l’existence de la possession d’état.

    -    « Par un acte de notoriété » délivré par le juge dans un cadre non contentieux (article 310-1 : le juge dresse alors un acte de notoriété sur la foi des déclarations des parties et témoins).

    L’essence de la possession d’état s’en trouve notablement modifiée, puisque l’aspect « factuel » décline au profit de l’aspect « formaliste ».

     

    I-             La preuve non contentieuse :

     La preuve non contentieuse se concrétise en dehors de tout procès, elle se fait par acte de notoriété. Conformément (à l’article 311-3 alinéa 1 du Code civil, issu de la loi de 1972) à l’article 317,  les parents ou l’enfant peuvent demander au juge d’instance) (juge des tutelles avant) que leur soit délivré…un acte de notoriété faisant foi de la possession d’état. L’article 71 exige les attestations de trois témoins.                                                                                                                       Mais le principe général suivant lequel le ministère public doit avoir communication des affaires relatives à la filiation (article 425 CODE DE PROCÉDURE CIVILE) n’est cependant pas applicable aux demandes d’actes de notoriété adressées au juge des tutelles (première chambre civile le 4 juillet 2007, pourvoi n°05-20204). C’est une décision de nature gracieuse qui ne préjuge pas au fond. C’est une présomption légale simple. Lorsque les éléments de la possession d’état ne lui semblent pas réunis, le juge peut faire recueillir d’office d’autres renseignements par toute personne de son choix (CODE DE PROCÉDURE CIVILE article 1157).  Le juge dressera l’acte de notoriété au vu des témoignages et éventuellement après enquête. Il peut refuser la délivrance de cet acte. La décision du juge est insusceptible de recours : article 72 du Code Civil. Ni l’acte de notoriété ni le refus de le délivrer ne sont sujets à recours. Cet acte de notoriété ne fait foi de la possession d’état que jusqu’à preuve contraire. Celle-ci pourra être contestée par la suite devant le Tribunal de Grande Instance. On entre alors dans le cadre de la procédure contentieuse. La délivrance de l’acte de notoriété ne peut être demandée que dans un délai de 5 ans à compter de la cessation de la possession d’état alléguée ou « à compter du décès du parent prétendu » (article 317 alinéas 3, dans sa rédaction du 16 janvier 2009), « y compris lorsque celui-ci est décédé avant la déclaration de naissance (Loi N° 2011-331 du 28 mars 2011).

     

    II-            La preuve contentieuse :

     C’est la preuve établie judiciairement, dans un procès. La preuve se fait par tous moyens légalement admissibles, puisque la possession est un fait, au travers d’actions.                                                                                                                                    

     Il en existe 2 types 

    -    L’action en constatation de la possession d’état : elle ne doit pas être confondue avec une autre action, l’action en contestation d’une possession d’état qui aurait été elle-même constatée par un acte de notoriété (article 335 : on avait 5 ans pour la contester, maintenant le délai est de 10 ans), le demandeur cherchant à détruire la possession d’état.

    La preuve est libre ; l’appréciation des juges souveraine (première chambre civile le 4 juillet 2007, pourvoi n°05-20204), l’expertise biologique dont l’objet est différent, n’est alors pas de droit : (première chambre civile le 6 décembre 2005 ; première chambre civile le 6 janvier 2004).

    -    L’action aux fins de constatation par jugement de la possession d’état d’enfant (article 330 du Code Civil). Cette action devant le TGI est ouverte pendant 10 ans (article 321du Code Civil) à toute personne justifiant d’un intérêt légitime, à compter de la cessation ou du décès du parent prétendu, dans sa rédaction du 16 janvier 2009.

    (JURISPRUDENCE antérieure : première chambre civile le 10 mars 1998 ; exemple : grands-parents naturels ou héritiers).                                                                                                                     (La preuve génétique sera plus souvent utilisée que la possession d’état dans le cadre contentieux !!!)

     

    Section III - Les effets de la possession d’état

     La possession d’état avait des rôles très divers en matière de filiation sous l’empire de la loi de 1972. Parfois elle venait en complément du titre de naissance et rendait ainsi la filiation incontestable. Elle permettait la légitimation post nuptial (article 331-1). Dans d’autres cas, la possession d’état avait une valeur en elle-même permettant soit d’établir soit de contester la filiation, ou de trancher un conflit de filiations.

     I-             Un effet probatoire :

    La possession d’état joue un rôle fondamental dans la preuve de la filiation de l’enfant. C’est d’abord une présomption (légale). C’est la vérité sociologique qui ressort de l’ensemble des faits connus constitutifs de la possession d’état qui va permettre d’induire un fait inconnu, la filiation de l’enfant. La présomption issue de la possession d’état fait présumer un rapport de filiation et de parenté. Son rôle est important lorsque le titre est insuffisant, vicié ou disparu.

    -    Lorsque la filiation est légitime, la preuve est rapportée par un titre, c’est l’acte de naissance (acte authentique). A défaut de titre, la possession d’état suffira. Article 320.

    -    Quand il y a filiation naturelle, en principe, il y a un titre constitué par l’acte de reconnaissance (acte authentique). A défaut de reconnaissance, la possession d’état pourra présumer le lien de filiation. Article 334-8.

     II-           Un effet créateur :

    Une possession d’état prolongée pendant 30 ans peut faire acquérir au possesseur une filiation qu’il n’avait pas. Article 311-7. Cela correspond au délai pendant lequel une action en contestation aurait pu être exercée.

     III-         Un effet de consolidation :

    -    La possession d’état consolide le titre s’il y en a un, acte de naissance ou de reconnaissance. Quand la possession d’état corrobore le titre, celui –ci est inattaquable. Pour la filiation naturelle, article 339 alinéa 3 (possession d’état de 10 ans). Pour la filiation légitime, articles 313 alinéa 2 et 322.

    -    A l’inverse, si la possession d’état ne confirme pas le titre, celui-ci devient beaucoup plus fragile.

    Il devient attaquable et peut alors être renversé par des actions en contestation d’état par exemple.

     IV-         Un effet d’exclusion :

     L’absence de possession d’état à l’égard du mari « dont le nom n’a pas été indiqué dans l’acte de naissance » écarte la présomption de paternité : Article 313-1 du Code civil. Il se peut en effet que la mère ne souhaite pas que son mari soit mentionné. L’acte désigne peut-être un autre homme que le mari (époux séparés de fait, enfant caché au mari…). Dans ces cas, si l’enfant n’a pas la possession d’état envers le mari de sa mère, la présomption de paternité est écartée, ce qui est logique car si son nom n’est pas indiqué, cela peut vouloir dire qu’il n’en est pas le père…                               L’Ordonnance du 4 Juillet 2005 a considérablement  restreint ce rôle. Les conflits de filiation ont disparu du fait du principe chronologique (article 320). La légitimation n’existant plus et l’acte de naissance suffisant à établir la filiation maternelle de l’enfant « hors » mariage (article 311-25) la possession d’état a perdu le rôle qu’elle jouait alors. Seule reste la possibilité pour la possession d’état de conforter une présomption de paternité affaiblie en fait soit en raison de la séparation légale des parents, soit de l’insuffisance de l’acte de naissance de l’enfant qui ne désigne pas le mari de la mère comme étant le père de l’enfant (article 313). L’article 314 nouveau prévoit que « si la présomption de paternité a été écartée en application de l’article 313, elle se trouve rétablie de plein droit si l’enfant a la possession d’état à l’égard du mari et s’il n’a pas une filiation paternelle déjà établie à l’égard d’un tiers.

     

     Chapitre 3 : Les règles communes aux actions relatives à la filiation

     Les actions relatives à la filiation sont définies par les articles 318 et suivants du Code civil. Elles visent à établir ou à contester une filiation. Des règles communes à ces différentes actions existent. Elles concernent la procédure (I) et les caractères (II) des différentes actions relatives à la filiation.

     

    Section I - La procédure

     La compétence, l’instance et le jugement sont des étapes à aborder de façon successive.

       I-               La compétence :

    Il faut d’abord envisager la compétence matérielle (A) puis la compétence territoriale (B).

     A-   La compétence matérielle

     -    L’article 318-1du Code civil nouveau (article 311-5) donne une compétence exclusive aux TGI pour connaître des actions relatives à la filiation, comme toutes les actions mettant en cause l’état des personnes. Ceci est logique en raison de la gravité de ces actions. (Exemple : le JAF doit nécessairement décliner sa compétence s’il est saisi à l’occasion d’une procédure de divorce d’une action en non- paternité par un ex-mari  pour échapper au paiement d’une pension alimentaire).

    -    L’article 317 du Code civil issu de la loi du 13 décembre 2011 (article 311-3) donne compétence désormais au juge d’instance (avant « des tutelles ») pour constater les possessions d’état, pour établir les actes de notoriété.

     B-   La compétence territoriale

    Le droit commun s’applique : le tribunal territorialement compétent est celui dans le ressort duquel le défendeur a son domicile (article 42 CODE DE PROCÉDURE CIVILE).

     

    II-           Le déroulement de l’instance :

    Particularités des instances relatives à la filiation :

    -    Une des parties peut être un enfant.

    Le mineur peut être soit demandeur à l’action (exemple : action en recherche de paternité) soit défendeur (exemple : action en contestation de paternité). Quand l’enfant est mineur, il sera représenté par son représentant légal ou son tuteur ad hoc quand il y a conflit d’intérêts entre lui et son représentant légal.

    -    Afin de protéger la vie privée des parties, l’audience aura lieu en Chambre du Conseil (article 1145 CODE DE PROCÉDURE CIVILE). Seul le prononcé de la décision se fait en public. La reproduction des débats dans la presse est interdite.

    -    Le ministère public peut avoir communication au préalable de toute affaire relative à la filiation car cela touche à l’état des personnes, cela intéresse l’ordre public (article 425-1 CODE DE PROCÉDURE CIVILE).

    -    Les pouvoirs du juge sont relativement étendus car en matière de recherche des preuves de la filiation, il pourra ordonner une expertise sanguine…même d’office.

     III-         Le jugement :

     -    Le jugement est rendu en audience publique.

    -    Article 324 du Code Civil : Il est opposable « erga omnes ». C’est à dire qu’il est opposable à tous, même à ceux qui n’y ont pas été parties. Cela va à l’encontre du principe de l’autorité relative de la chose jugée fixé par l’article 1351 du Code civil.  

    La loi permet ainsi aux tiers de faire tierce opposition (article 324 in fine) dans le délai de droit commun décennal  (article 321). Si le bien-fondé de la tierce opposition est en revanche reconnu, le jugement litigieux devient inopposable à celui qui a formé la tierce opposition. Cependant, la Cour de cassation a jugé qu’il conservait toute son autorité à l’égard des parties au premier procès (première chambre civil le 27 octobre 1981).

    -    Le jugement a un effet déclaratif car il constate une situation. Il peut avoir des effets rétroactifs. Il peut avoir des conséquences quant à l’autorité parentale, quant au nom de l’enfant….

     

    Section II - Les caractères des actions relatives à la filiation

     Les actions relatives à la filiation étant des actions relatives à l’état des personnes, sont ainsi  soumises aux mêmes règles d’intransmissibilité que l’action en divorce ou l’action en nullité. Aucune action n’est reçue quant à la filiation d’un enfant qui n’est pas né viable : article 318 du Code Civil.

     

    I-             Une action indisponible :

    D’après l’article 311-9 du Code Civil ancien devenu l’article 323, « les actions relatives à la filiation ne peuvent faire l’objet de renonciation ». Ceci implique que les actions relatives à la filiation ne peuvent faire l’objet de renonciation au sens strict mais encore de transaction ou de convention (article 1128 du Code Civil) ni même acquiescer au jugement. Par exemple, la mère d’un enfant ne peut par avance renoncer à engager une action en recherche de paternité. C’est le principe d’indisponibilité des actions sur l’état des personnes  qui s’oppose aux conventions dites de mère porteuse, conventions par lesquelles une femme s’engage à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance (Assemblée plénière le 31 mai 1991). Par contre, cette règle est écartée en cas de PMA : Article 311-19 et 311-20.

     

    II-            Une action transmissible :

     Ces règles nouvelles contrastent à l'évidence avec les dispositions de l'ancien article 311-8 du code civil, issu de la loi du 3 janvier 1972, qui fondait au contraire l'intransmissibilité de principe des actions relatives à la filiation en raison du caractère personnel de ce type d’action et du principe d’indisponibilité. Selon cet ancien texte, les héritiers ne pouvaient en effet exercer l'action relative à la filiation appartenant à leur auteur que dans le seul cas où ce dernier était décédé mineur ou encore dans les cinq ans après sa majorité ou son émancipation (article 311-8 alinéa 1). Nouveau principe de transmissibilité aux héritiers des actions relatives à la filiation (article 322 du Code Civil).

    -    Quand le titulaire de l’action est décédé « avant l’expiration du délai qui lui était imparti pour agir ». (L’ordonnance a supprimé la limite qui ne permettait d’agir que si l’enfant était décédé mineur ou dans les 5 ans de son émancipation ou de sa majorité).

    -    Quand l’action était déjà engagée par son titulaire, les héritiers pourront la poursuivre sauf s’il y a eu désistement ou péremption d’instance (alinéa 2).

     

    III-           Une action prescriptible :

    Avant la réforme de 1972, les actions étaient  imprescriptibles car il y avait indisponibilité de la personne. Article 311-7 du Code Civil ancien, devenu l’article 321. « Sauf lorsqu’elles sont enfermées dans un délai plus court, les actions relatives à la filiation se prescrivent par le délai de droit commun de 10 ans ».

     La prescription court :

    -    Soit du jour où l’individu a été privé de son état pour les actions en réclamation d’état.

    -    Soit du jour où il est entré en possession de son état pour les actions en possession d’état.

     Après expiration de ce délai, les situations (possession d’état) pourront se consolider. Dans des hypothèses prévues par la loi, des actions sont soumises à des délais différents. A l’égard de l’enfant, ce délai est suspendu pendant sa minorité (art. 321)

     

    Section III - Le principe chronologique général en matière de filiation

     Afin de prévenir définitivement les conflits de filiation, l’Ordonnance du 4 juillet 2005 met désormais en place un principe chronologique général et absolu.

     L’article 320 du Code Civil dispose désormais que « tant qu’elle n’a pas été contestée en justice, la filiation légalement établie fait obstacle à l’établissement d’une autre filiation qui la contredirait ». Le lien juridique de filiation établi en premier lieu prévaut systématiquement et empêche par lui-même l’établissement d’une filiation contraire.

     Rappel :

    Il y a possibilité de conflit lorsque la filiation d’un enfant peut être établie à l’égard de deux hommes. Ces conflits de paternité peuvent avoir lieu entre 2 filiations de même nature (§ 1) ou de nature différente (§2).

     

    I-             Les conflits entre filiation de même nature :

     A-   Entre paternités légitimes

     Cas : une femme mariée se remarie sans respecter le délai de viduité de 300 jours et sans en être dispensée : article 228 du Code Civil.                                                                      Lequel du 1° ou du 2° mari est le père ? Conflit.

    L’enfant peut choisir la date de sa conception à l’intérieur de la période légale de conception, suivant la présomption « omni meliore momento » de l’article 311 alinéas 2. C’est une présomption simple. Ceci pourra être remis en cause. Aux termes de l’article 311-12 du Code Civil, il appartient aux juges de « rechercher par tous les moyens de preuve la filiation la plus vraisemblable », afin de régler le conflit de filiation.

     B-   Entre paternités naturelles

     Cas : plusieurs reconnaissances sont faites en des lieux différents ce qui provoque un conflit de paternité. Article 338 du Code Civil. C’est la première reconnaissance qui est prise en compte. Celui qui a reconnu l’enfant est censé en être le père tant que cette filiation n’a pas été contredite en justice.

     

    II-            Les conflits entre filiation de nature différente :

    Il faut tenir compte de l’ordre dans lequel les filiations ont été établies.

     A-   Quand une paternité naturelle est déjà établie

    Cas (exceptionnel) : un couple légitime revendique un enfant naturel comme sien (article 323-328). La filiation naturelle établie antérieurement bloque l’établissement d’une filiation légitime.

      B-   Quand une paternité légitime est déjà établie

     Cas (plus fréquent) : « L’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari » (Article 312 alinéa 1). La paternité légitime étant présumée, elle empêche en principe toute reconnaissance et arrête toutes les recherches.

    Cependant un conflit peut surgir dans 2 cas : 

    -    Après divorce : C’est le cas envisagé de l’enfant déclaré à l’état civil sous le nom du mari de sa mère, après divorce : l’enfant né plus de 180 j et moins de 300j après la dissolution du mariage bénéficie de la présomption « omni meliore momento » de l’article 311 al 2 du Code Civil.

    Cette présomption peut être renversée. Il appartient au juge de trancher « selon la filiation la plus vraisemblable » selon l’article 311-12 du Code Civil. 

    -    L’enfant ayant un acte de naissance d’enfant légitime sans possession d’état correspondante. On peut alors se trouver dans deux cas de figure :

    ·         Article 334-9 du Code Civil a contrario : cet enfant peut être reconnu comme enfant naturel par un tiers.

    ·          L’enfant peut valablement intenter une action en recherche de paternité naturelle contre ce tiers. 

    àA la suite de cette reconnaissance ou de l’aboutissement de l’action en recherche de paternité,  deux pères sont en concurrence ; les juges règleront le conflit « selon la filiation la plus vraisemblable »suivant l’article 311-12 du Code Civil.

      

    Titre I : La filiation par procréation charnelle :

    Obstacles à l’établissement juridique du lien de filiation :

    -    Aucun lien de filiation ne peut être établi à l’égard d’un enfant qui ne naît pas viable (une reconnaissance prénatale sera non avenue ; une action en justice sera irrecevable).

    -    Le double lien de filiation (FP- FM) ne peut pas être établi à l’égard des enfants incestueux : les enfants nés alors  qu’il existait entre leurs deux parents un empêchement à mariage en raison de la parenté ou de l’alliance. L’inceste absolu : en ligne directe et entre frères et sœurs. Un seul lien peut être établi (article 310-2 du Code Civil).

    -    Lorsqu’un lien a été légalement établi, il fait obstacle à l’établissement d’une filiation différente qui la contredirait. Il faut commencer par détruire la première filiation par une contestation en justice afin de pouvoir établir celle qui prendra sa place (article 320 du Code Civil).

     

    Sous-titre I : L’établissement non - contentieux de la filiation :

     Idées : L’ordonnance supprime la distinction FL/FN et opère une contraction des règles préexistantes donnant application générale aux règles applicables aux seuls enfants naturels.  Les enfants du couple marié seront soumis conjointement au maintien de la présomption de paternité du mari de leur mère à leur égard. A l’opposé, on généralise une règle propre à la FL : la désignation de la mère dans l’acte de naissance sera suffisante pour démontrer l’existence du lien de filiation à son égard.La philosophie générale est conservée : le comportement et la volonté du parent conservent une place centrale dans l’établissement du lien de filiation. Le lien biologique se maintient placé au cœur à la fois de l’établissement judiciaire de la filiation et de la contestation de la filiation.

     L’article 310-1 du Code civil prévoit désormais que la filiation peut être établie :

    -    Alinéa 1 «  par l’effet de la loi, par la reconnaissance volontaire ou par la possession d’état constatée par un acte de notoriété ».

    -    Alinéa 2 « par jugement ».

     A côté de ce que la loi prévoit, s’ajoutent la vérité individuelle (la volonté par l’acte de reconnaissance) et la vérité affective (la possession d’état).

     Chapitre 1 : La filiation établie par l’effet de la loi

     Deux situations sont visées par cette expression : la présomption de paternité du mari et la désignation du nom de la mère dans l’acte de naissance. La formule « par l’effet de la loi » n’est pas tout à fait exacte, il eut été préférable de mettre de « plein droit ». Il faut cependant une manifestation de volonté pour l’établir.

     

    Section I - La présomption de paternité du mari

     Curieusement bien qu’elle cherche à supprimer la distinction entre FL / FN, la réforme maintient ce mode d’établissement particulier de la filiation. La présomption « pater is est quem nuptiaedemonstrant » continue de jouer son rôle. Explications : mécanisme simple et efficace et aussi le corollaire du devoir de fidélité entre époux.

     I-             Le contenu de la présomption de paternité :

     Pour qu’il y ait établissement de la filiation par ce mécanisme, il faut à la fois :

    -    Que le lien de filiation soit établi à l’égard de la mère de l’enfant.

    -    Que l’enfant soit issu du mariage.

    Maintien de la filiation indivisible, comme l’était la FL,  propre aux couples mariés.

    Raisons : le mari semble être le père à cause du devoir de cohabitation et de fidélité ; dans la réalité, c’est le cas dans la majorité des situations.

     L’article 312 du Code Civildispose ainsi que l’enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père le mari. On combine cette présomption avec celle omni melioremomento et celle relative à la période légale de conception. Cela permet de fixer la date exacte de la conception de l’enfantdans l’intervalle de 300j à 180j à compter de sa naissance selon ce qui paraît le plus conforme à son intérêt (article 311 alinéas 2 du Code Civil).Ces 2 présomptions sont réfragables (article 311 alinéa 3 du Code Civil).

    (Exemple : l’enfant qui naîtrait quelques jours après l’expiration du délai légal de 300 jours peut toujours rapporter la preuve que sa grossesse a été tardive. Une fois cette preuve rapportée, la présomption de paternité pourra s’appliquer.)

     Intérêt : dès qu’un enfant a sa conception ou sa naissance située pendant le mariage, l’enfant est présumé avoir pour père le mari. Il est du coup dispensé de rapporter la preuve directe de sa conception par le mari de la mère.(Même effet s’il y a annulation du mariage ; les effets du mariage putatif étant systématiquement maintenus à l’égard des enfants issus du mariage : article 202 du Code Civil). Mais cette présomption peut être écartée quand il y a de fortes raisons que l’enfant n’est pas des œuvres du mari.

     II-            La mise à l’écart de la présomption :

     Le nouvel article 313 du code civil, issu de la loi no 2009-61 du 16 janvier 2009, ratifiant l'ordonnance no 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation, énonce désormais les deux cas dans lesquels la présomption de paternité est écartée :

    -    Lorsque l'acte de naissance de l'enfant ne désigne pas le mari en qualité de père. Ce cas d'exclusion de la présomption de paternité était visé par l'article 314, issu de l'ordonnance du 4 juillet 2005, avec alors une formulation différente : « la présomption de paternité est écartée lorsque l'acte de naissance de l'enfant ne désigne pas le mari en qualité de père et que l'enfant n'a pas de possession d'état à son égard ». Désormais, il faut donc et il suffit que le nom du mari en qualité de père ne soit pas mentionné dans l'acte de naissance de l'enfant pour que la présomption de paternité soit écartée.

    --   Fondement :sans plus exiger l'absence de possession d'état à l'égard du mari, l'exclusion de la présomption du seul fait de la non indication du mari en qualité de père laisse comprendre que la naissance sera déclarée par la mère qui, volontairement, peut ainsi priver son mari de paternité et l'enfant de filiation paternelle. A priori cela suppose une conviction de la mère quant à la paternité de son enfant à l'égard d'un autre homme, du fait de ses relations avec lui pendant le mariage. La démarche volontaire recouvre par là même un aveu d'adultère, préservant l’établissement par ailleurs de la véritable filiation paternelle. Mais elle peut aussi traduire une volonté de la mère d'écarter la paternité de son mari pour ne pas avoir à en tenir compte par la suite, du fait d'une séparation des époux, déjà avérée, ou à venir. Plus rarement, sans doute, une telle déclaration de naissance émanera du mari lui-même, à moins qu'il ne veuille, ce faisant, formaliser son désaveu de l'enfant.

    --   Effet :au regard d'un acte de naissance n'indiquant pas le nom du mari en qualité de père, l'exclusion de la présomption de paternité est automatique (pour l'application de l'ancien article 313-1 du Code Civil. Elle ne peut plus être le mode d’établissement paternelle de l'enfant à l'égard du mari de la mère. Bien entendu, la filiation maternelle demeure établie en application ordinaire de l'article 311-25 du code civil. La filiation paternelle peut être établie par un tiers. Et le mari lui-même pourra chercher à établir sa paternité par d'autres moyens autorisés.

    -    Lorsque l'enfant a été conçu dans une période de « séparation légale » des époux, du fait d'une demande en divorce ou en séparation de corps.

    Aux termes du nouvel article 313, la présomption de paternité « est encore écartée, en cas de demande de divorce ou en séparation de corps, lorsque l'enfant est né plus de trois cents jours après la date soit de l'homologation de la convention réglant l'ensemble des conséquences de divorce, ou des mesures provisoires prises en application de l'article 250-2, soit de l'ordonnance de non-conciliation, et moins de cent quatre-vingts jours depuis le rejet définitif de la demande ou la réconciliation ».

    Séparation légale des époux :

    -    L'enfant doit apparaître avoir été conçu au cours d'une période de séparation légale des époux, du fait d'une demande en divorce ou en séparation de corps. La période légale de conception de l'enfant (article 311 du Code Civil) se situe dans la période où les époux avaient juridiquement et judiciairement des résidences séparées. L'ordonnance de 2005 a intégré la réforme du divorce par la loi du 26 mai 2004 : selon les cas de divorce, l'enfant doit être né plus de 300 jours après la date :

    --   1o de l'homologation de la convention réglant l'ensemble des conséquences du divorce, ou des mesures provisoires prises en application de l'article 250-2 (divorce par consentement mutuel : articles 230, 232, et 250 à 250-3 du Code Civil, pour la procédure) ;

    --   2o de l'ordonnance de non-conciliation pour les autres cas de divorce ;

    --   3o de l'ordonnance de séparation de corps, cette ordonnance statuant sur les modalités de la résidence séparée des époux (article 255 du Code Civil). Par ailleurs et le cas échéant, il est posé la condition que l'enfant soit né moins de 180 jours depuis le rejet définitif de la demande ou la réconciliation des époux, du fait de la reprise de vie commune. De la sorte, quelque soit le cas, la période légale de conception de l'enfant - du 300e au 180e jour avant la naissance (article 311 du Code Civil) - se situe bien dans une période où les époux vivaient séparément et étaient dispensés du devoir de cohabitation inhérent au mariage (article 215 du Code Civil).

    -    Fondement :dans ce contexte, du fait de l'absence de communauté de vie, la paternité du mari est peu vraisemblable, sinon exclue, même si pour autant, pendant cette même période, l'épouse n'est pas dispensée du devoir de fidélité (article 212 du Code Civil). La référence générale au critère de la vérité biologique quant à l’établissement de la filiation justifie aussi ce cas d'exclusion de la présomption de paternité du mari de la mère.

    -    Effet :répondant aux conditions objectives et juridiques énoncées, il y a lieu d'en déduire que la présomption de paternité ne s'applique pas : « […] la présomption de paternité est écartée […] » (article 313 du Code Civil). En conséquence, le nom du mari en qualité de père ne doit pas être indiqué dans l'acte de naissance de l'enfant. S'il en était ainsi malgré tout, une action en constatation de l'inapplicabilité de la présomption de paternité pourrait être exercée. Elle aboutirait à la rectification de l'état civil de l'enfant.

    Son régime est donc autonome, l'action pouvant être exercée par d'autres personnes que celles ayant qualité pour contester la paternité du mari. Et aussi, du fait de l'inapplicabilité de la présomption de paternité, une autre filiation paternelle peut être établie, par reconnaissance, ou par une action en recherche de paternité. Comme l’enfant n’a pas la possession d’état à l’égard du mari de la mère, le mari ne doit pas être le véritable père de l’enfant).La présomption est écartée de plein droit. Pas nécessaire d’intenter une action en justice.

     

    III-           Le rétablissement de la présomption :

     La paternité du mari n’est pas toujours invraisemblable même si les circonstances le laissent croire :

    -    Article 314  du Code Civil nouveau« Néanmoins, la présomption de paternité se trouve rétablie de plein droit si l’enfant à la possession d’état à l’égard du mari et s’il n’a pas une filiation  paternelle déjà établie à l’égard d’un tiers » : réalité sociologique et affective.

    Ce peut être la volonté de pardon, de faire comme s’il s’agissait du sien ou c’est peut-être aussi le sien. Le comportement du mari tend à faire penser qu’il s’agit de son enfant, du coup, le droit en tire les conséquences et rétablit de plein droit la présomption de paternité du mari.

    Conditions cumulatives :

    Aux termes du nouvel article 314 du code civil, « si elle a été écartée en application de l'article 313, la présomption de paternité se trouve rétablie de plein droit si l'enfant a la possession d'état à l'égard du mari et s'il n'a pas une filiation paternelle déjà établie à l'égard d'un tiers ». Par cette nouvelle formulation, les conditions requises pour le rétablissement de la présomption de paternité sont exigées pour l'un et l'autre cas d'exclusion, acte de naissance de l'enfant sans indication du nom du mari en qualité de père, l'enfant conçu au cours d'une période de « séparation légale » des époux.

    Application :

    Elle sera sans doute assez exceptionnelle. La possession d'état à l'égard du mari suppose que malgré tout il se soit comporté comme le père de l'enfant, qu'il le considère comme étant le sien, nécessitant une réconciliation des époux, et une reprise effective de la vie commune. La seconde condition n'en est pas moins exigeante : que l'enfant n'ait pas été reconnu par un tiers, rappelant l'admission générale de la reconnaissance volontaire, y compris prénatale (article 316 du Code Civil) par l'ordonnance du 4 juillet 2005.

    La présomption de paternité peut être rétablie :

    -    Par le biais d’une action en justice (article 315 du Code Civil)  quand la paternité du mari correspond à la réalité biologique = preuve que le mari est bien le père. Article 329 du Code Civil : chacun des époux peut demander en justice, pendant la minorité de l’enfant le rétablissement de la présomption de paternité en prouvant que le mari est le père. Il faut une action, pas de plein droit ; l’enfant le peut aussi mais dans les 10 ans qui suivent sa majorité.

    Preuve de la paternité biologique du mari à rapporter, par tous moyens (article 310-3 alinéas 2 du Code Civil). Cette preuve biologique était déjà admise précédemment par la JURISPRUDENCE afin de rétablir la présomption de paternité du mari : Arrêtde la première chambre civile le 29 mai 2001.(C’est la vérité biologique qui rétablira le jeu de la présomption du mari, laquelle demeure alors au fond le mode d’établissement de la filiation mis en œuvre).

    -    Par le biais d’une reconnaissance par le mari : la loi no 2009-61 du 16 janvier 2009 ratifiant l'ordonnance du 4 juillet 2005 ajoute à l'article 315 du code civil« le mari a également la possibilité de reconnaître l'enfant dans les conditions prévues aux articles 316 et 320 ».

    Si au départ, l'article 315 comportait une seule disposition, qui demeure, pour envisager le rétablissement des effets de la présomption de paternité en justice dans les conditions prévues par l'article 329 (preuve de la paternité du mari, désormais il y a lieu d'admettre que ce rétablissement peut aussi résulter de la reconnaissance de l'enfant par le mari, sous réserve bien entendu que par ailleurs une autre filiation paternelle ne soit pas établie (article 320 du Code Civil). Dans ces conditions, un tel rétablissement n'est donc plus nécessairement judiciaire. Il pourrait s'y trouver un moyen pour le mari de prévenir l'un ou l'autre cas d'exclusion de la présomption de paternité. Pour ce faire, la reconnaissance prénatale sera spécialement appropriée. Évidemment, elle suppose une volonté du mari.

    La loi de 2009 permet au père, plutôt que d’engager une action en justice, de reconnaître l’enfant dans les conditions fixées par l’article 316 du Code Civil.                                                             Une reconnaissance, comme elle est ouverte de façon générale,  pourrait venir suppléer à une présomption de paternité du mari qui aurait été écartée dans les circonstances précédemment décrites. On peut penser qu’une reconnaissance pourrait se substituer à une action en rétablissement de la présomption de paternité du mari, car le droit nouveau ne paraît pas exclure qu’une reconnaissance soit souscrite par un homme marié à l’égard d’un enfant issu de son couple.

     

    Section II - La désignation de la mère dans l’acte de naissance

     Innovation majeure de l’Ordonnance = la généralisation de ce mode d’établissement de la filiation maternelle.

    Article 319 du Code Civil ancien : la désignation de la mère dans l’acte de naissance établissait la filiation, que pour la seule filiation légitime. Cependant, la JURISPRUDENCE de la Cour de cassation a par un arrêt du 14 février 2006 de la première chambre civile, étendu cette règle à la filiation naturelle, appliquant les articles 8 et 14 de la Convention européenne des Droits de l’homme (estimant que la différence existant entre les modes d’établissement de la filiation légitime et ceux de la filiation naturelle étaient contraires aux articles 8 et 14 de la CEDH  posant ainsi le droit au respect de la vie privée et le principe de non-discrimination.La loi exprime désormais cette solution dans sa généralité : Article 311- 25 du Code Civil « la filiation établie, à l’égard de la mère, par la désignation de celle-ci dans l’acte de naissance de l’enfant ».L’adage « mater semper certa est » est désormais consacré.

    Toutefois, l’établissement de la filiation maternelle pourra être écarté si la mère a demandé lors de son accouchement que le secret de son admission et de son identité  soit préservé (article 326 du Code Civil) = accouchement sous X. L’article 325 prohibait dans ce cas l’établissement de la filiation maternelle. Cette interdiction a étéabrogée par la loi du 16 Janvier 2009. Ce n’est plus une fin de non-recevoir à l’action en recherche de maternité Elle laisse subsister le système mis en place par une loi du 22 janvier 2002 afin de préserver les chances d’établir les relations entre l’enfant et sa mère, pour peu  que celle-ci s’y prête.

    Lorsqu’une femme exprime, lors de son admission dans un établissement de santé, sa volonté d’accoucher anonymement, elle est informée des conséquences juridiques de cette demande et de l’importance pour l’enfant de connaître ses origines. Elle est invitée à laisser des enseignements sur sa santé, celle du père, les circonstances de la naissance et sous pli fermé, son identité. Ce n’est qu’une invitation et elle n’est aucunement obligée d’accepter. Elle est encore informée qu’elle peut à tout moment lever le secret sur son identité CASF, article L222-6.

    Le Conseil national pour l’accès aux origines personnelles, comprenant notamment des magistrats et des représentants d’associations familiales, est chargé de faciliter l’accès aux origines personnelles (CASF, article L147-1).A cette fin, cet organisme recueille les informations sur l’identité que les femmes accouchant »sous X » sont invitées à fournir sous pli cacheté (CASF article L 147-5). Quand plus tard un enfant demande à connaître ses origines, le Conseil lui fournit l’information si, préalablement, la mère a déclaré lever le secret. Le secret est levé par le fait du décès de mère à moins qu’elle ait de son vivant réitéré son opposition à la révélation de son identité à l’occasion d’une demande d’accès à la connaissance des origines présentées par l’enfant (CASF article L147-6). JURISPRUDENCE : Equilibre entre intérêts contradictoire -admis dans l’affaire Odièvre c/ France (CEDH 13 février 2003).

    Conseil Constitutionnel 16 mai 2012, N° 2012-248 QPC a répondu par la négative à la question de savoir si la reconnaissance d’un tel droit au secret est ou non contraire au droit au respect de la vie privée et au droit de mener une vie familiale normale.

    « Considérant qu’en permettant à la mère de s’opposer à la révélation de son identité même après son décès, les dispositions contestées visent à assurer le respect de manière effective, à des fins de protection de la santé, de la volonté exprimée par celle-ci de préserver le secret de son admission et de son identité lors de l’accouchement tout en ménageant dans la mesure du possible par des mesures appropriées, l’accès de l’enfant à la connaissance de ses origines personnelles ; qu’il n’appartient pas au Conseil Constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur sur l’équilibre ainsi défini entre les intérêts de la mère de naissance et ceux de l’enfant ; que les dispositions contestées n’ont pas privé de garanties légales les exigences constitutionnelles de protection de la santé ; qu’elles n’ont pas davantage porté atteinte au respect dû à la vie privée et au droit de mener une vie familiale normale ».     

     Cette information de l’enfant sur son origine est sans effet sur le lien juridique de filiation

    (CASF article L 147-7). Aucun effet sur le nom ou l’héritage, mais des conséquences d’ordre psychologique et sanitaire. Mais désormais, une action à fin de faire déclarer judiciairement la maternité est possible.   

     Chapitre 2 : La filiation établie par une reconnaissance

    La reconnaissance d’enfant est un acte juridique par lequel un homme ou une femme avoue être le père ou la mère de l’enfant désigné dans l’acte (article 316 du Code Civil).L’ordonnance du 4 juillet  2005 abolissant les notions de filiation légitime et de filiation naturelle n’a pas explicitement entendu réserver la reconnaissance aux enfants issus d’un couple non marié à la différence des solutions retenues par le droit antérieur.« Lorsque la filiation n’est pas établie dans les conditions prévues par la section I du présent chapitre (= texte qui traite des modes d’établissement de la filiation par l’effet de la loi), elle peut l’être par une reconnaissance de paternité ou de maternité… ». Ce texte semble donc ouvrir la voie à la souscription d’une reconnaissance lorsque les modes d’établissement de la filiation n’ont pu produire leurs effets.

    Sur la filiation maternelle : an application de l'article 311-25 du code civil, pour tout enfant sans distinction, la filiation maternelle est établie par la seule désignation de la mère dans l'acte de naissance de l'enfant  Il faut et il suffit que la mère qui a accouché de l'enfant accepte que son nom soit indiqué en qualité de mère dans l'acte de naissance de l'enfant. Précisément, l'article 311-25 du code civil dispense la mère de faire une reconnaissance. En revanche, une reconnaissance prénatale par la mère pourrait être préférée pour s'assurer de donner son nom à l'enfant (article 311-21 du Code Civil). Encore faudrait-il qu'elle s'assure aussi que le père ne procède pas lui-même par reconnaissance prénatale. En somme, il est probable que les reconnaissances par les mères demeurent exceptionnelles, à la suite de la simplification apportée par la réforme.

     Section I - les conditions

     La reconnaissance d’enfant est subordonnée à des conditions de fond et de forme.

     I-             Les conditions de fond :

    1.    Par rapport à l’auteur de la reconnaissance

     La reconnaissance d’enfant suppose l’existence d’un consentement libre et non vicié.Par contre, aucune condition de capacité n’est exigée : tout mineur ou majeur incapable agissant dans un intervalle lucide peut reconnaître un enfant. Article 458 du Code Civil : c’est un acte libre, on ne peut forcer quelqu’un à effectuer une reconnaissance.L'article 458, dans sa rédaction nouvelle (en vigueur depuis le 1er janvier 2009), énonce, d'une part, que l'assistance et la représentation sont exclues pour les actes « dont la nature implique un consentement personnel » et, d'autre part, que « sont réputés strictement personnels la déclaration de naissance d'un enfant, sa reconnaissance… ». Ces actes peuvent être le fait de majeurs protégés, si du moins ils sont aptes à manifester un consentement suffisant. Une telle solution doit a fortiori être transposée au mineur.

     2.    Par rapport à celui qui est reconnu

     -    Reconnaissance possible avant ou après la naissance,

    -    Quel que soit l’âge de l’enfant, même après son décès.

    -    Il peut s’agir d’un enfant simplement conçu. L’article 316 alinéas 1 du Code Civil in fine consacre la reconnaissance prénatale. La jurisprudence avait admis son efficacité avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 4 juillet 2005.

    -    La reconnaissance ne produira ses effets que si l’enfant né vivant et  viable.

    Ceci peut susciter des difficultés que l’ordonnance n’a d’ailleurs pas résolues. Se pose en particulier la question de la préservation de la faculté pour le père de reconnaître un enfant né d’un accouchement anonyme (référence notamment à l’arrêt du 23 février 2004 rendu par la Cour de Cassation dans l’affaire Benjamin.)De plus, malgré l’affirmation générale d’un principe chronologique dans l’article 320, une reconnaissance prénatale par un tiers (exemple : l’amant de la mère) suffirait-elle à paralyser le jeu de la présomption de paternité du mari de celle-ci ?Cependant, par un arrêt du 7 avril 2006 rendu par la Cour de Cassation a cassé cet arrêt en admettant que « la reconnaissance prénatale avait établi la filiation paternelle de l’enfant avec effet le jour de sa naissance ».

    Malgré les précautions prises par le nouveau droit de la filiation, un conflit de filiation pourrait néanmoins surgir. La loi de 2009 a préféré en constater l’existence à faire trancher judiciairement et a rajouté l’article 336-1 :« Lorsqu'il détient une reconnaissance paternelle prénatale dont les énonciations relatives à son auteur sont contredites par les informations concernant le père que lui communique le déclarant, l'officier de l'état civil compétent en application de l'article 55 établit l'acte de naissance au vu des informations communiquées par le déclarant. Il en avise sans délai, le procureur de la République qui élève le conflit de paternité sur le fondement de l'article 336 ». L’article 336-1 vise le cas où une reconnaissance prénatale de l’enfant est contredite par les déclarations de la personne qui déclare l’enfant à l’état civil avec des indications différentes. L’OEC établit l’acte de naissance d’enfant du mari de la mère et le MP doit élever le conflit et saisir le juge. On doit décider qui est le vrai père. (Hypothèse où il y a atteinte à la prévalence de la présomption de paternité).

     

    II-            Les conditions de forme :

     La reconnaissance doit être expresse, personnelle et solennelle.Acte de volonté unilatéral, la reconnaissance à des caractères participant de sa définition même : solennel, individuel, personnel, discrétionnaire, irrévocable et déclaratif.Il faut qu’elle exprime sans aucune ambiguïté la volonté d’avouer sa paternité ou sa maternité et d’établir le lien de filiation avec l’enfant.Cette reconnaissance doit comporter les énonciations prévues à l’article 62 du Code civil ainsi que la mention de ce que l’auteur de la reconnaissance a été informé du lien de filiation ainsi établi : article 316 alinéa 4 du Code civil.C’est un acte juridique individuel, personnel : il ne peut être fait que par son auteur en personne.L’article 316 alinéas 3 du Code civil prévoit que la reconnaissance soit faite dans l’acte de naissance ou dans « tout autre » acte authentique.

    -    Par l’officier d’état civil : soit en même temps que la naissance, soit par acte séparé, mention en est faite en marge de l’acte de naissance de l’enfant.

    -    Par notaire ou par testament authentique, cet acte notarié présentant l’avantage de ne pas être obligatoirement transcrit en marge de l’acte de naissance, information dévoilée qu’à la mort de l’auteur de la reconnaissance.

    -    Par déclaration effectuée en justice dans le cadre d’une action, enregistrée par le greffier puis inscrite dans un PV qui vaut acte authentique.

     

    Section II - Les effets

     Article 316 al 2 du Code Civil : La reconnaissance établit la filiation et ne produit des effets qu’à l’égard de son auteur.

    -    L’acte de reconnaissance a un effet probatoire absolu c’est à dire que la reconnaissance est opposable non seulement à son auteur mais à toute personne. Aux termes de l’article 320 du Code civil, tant qu’elle n’a pas été contestée en justice, la filiation légalement établie fait obstacle à une autre filiation qui l’a contredirait. (C’est pourquoi, pour établir une filiation contraire à celle constatée par la reconnaissance, il est d’abord nécessaire de démontrer l’inexactitude de cette dernière).

    -    La reconnaissance à un effet déclaratif, elle constate une filiation préexistante, elle rétroagit au jour  de la naissance de l’enfant ce qui a des conséquences importantes (une pension alimentaire peut être mise à la charge de l’auteur de la reconnaissance non seulement pour l’avenir mais rétroactivement à compter de la naissance de l’enfant).

    -    Le caractère irrévocable de la reconnaissance empêche son auteur de la rétracter à son gré. (Cependant, rien n’interdit à l’auteur de la reconnaissance  de la contester lui-même par la suite en démontrant son caractère inexact ou mensonger : reconnaissance paternelle ou reconnaissance maternelle impliquant une substitution ou une dissimulation d’enfant …).

     Les effets de la reconnaissance sont importants. Cependant ils sont limités à la fois :Lorsqu’il y a contestation du lien de filiation qui se trouve alors juridiquement établi  ou lorsqu’il y a annulation de cette reconnaissance.

    1.    Contestation de la reconnaissance.  L'ordonnance du 4 juillet 2005 a profondément modifié le droit de contestation de la reconnaissance. Deux grandes hypothèses doivent être distinguées :

    --   Si la reconnaissance n'est pas confortée par la possession d'état, d'une part, l'article 321 du code civil s'applique (article 334 du Code Civil) : tout intéressé peut agir, pendant un délai de dix ans à compter de la reconnaissance, mais ce délai est suspendu à l'égard de l'enfant pendant sa minorité. La preuve doit être faite que la filiation ainsi déclarée ne correspond pas à la filiation biologique.

    --   Si la reconnaissance est confortée par la possession d'état, d'autre part, le droit restreint l'action pour « protéger le lien affectif, dans l'intérêt de l'enfant, de l'adulte en cause, de la société ».L'article 333 s'applique alors. Seuls peuvent agir l'enfant, l'un de ses père et mère ou celui qui se prétend parent véritable ou le ministère public, depuis la loi no 2009-61 du 16 janvier 2009 (article 333 du Code Civil). L'action se prescrit de deux façons possibles : délai de cinq ans à compter de la cessation de la possession d'état ; existence d'une conformité de la possession d'état au titre qui dure cinq ans à compter de la reconnaissance.

    2.    Nullité de la reconnaissance. - Il ne s'agit pas tant de contester la filiation qu'elle établit que la reconnaissance elle-même. Une action en nullité de la reconnaissance peut être intentée et prononcée pour défaut de consentement intègre, irrespect des règles de forme, violation de l'interdiction d'établir le double lien de filiation incestueuse… Le silence de la loi porte a priori à faire application de la distinction entre nullité absolue et nullité relative :

    --   Lorsque la reconnaissance est entachée d’un vice de forme (ex : reconnaissance seulement souscrite par acte sous seing privé) ou quand elle concerne un enfant qui ne pouvait pas être reconnu (exemple : enfant incestueux), alors la nullité sera absolue et ouverte à tout intéressé durant 30 ans.

    --   Quand le consentement a été vicié par l’erreur, la violence ou le dol, la reconnaissance est entachée d’une nullité relative ; seul l’auteur peut l’exercer dans un délai de 5 ans. La nullité est susceptible de confirmation.

    Cette annulation est destinée à sanctionner la méconnaissance des conditions de validité de la reconnaissance. Dans les 2 cas de nullités, l’annulation produira des effets rétroactifs conformément au droit commun mais ne saurait toutefois entraîner la répétition des aliments jusque là versés à l’enfant quand elle est le fait de son auteur même (s’il a fait une reconnaissance mensongère).

     

    Chapitre 3 : L’établissement de la filiation par la possession d’état

     L’ordonnance du 4 juillet 2005 avait gardé la possession d’état dans son rôle de mode d’établissement de la filiation, article 311-1 et 316 alinéa 2. La possession d état s’établit toujours par une « réunion suffisante de faits », « ces faits  révèlent les liens de filiation et de parenté entre une personne et la famille à laquelle elle est dite appartenir ».(Article 311 alinéa 1°).Le droit nouveau enferme la possession d’état dans des exigences plus strictes. La possession d’état ne saurait produire des effets et établir la filiation de plein droit.  

    -    Plusieurs articles sont modifiés par la loi de 2009 :

    --   Article 317 la délivrance de l’acte de notoriété constatant la possession d'état l’acte ne peut être demandée que dans un délai de 5 ans à compter de la cessation de la possession d’état alléguée ou dans les 5 ans du décès du parent prétendu.

    --   Article 330 la constatation judiciaire de la possession d'état : l’action peut être exercée dans les 10 ans à compter de la cessation de la possession d'état ou bien dans les 10 ans de la mort du parent prétendu.

     Pour revêtir une portée juridique, la possession d’état d’enfant devra avoir été constatée d’une des deux façons suivantes :

     

    Section I -  la possession d’état constatée par un acte de notoriété

     C’est le moyen le plus simple d’établir et de prouver la possession d’état : article 317 : On demande au juge du tribunal d’instance (du lieu de naissance ou du domicile) la délivrance d’un acte de notoriété. Cet acte peut être demandé au juge par chacun des parents ou par l’enfant. Ou quand le parent prétendu est décédé avant la déclaration de la naissance de l’enfant (article 317 alinéas 2) l’acte de notoriété peut être délivré en prouvant une réunion suffisante de faits au sens de l’article 311-1).Quant à ses conditions, article 317alinéas 3 nouveau du Code Civil: la délivrance de l’acte de notoriété constatant la possession d'état l’acte ne peut être demandé que dans un délai de 5 ans à compter de la cessation de la possession d’état alléguée ou dans les 5 ans du décès du parent prétendu. (= manifestation de la volonté de la réforme de stabiliser aussi rapidement que possible les liens de filiation).Article 317 réécrit par la loi du 28 mars 2011.Quant à ses effets, l’acte de notoriété fait foi de la possession d’état jusqu'à preuve contraire (article 317 in fine).

    --   Si le juge admet l’existence de la possession d’état revendiquée, il délivre l’acte de notoriété et le lien de filiation établi par la possession d’état. Il est mentionné en marge de l’acte de naissance de l’enfant (article 317 alinéas 4), cette rectification de l’acte de naissance est alors de droit. Toute personne intéressée a durant 5 ans la possibilité de saisir le juge d’une action en contestation de la possession d’état lorsque celle-ci est elle-même établie par un acte de notoriété afin de détruire le lien de filiation ainsi établi (article 335).

    --   Si le juge refuse de délivrer l’acte de notoriété ou si le délai de 5 ans pendant lequel on peut demander l’acte de notoriété est écoulé, l’enfant ou les parents peuvent intenter une action en constatation par jugement de la possession d’état de l’enfant.

    L'acte de notoriété est la seule preuve a priori. Il est même devenu nécessaire à l'établissement de la filiation par la possession d'état. La question, discutée en doctrine, a été tranchée par la jurisprudence. Sa mention en marge de l'acte de naissance, rapproche la possession d'état du titre (article 317 alinéas 4) et confère à la filiation ainsi constatée une visibilité utile sur le plan pratique. Mais la loi du 16 janvier 2009 limita à un délai de 5 ans la possibilité d'obtenir la délivrance d'un acte de notoriété, afin de couper court aux demandes tardives. La preuve contraire à l'acte pouvant être rapportée, l'acte de notoriété mentionné à l'état-civil n'équivaut pourtant pas à un titre dont la contestation ne peut se faire que dans les conditions légales des actions relatives à la filiation.

     

    Section II - La possession d’état établie par un jugement

     C’est une action qui apparaît comme supplétive à la délivrance d’un acte de notoriété. (Article 310-1 et 310-3). La jurisprudence avait déjà prévu cela mais elle l’est désormais explicitement ouverte par la loi. L’article 330 consacre la possibilité de faire constater la possession d’état à la demande de toute personne qui a intérêt à défendre ses intérêts. Du point de vue du droit antérieur, la notion d’intérêt légitime est exigée, comme les solutions jurisprudentielles antérieures le prévoyaient.JURISPRUDENCE première chambre civile le 23 novembre 2011 où la Cour a jugé qu’il suffisait que l’action en constatation de la possession d’état soit exercée dans les dix ans qui suivent la date du décès du prétendu père pour qu’elle soit recevable. Cette action est désormais ouverte durant le délai de 10 ans prévu par l’article 321 à compter du jour où le demandeur aura été privé de l’état qu’il réclame, = du jour de la cessation de la possession d’état ou bien dans les 10 ans de la mort du parent prétendu..

    Les cas concernés : l’hypothèse où l’enfant veut établir sa filiation à l’égard d’une personne décédée sans l’avoir reconnu ou encore quand les délais pour agir en recherche de maternité ou de paternité sont expirés ou pour établir la filiation paternelle nonobstant l’accouchement sous X de la mère. Il faut rapporter la preuve de la possession d’état, l’expertise biologique est possible mais pas de droit dans ce cas. La difficulté est de savoir à partir de quel moment la possession d'état à l'égard du parent prétendu a cessé. S'il y a rupture entre les parents, le père n'ayant pas reconnu l'enfant, hypothèse rare en pratique, la cessation de la communauté de vie n'est pas forcément significative d'une cessation de la possession d'état à l'égard de l'enfant. En cas de décès du père prétendu, on avait pu avancer que le seul fait du décès n'est pas non plus significatif d'une cessation certaine de la possession d'état ; la loi du 16 janvier 2009 est venue résoudre cette question en faisant courir dans cette hypothèse le délai « à compter du décès du parent prétendu ». Au-delà du délai de cinq ans, l'intéressé pourra encore, cette fois par une action en justice devant le tribunal de grande instance (article 318-1), demander à constater la possession d'état, dans les conditions de l'article 330 du code civil, soit dans le délai de dix ans à compter de sa cessation ou du décès du parent prétendu.

    Droit transitoire : application du nouvel article 317 du code civil vaut également pour les enfants nés avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance de 2005, le 1er juillet 2006 (article 201). Auparavant, il n'y avait pas de délai pour demander au juge la délivrance d'un acte de notoriété. La circulaire du 30 juin 2006 préconise de faire courir le délai créé à compter du 1er juillet 2006 pour éviter tout effet rétroactif suivant ainsi une proposition doctrinale. La loi du 16 janvier 2009 n'ayant pas de caractère interprétatif, les nouvelles dispositions de l'article 317 sont applicables à compter du 19 janvier 2009.

     

    Sous-titre II : L’établissement contentieux de la filiation :

     Chapitre 1 : L’établissement de la filiation par la constatation judiciaire du lien biologique

     

    Section 1 : Les règles communes régissant les actions relatives à la recherche de la filiation

     

    I-             Les conditions d’ouverture de l’action : 

    Article 320 :« tant qu’elle n’a pas été contestée en justice, la filiation légalement établie fait obstacle à l’établissement d’une autre filiation qui la contredirait ». Ce texte prohibe l’existence de l’action en recherche de paternité ou de maternité lorsque préexiste un lien de filiation de même nature à l’égard d’un tiers et vise à prévenir la survenance de conflits de filiation.  Pour cela, il faut détruire le lien de filiation avant d’en établir un nouveau. Quand bien même ce dernier seul correspondrait à la vérité biologique. L’action est irrecevable quand elle tend à établir un lien de filiation incestueux (article 310-2).  

     

    II-            La preuve :

    L’objectif, tant pour l’action en recherche de paternité  que pour celle en recherche de maternité, est de démontrer la réalité biologique du lien de filiation. La preuve peut en être faite par tous moyens : article 310-3 alinéa 2. La solution jurisprudentielle suivant laquelle       « l’expertise biologique est de droit en matière de filiation sauf s’il existe un motif légitime de ne pas y recourir » continue de s’appliquer malgré la réforme sur le droit de la filiation. Les juges demeurent libres d’en tirer les conséquences. 

     

    III-           Le délai pour agir : 

    Ces actions sont soumises au délai de droit commun des actions relatives à la filiation, soit 10 ans : article 321(avant l’enfant ne disposait que de seulement 2 ans afin d’agir en établissement de la paternité ou en recherche de maternité, ce qui était très court). Le point de départ «  du jour où la personne a été privée de l’état qu’elle réclame ou celui où elle a commencé à jouir de l’état qui lui est contesté » est constitué par la naissance de l’enfant et quand c’est l’enfant qui agit, le délai est suspendu pendant sa minorité (article 321 in fine). 

     

    IV-          Le demandeur à l’action :

    C’est nécessairement l’enfant.

    -        Durant sa minorité, l’action pourra être exercée pour son compte par le parent à l’égard duquel la filiation est établie (article 328 alinéa 1) ou à défaut, par le tuteur autorisé par le conseil de famille (article 328 alinéa 2) (si le parent est décédé ou dans l’impossibilité de manifester sa volonté). 

    -        Les héritiers peuvent engager une action avant l’expiration du délai qui était imparti à leur auteur (la personne décédée) pour agir. Ils peuvent poursuivre une action déjà engagée.

     

    V-           Les défendeurs à l’action :

    Dans tous les cas, l’action est intentée contre les parents prétendus ou ses héritiers et à défaut contre l’Etat (article 328 alinéa 3 du Code Civil).  

     VI-          Les pouvoirs de la juridiction saisie :

    Le juge saisi disposera, conformément au droit commun, d’une liberté totale de l’appréciation de la force probante des preuves rapportées devant lui. Le jugement a un caractère déclaratif.  L’ordonnance du 4 janvier 2005 permet au juge de statuer dans la même décision, sur l’exercice de l’autorité parentale, sur la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant ainsi que sur l’attribution du nom (article 331du Code Civil). Pour toutes les décisions de justice : 

    -    La décision de justice constate ou détruit depuis l’origine le lien de filiation.

    -    La filiation établie produit des effets : le nom, l’autorité parentale,  les droits de succession, la contribution à l’entretien de l’enfant. On va considérer que ces effets ont existé ou pas existé depuis l’origine.

     

     Section 2 : Les règles spéciales régissant les actions relatives à l’établissement de la filiation

     

    I-             L’action en recherche de maternité :

    Article 325 du Code civil :La loi prévoit que l’action peut être ouverte qu’ « à défaut de titre ou en l’absence de possession d’état » (Pour l’enfant, ce serait la voie de recours ultime s’il n’a ni titre ni possession d’état).  L’action en recherche de maternité est destinée à permettre l’établissement de la filiation maternelle sur la seule preuve que l’enfant « est celui dont la mère prétendue a accouché » (article 325 du Code Civil), action réservée à l’enfant qui doit prouver qu’il est bien celui dont la mère prétendue a accouché. Concrètement, l’expertise biologique permettra d’apporter cette preuve. Par tous moyens ; pour l’action en recherche de maternité, la fin de non- recevoir liée à l’accouchement sous X a été supprimée par la loi du 16 janvier 2009. L’action en recherche de maternité n’est donc plus fermée à l’enfant né sous X. Le dispositif permettant d’accoucher sous X a été déclaré constitutionnel par le Conseil constitutionnel saisi d’une QPC, décision du 16 mai 2012 (N° 2012-248 QPC). Si l’action aboutit, la filiation maternelle est rétroactivement établie. L’enfant acquiert le nom de sa mère et la filiation est inscrite sur les actes de l’état civil de l’enfant. 

     

    II-            L’action en recherche de paternité :

    En absence de possession d’état et de reconnaissance paternelle, l’enfant dépourvu de filiation paternelle doit intenter une action en recherche de paternité. Cette Ordonnance parachève l’évolution et ouvre l’action en recherche de paternité sans aucune condition préalable.

    L’article 327 alinéa 1ne vise que la seule « paternité hors mariage » (filiation naturelle avant).Une délimitation de la recevabilité de l’action subsiste ; en effet, celle-ci ne peut être intentée à l’encontre d’un homme marié par l’enfant issu de son mariage.  Si l’action aboutit, la filiation est établie. Le juge statue s’il y a lieu sur l’exercice de l’autorité parentale, la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant et sur l’attribution du nom (article 331 du Code Civil).  

     

     Chapitre 2 : La contestation de la filiation

     Le nouveau droit de la filiation fait preuve de simplification en ne prévoyant qu’une action de droit commun dont l’objet est de démontrer l’inexactitude du lien de filiation juridiquement établi et ce sous le seul angle de la vérité biologique. La JURISPRUDENCE récente montre qu’une action en contestation exercée de manière abusive a été sanctionnée par le versement de DI car cela est perturbant pour l’enfant : première chambre civile le 25 avril 2007. Cela rompt avec la législation précédente qui prévoyait de nombreuses actions en contestation du lien de filiation, dont les conditions et les effets étaient divers. L’objet de l’action est d’opposer la « preuve contraire » à la possession d’état constatée par l’acte de notoriété.   

     

    Section 1 : Les deux hypothèses de la contestation de la filiation

     L’action en contestation de la filiation est soumise à des délais et conditions distincts suivant que la possession d’état et le « titre » existent ou non : articles 333 et 334 du Code Civil.  

     

    I-             Lorsqu’il y a concordance du titre et de la possession d’état :

     Quand le titre de l’enfant est corroboré, renforcé par une possession d’état, la probabilité d’exactitude du lien de filiation établi s’en trouve a priori renforcée. Pour remettre en cause cette filiation, les conditions sont très restrictives :

    -    Dès lors qu’une possession d’état conforme au titre a duré au moins 5 ans depuis la naissance ou le cas échéant, la reconnaissance ultérieure de l’enfant, la filiation ne peut plus être contestée « sauf par le MP » (article 333 alinéa 2: nul ne peut contester la filiation lorsque la possession d'état conforme au titre a duré au moins 5 ans depuis la naissance ou la reconnaissance, si elle a été faite ultérieurement= c’est une exclusion pure et simple de la contestation sauf pour le MP.  Quand concordance du titre et de la possession d’état continuée, dès l’origine, pendant 5 ans, cela constitue une fin de non-recevoir susceptible d’être opposée à toute contestation de la filiation.

    -    Lorsque la possession d’état a été conforme au titre, l’action en contestation se prescrit par 5 ans dès que la possession d’état a cessé. La loi de 2009 a précisé la question du délai : son point de départ est de 5 ans à compter du jour où la possession d’état a cessé  ou « du décès du parent dont le lien de filiation est contesté » (article 333 alinéa 1). Quelle que soit la durée antérieure de la concordance du titre et de la possession d’état, la filiation ne peut plus être attaquée 5 ans après la disparition de la possession d’état). A l’avenir, le caractère de continuité d’une possession d’état deviendra crucial.  

    Législation antérieure : Quand il y avait concordance entre la possession d’état et le titre, dans la filiation légitime, on ne pouvait attaquer cette filiation et par contre, dans la filiation naturelle, elle pouvait l’être pendant 30 ans. 

    Désormais, la filiation d’un enfant d’un couple marié ou non, bénéficie d’une protection identique.  En vertu de l’article 333 alinéa 1, quand la contestation demeure possible, l’action ne peut être intentée que par l’enfant, un de ces père et mère ou par celui qui se prétend être le véritable parent.  

     

    II-            Lorsqu’il y a discordance entre titre et la possession d’état :

    Le lien de filiation est fragilisé quand il y a discordance entre le titre et la possession d’état.  Hypothèse : aucune possession d’état entre l’enfant et l’homme qui est désigné par le titre comme étant le père. Le doute est alors de mise sur la véracité du lien de filiation. Il est donc logique que celui-ci puisse être facile à attaquer. A défaut de possession d’état conforme au titre, l’action en contestation est possible dans le délai de droit commun de 10 ans (toujours article 334 et 321) à compter « du jour où la personne a été privée de l’état qu’elle réclame ou a commencé à jouir de l’état qui lui est contesté » c’est-à-dire à compter du titre, qu’il s’agit de l’acte de naissance ou de reconnaissance de l’enfant.  Toute personne intéressée peut alors exercer l’action en contestation de la filiation y compris l’enfant lui-même. Dans ce cas l’action est soumise aux règles du droit commun existantes en droit de la filiation (article 321), c'est-à-dire qu’à l’égard de l’enfant, ce délai est suspendu pendant sa minorité.  

     

    Section 2 : Les règles communes à la contestation de la filiation

     Article 322 du Code civil : Pour la filiation maternelle, il conviendra de rapporter la preuve que la femme n’a pas accouché. Pour la filiation paternelle, il conviendra de rapporter la preuve que le mari ou l’auteur de la reconnaissance n’est pas le père (article 332 alinéa 2).  La preuve exigée (l’inverse de celle requise lors de l’établissement de la filiation) pourra être rapportée librement (article 310-3 alinéa 1) ou le cas échéant, en ayant recours à une expertise biologique. C’est la seule considération de la vérité biologique qui commandera l’anéantissement du lien de filiation. 

     

    Section 3 : Les actions spécifiques en contestation de la filiation

     I-             L’action en contestation de la filiation dévolue au ministère public :

    La loi entend donner au ministère public un pouvoir général de contestation de la filiation lorsque des indices tirés des actes eux-mêmes la rendent invraisemblable ou en cas de fraude à la loi (article 336). La prescription est décennale (article 321), à compter du jour où la personne a commencé à jouir de l’état qui lui est contesté. L’article 336-1: Si une reconnaissance prénatale de l’enfant est contredite par les déclarations de la personne qui déclare l’enfant à l’état civil avec des indications différentes. L’OEC établit l’acte de naissance d’enfant du mari de la mère et le MP doit élever le conflit et saisir le juge. On doit décider qui est le vrai père. 

     

    II-            L’action en  contestation de la filiation fondée sur la possession d’état :

    La possession d’état établissant la filiation constatée par un acte de notoriété pourra seule être contestée et non celle constatée par un jugement. L’article 335 du Code civil permet à toute personne qui y a un intérêt de contester la filiation établie par la possession d’état constatée par un acte de notoriété. L’article 335 du Code civil prévoyait que l’action ne peut être intentée que dans un délai de 5 ans à compter de la délivrance de l’acte. Désormais, dix ans.  Article 335 nouveau de la loi du 16 janvier 2009 : la filiation établie par la possession d’état constatée par un acte de notoriété  peut être contestée par toute personne qui y a intérêt en rapportant la preuve contraire dans le délai de 10 ans à compter de la délivrance de l’acte.      

     

    Chapitre 3 : L’action à des fins de subsides

     Action particulière : Les articles 342 et suivantsdéfinissent l’action à fins de subsides qui a une finalité essentiellement alimentaire. Obligation alimentaire créée en 1955. A l’époque les enfants incestueux ou adultérins n’étaient pas reconnus, le législateur a ouvert une action alimentaire sans création de la filiation, repris en 1972. Contrairement à l’action judiciaire en établissement de la filiation, l’action à fins de subsides a pour objet d’octroyer des ressources aux enfants dont la filiation paternelle n’est pas établie. L’ordonnance du 4 janvier 2005 a maintenu cette action aux articles 342 et 342-8bien que les avancées scientifiques permettent de supposer qu’elle ait perdu de son actualité. 

     

    Section 1 : Les conditions de l’action

     I-             Les parties à l’action :

    Le demandeur à l’action à fins de subsides est « tout enfant dont la filiation paternelle n’est pas légalement établie ». C’est l’article 342 qui le précise. L’absence de filiation paternelle peut résulter : d’un empêchement légal absolu comme l’inceste, d’un obstacle de fait (insuffisance de preuve de la paternité ou volonté de la mère de ne pas rattacher l’enfant à ce père). Le défendeur : selon l’article 342 alinéa 1, l’action à fins de subsides est intentée contre celui qui a eu des relations avec la mère de l’enfant pendant la période légale de conception.  

     

    II-            Le délai de l’action

    Le régime de l’action à fins de subsides apparaît plus libéral que celui de l’action en recherche de paternité où l’action peut être exercée « pendant toute la minorité de l’enfant ainsi que dans les deux ans qui suivent sa majorité ». L’ordonnance de 2005 avait laissé l’ancien délai qui était le délai de 2 ans à compter de la majorité de l’enfant. Relativement à l’action aux fins de subsides, le législateur a oublié de modifier le délai : c’est la loi de 2009 qui le fait –> délai de 10 ans pour l’enfant à compter de sa majorité.   

     

    III-           Les preuves au soutien de l’action :

     Le demandeur à l’action doit démontrer que la paternité du défendeur est possible : il appartient au demandeur de prouver par tous moyens que le défendeur a entretenu des relations intimes avec la mère pendant la période légale de conception. (Preuve par témoignages, aveux, expertises, refus de se soumettre à une expertise sanguine,…).

    L’expertise biologique de droit est étendue à la matière des subsides. Même si ces preuves sont rapportées, l’action à fins de subsides peut être rejetée si le défendeur amène la preuve de sa non- paternité (article 342-4 du Code civil).  Si après l’action à fins de subsides, le défendeur à l’action établit sa non- paternité, les versements des subsides cesseront pour l’avenir mais pas de remboursement des sommes déjà versées possible.  

     

    Section 2 : Les effets de l’action

     I-             Les conséquences patrimoniales de l’action à  fin de subsides :

    Quand elle réussit, elle n’établit aucun lien de filiation paternelle entre l’enfant et le défendeur à l’action. En conséquence, aucun droit successoral ne naît. Le défendeur à l’action est condamné à verser des subsides à l’enfant dont le montant est calculé en fonction des besoins de l’enfant, des ressources du débiteur et de la situation familiale de celui-ci (article 342-2 alinéa 1). Cette pension se trouve à la charge des héritiers s’ils acceptent la succession en cas de décès du débiteur (article 342-5). Le versement des subsides ne s’arrête pas à la majorité de l’enfant, s’il est dans le besoin (article 342-2 alinéa 2).  Si postérieurement à l’action à fins de subsides, la filiation de l’enfant vient à être établie à l’encontre, d’un autre homme que le débiteur, le versement de la pension cessera mais pour l’avenir seulement (article 342-8 alinéa 2). 

     

    II-            Les conséquences extra patrimoniales de l’action à fins de subsides :

     Le jugement qui accueille l’action n’a d’incidence : ni sur le nom de l’enfant, ni sur l’attribution de l’exercice de l’autorité parentale, ni sur la filiation de l’enfant. 

     

     Titre II : La filiation par adoption :

    L’adoption est régie par les articles 343 à 370-5 du Code civil auxquelles s’ajoutent des dispositions complémentaires de Code de l’action sociale et des familles. C’est une filiation choisie qui est établie par un jugement.

    A l’inverse de la procréation médicalement assistée qui consiste à aider médicalement un couple à réaliser son projet d’engendrer, l’adoption donne une famille à un enfant qui n’en avait pas ou plus, sauf dans l’hypothèse de l’adoption de l’enfant du conjoint ou une adoption intrafamiliale. Pratiquée par les Romains, ignorée par l’Ancien Droit, la Révolution  a rétabli l’adoption. Le Code civil l’a maintenue sous l’influence de Napoléon- Bonaparte, réservée aux majeurs, à des fins uniquement successorales.

    La loi du 19 juin 1923 a ouvert l’adoption aux mineurs. Les conditions de l’adoption ont été étendues et assouplies au cours du XX°. L’essentiel se trouve dans la loi du 11 juillet 1966, assoupli par la loi du 22 décembre 1976. La loi du 5 juillet 1996 a tenté de rendre l’adoption plus simple, plus sûre et plus juste. Pour l’adoption des enfants étrangers, il a fallu attendre la loi du 6 février 2001.La loi du 22 janvier 2002 « relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’Etat » traite des conditions dans lesquelles les enfants adoptés peuvent obtenir des informations relatives à leur naissance. La loi du 4 juillet 2005 a modifié le déroulement de la procédure d’adoption. Les critères auxquels le juge se réfère pour accepter ou refuser la demande de déclaration d’abandon d’un mineur ne sont plus « sauf le cas de grande détresse des parents » mais « le désintéressement prolongé » de l’enfant. La procédure d’agrément préalable est uniformisée dans tous les départements et simplifiée. L’accompagnement des familles et de l’adopté est renforcé. L’Agence française de l’Adoption est créée pour favoriser et sécuriser les adoptions internationales. Modification des articles 361,365 et 370-2par la loi du 13 décembre 2011.La loi du 17 mai 2013 est également intervenue et a modifié les articles 345-1, 353-2, 357, 357-1 pour l’adoption plénière, 360, 361, 363 pour l’adoption simple. Cette institution a été profondément bouleversée par l’admission de l’adoption par un couple homosexuel. Cela éloigne la filiation adoptive du modèle de la filiation charnelle.

    Le Conseil constitutionnel a refusé de censurer le texte sur ce point : Il a en effet jugé « qu’aucune exigence constitutionnelle n’impose …que les liens de parenté établis par la filiation adoptive imitent ceux de la filiation biologique » et « qu’il n’existe aucun principe fondamental reconnu par les Lois de la République en matière de caractère bilinéaire de la filiation fondé sur l’altérité sexuelle ». (Décision N° 2013-669  DC du 17 mai 2013, considérants 51 et 56). Il s’est contenté de formuler une réserve d’interprétation consistant à préciser que les couples de personnes de même sexe sont soumis aux règles, conditions et contrôles institués en matière de filiation adoptive et notamment à la nécessité d’obtenir un agrément et une décision judiciaire, les 2 procédures administrative et judiciaire ayant pour but de vérifier que l’adoption est conforme à l’intérêt de l’enfant (considérants 52 à 54).

    Certains auteurs estiment que d’autres bouleversements pourraient intervenir dans le domaine de l’adoption : des conditions d’âge ?

    Pour limiter l’impact psychologique qu’une double parenté paternelle ou maternelle est susceptible de créer chez l’enfant, la doctrine suggère de renforcer l’accès aux origines personnelles (article L.174-1 CASF) pour permettre aux enfants de construire leur identité en favorisant la connaissance du « roman familial ».La loi du 26 juillet 2013 relative à l’arrêté d’admission de la qualité de pupille de l’Etat a été censurée par le Conseil Constitutionnel : l’article L 224-8 CASF devra être réécrit.

     

    Il existe deux formes d’adoption :

    --   L’adoption plénière qui rompt les liens avec la famille par le sang lorsqu’ils étaient établis et qui fait acquérir à l’enfant une nouvelle filiation avec les mêmes droits que s’il était né des adoptants.

    --   L’adoption simple qui maintient au contraire la filiation par le sang et fait acquérir à l’adopté une seconde filiation à l’égard des adoptants, seuls investis des droits et devoirs d’autorité parentale.

    Si les effets des deux types d’adoption diffèrent, les conditions en revanche sont presque les mêmes sous réserve de celles tenant à l’âge de l’adopté.

     

     Chapitre 1 : L’adoption plénière

     Section 1 : Les conditions de l’adoption plénière

     I  / Les conditions relatives à l’adoptant :

     -        La présence de descendants chez l’adoptant ne fait plus obstacle à l’adoption depuis la loi du 22 décembre 1976. Cependant, il appartient au juge de vérifier si l’adoption n’est pas de nature à compromettre la vie familiale : article 353 alinéa 1 Code Civil.

    -        Si celui qui devait adopter décède, cela ne fait pas obstacle à l’adoption dès lors que l’enfant avait déjà été recueilli. L’adoption plénière est possible pour une personne seule ou pour un couple.

    -        En cas d’adoption individuelle, l’adoptant doit être âgé de plus de 28 ans au jour de la demande (article 343-1 alinéa 1), sauf s’il s’agit de l’enfant du conjoint (article  343-2). Les adoptants doivent avoir quinze ans de plus que les enfants qu’ils se proposent d’adopter. S’il s’agit des enfants du conjoint, la différence d’âge est alors réduite à 10 ans. Cet écart peut même être réduit pour « justes motifs » (article 344 alinéa 1 et alinéa 2).

    Si l’adoptant est marié et non séparé de corps, le consentement de son conjoint est nécessaire à moins que ce dernier soit dans l’impossibilité de manifester sa volonté (article 343-1).

     L’adoption plénière de l’enfant du conjoint n’est permise que dans 4 hypothèses (article 345-1 du Code Civil):

    -        Lorsque l’enfant n’a de filiation légalement établie qu’à l’égard de ce conjoint.

    -        Lorsque l’enfant a fait l’objet d’une adoption plénière par ce seul conjoint et n’a de filiation établie qu’à son égard (loi du 17 mai 2013).

    -        Lorsque l’autre parent que le conjoint s’est vu retirer totalement l’autorité parentale.

    -        Lorsque l’autre conjoint est décédé et n’a pas laissé d’ascendants au premier degré ou lorsque ceux-ci se sont manifestement désintéressés de l’enfant.

    -        Pour une adoption conjugale, elle peut être demandée par des époux non séparés de corps, mariés depuis plus de deux ans ou âgés l’un et l’autre de plus de 28 ans (article 343 Code Civil).

    -        Ce type d’adoption plénière ne concerne pas les partenaires liés par un Pacs ni les concubins (différence avec l’AMP ouverte aux couples non mariés justifiants d’une vie commune article L 2141-2).

     L’adoption de l’enfant du conjoint était particulièrement souhaité par les homosexuels parce qu’elle laisse subsister la filiation d’origine à l’égard du parent biologique ; jusqu’à la loi du 17 mai 2013, ils n’y avaient pas accès. Le Conseil constitutionnel et la CEDH n’avaient pas jugé contraire aux droits fondamentaux : l’ouverture du mariage aux couples homosexuels leur donne accès à cette institution, dans les conditions du droit commun.

     

    II / Les conditions relatives à l’adopté :

     -    Une condition générale : l’intérêt de l’enfant.

    L’adoption ne peut être prononcée que si elle est « conforme à l’intérêt de l’enfant » : article 353 alinéa 1. L’intérêt de l’adopté est apprécié souverainement par les juges du fond et s’entend tout à la fois sous ses aspects matériels, patrimoniaux, extrapatrimoniaux et moraux. Lutte contre les fraudes à l’adoption : parenté, alliance, adoption d’une enfant avec son grand-père… (Article 345-1 du Code Civil).

     -    Une 1èrecondition particulière : l’âge de l’adopté

    L’adoption n’est en principe possible qu’à l’égard des enfants de moins de 15 ans (article 345 alinéa 1) parce qu’elle s’inscrit dans une démarche éducative. Cependant, l’article 345 alinéa 2 du Code Civilprévoit une exception : «  Toutefois, si l’enfant a plus de quinze ans et a été accueilli au foyer en vue de l’adoption avant cet âge par des personnes ne remplissant pas les conditions pour l’adoption ou si l’enfant a fait l’objet d’une adoption simple avant d’avoir atteint cet âge, il pourra alors être adopté pendant sa minorité et dans les deux ans qui suivent sa majorité » (jusqu’à l’âge de 20 ans).

    En toute hypothèse, lorsque l’enfant est âgé de plus de treize ans, son consentement personnel à l’adoption plénière sera nécessaire (article 345 alinéa 3).

     -    Une 2ème  condition particulière : l’enfant doit être adoptable

    Article 347: il en existe 3 catégories.

     

    a.    Les enfants donnés en adoption par leurs parents (article 347-1) :

     Le droit de consentir à l’adoption n’appartient qu’aux père et mère, sans possibilité de délégation (article 377-3 du Code Civil) pas même aux grands-parents ni au mineur émancipé. Dès que la filiation est légalement établie envers les deux parents, titulaires de l’autorité parentale, il faut le consentement de chacun d’eux, le dissentiment ne valant pas consentement ; le consentement du survivant suffit en cas de décès de l’un d’eux (article 348 du Code Civil) Si les père et mère sont décédés ou hors d’état de manifester leur volonté ou en cas de retrait total de l’autorité parentale, le consentement émane du conseil de famille après avis de la personne qui prend soin de l’enfant (article 348-2 du Code Civil) Si l’enfant est sans filiation établie, recueilli par l’aide sociale à l’enfance et pupille de l’Etat, le consentement est donné par le conseil de famille des pupilles de l’Etat. Le consentement doit être recueilli par acte authentique, à peine de nullité. Cet acte peut être indifféremment passé devant un notaire français ou étranger, devant les agents diplomatiques ou consulaires français, ou devant le service de l’aide sociale à l’enfance lorsque l’enfant lui a été remis (article 348-3 alinéa 1 du Code Civil).                                                                                                                                       Si l’enfant adoptable a moins de deux ans, il doit obligatoirement être remis au service de l’aide sociale à l‘enfance ou à un organisme autorisé pour l’adoption sauf si l’accord est donné pour qu’il soit adopté par un membre de la famille jusqu’au sixième degré (article 348-5 du Code Civil).                                                                                                                                           Si l’identité de l’adoptant est en principe connue lorsque le consentement est donné, l’article 348-4 du Code Civil précise que le choix de l’adoptant est laissé au tuteur avec l’accord du conseil de famille des pupilles de l’Etat  ou de celui de la tutelle organisée à l’initiative de l’organisme autorisé pour l’adoption.                                                                                                             Hors l’hypothèse d’une adoption intrafamiliale, si l’enfant est âgé de moins de deux ans, ses parents par le sang doivent le remettre à l’ASE ou à un organisme autorisé pour l’adoption et ne peuvent pas choisir les adoptants (article 348-5 du Code Civil) Le but est d’éviter le trafic de nourrissons et la fraude à l’adoption.                                                                                                   Ce consentement doit être également donné en parfaite connaissance de cause. Ce consentement peut être rétracté dans les deux mois (article 348-3 alinéa 2 du Code Civil). La rétractation est discrétionnaire et doit être faite par lettre recommandée avec avis de réception adressée à la personne ou au service qui avait reçu le consentement ; la remise de l’enfant à ses parents sur demande verbale vaut rétractation et en fait preuve.Passé ce délai, l’enfant peut être placé en vue de son adoption (article 351du Code Civil).

    S’il n’a pas encore fait l’objet d’un placement, ses parents peuvent encore demander à le reprendre mais le juge en apprécie alors l’opportunité en fonction de l’intérêt du mineur (article 348-3 alinéa 3 du Code Civil).           

    b.    Les pupilles de l’Etat :

    Article 349 du Code Civil: Ce sont les pupilles de l’Etat dont les parents n’ont pas consenti à l’adoption, le consentement émane du conseil de famille des pupilles de l’Etat (article 349 du Code Civil) Les pupilles de l’Etat sont pris en charge par le département et placés sous un régime spécial de tutelle dont les organes sont constitués du préfet (en qualité de tuteur) et du conseil de famille des pupilles de l’Etat. Pour ces enfants, l’ASE doit bâtir un projet d’adoption dans les meilleurs délais (article L 225-1 CASF).

     

    Cela recouvre plusieurs situations :

    -        Les enfants sans filiation établie ou connue (sous X ou trouvés) et recueillis depuis plus de deux mois par l’ASE.

    -        Les enfants dont la filiation est établie et connue qui ont été expressément remis à l’ASE en vue de leur admission comme pupilles de l’Etat depuis plus de deux mois par les personnes ayant qualité pour consentir à l’adoption.

    -        Les enfants expressément remis à l’ASE depuis plus de 6 mois par leur père ou leur mère, alors même que leur filiation est établie et connue mais dont l’un des parents n’a pas fait connaître dans ce délai de 6 mois son intentions (article L.224-4 et L.224-6 CASF).

    -        Les orphelins de père et de mère dont la tutelle n’a pas été organisée dans le cadre familial ou qui ont été confiés à l’ASE depuis plus de deux mois.

    -        Les enfants confiés à l’ASE par décision judiciaire de retrait total de l’autorité parentale prononcée contre les père et mère.

    -        Les enfants recueillis par l’ASE à la suite d’une déclaration judiciaire d’abandon fondée sur l’article 350 du Code Civil.

    Le choix des adoptants est réalisé par le préfet en accord avec le conseil de famille.

     

    c.    Les enfants judiciairement déclarés abandonnés :

     Article 350: Il s’agit des enfants recueillis par un particulier, un établissement ou l’ASE puis qui ont été judiciairement déclarés abandonnés en raison du désintérêt  manifeste des parents durant l’année qui précède l’introduction de la demande en déclaration d’abandon.

    Les critères auxquels le juge se réfère pour accepter ou refuser la demande de déclaration d’abandon d’un mineur ne sont plus « sauf le cas de grande détresse des parents » mais « le désintéressement prolongé » de l’enfant. Cette nouvelle disposition devrait permettre de faire désormais prévaloir l’équilibre psychique et affectif qu’une enfant peut trouver dans une famille adoptive sur les liens biologiques le plus souvent artificiels avec sa famille d’origine.

    Cette déclaration d’abandon rend les enfants adoptables. Cependant, l’abandon n’est pas déclaré si durant cette période, un membre de la famille a demandé à assumer la charge de l’enfant et si cette demande est jugée conforme à l’intérêt du mineur (article 350 alinéa 4 du Code Civil).

    Le TGI est compétent pour déclarer l’enfant judiciairement abandonné. Il délègue l’autorité parentale sur l’enfant aux services de l’aide sociale à l’enfance, à l’établissement ou à qui ce dernier a été confié (article 350 alinéa 5 du Code Civil). Le jugement de déclaration d’abandon est notifié au demandeur, aux parents et au tuteur le cas échéant qui peuvent faire appel dans un délai d’un mois à compter de la signification. Les autres personnes peuvent former tierce opposition mais celle-ci n’est recevable qu’en cas de dol, de fraude, ou d’erreur sur l’identité de l’enfant (article 350 alinéa 6 du Code Civil). 

     

    III / Les conditions relatives au lien entre l’adoptant et l’adopté :

     Il faut tout d’abord un écart d’âge minimal entre l’adoptant et l’adopté. La loi impose en principe une différence d’âge minimale de 15 ans entre l’adoptant et l’adopté (article 344 alinéa 1 du Code Civil). Cette différence peut toutefois être réduite à 10 ans en cas d’adoption de l’enfant du conjoint et même davantage par le tribunal pour justes motifs (article 344 alinéa 2).

    L’éventualité d’un lien de parenté entre l’adoptant et l’adopté : la préexistence d’un lien de filiation ou d’alliance n’est pas un obstacle à la création d’un nouveau lien de filiation adoptive. L’adoption intra- familiale est autorisée. Par contre, s’il existe entre les père et mère un des empêchements à mariage pour cause de parenté, la filiation déjà établie à l’égard de l’un ne peut être établie à l’égard de l’autre.

    Exemple :Paris 5 avril 2005, JCP G 2005, N°2176 : l’adoption sollicitée par le frère consanguin de la mère se heurte à l’interdiction posée par la loi de l’établissement d’une double filiation de l’enfant issu de relations entre frère et sœur et doit être rejetée par le juge. Un époux a la possibilité d’adopter les enfants de son conjoint à condition que la filiation de l’enfant ne soit établie qu’à l’égard de ce seul conjoint (article 345-1 alinéa 1). Il n’est pas possible à une femme d’adopter l’enfant reconnu par son époux et né d’une mère de substitution ayant accouché sous X : Arrêt de la Cour de cassation, Assemblée Plénière du 31 mai 1991.

     

    Section 2 : La procédure de l’adoption plénière

     Elle se décompose en deux phases :

    La personne qui désire adopter un enfant pupille de l’Etat doit obtenir un agrément. Il doit ensuite accueillir l’enfant dans son foyer pour que le jugement d’adoption puisse éventuellement être prononcé.

     

    I / L’agrément :

     Il est exigé pour les adoptions des pupilles de l’Etat (article L 225-2 et suivants CASF) et les enfants étrangers (article L 225-15 CASF) et les enfants recueillis par un organisme autorisé pour l’adoption, sauf si l’Ase lui avait confié la garde de l’enfant (article 353-1 alinéa du Code Civil et L 225-2 CASF).Cette procédure de délivrance d’un agrément a pour objectif de vérifier si les demandeurs à l’adoption présentent les qualités requises pour élever les enfants qu’ils souhaitent adopter. L’agrément se fait auprès du Service de l’aide sociale à l’enfance du département de résidence de la personne souhaitant adopter un pupille de l’Etat (article L 225-2 CASF).L’agrément est accordé par le président du conseil général, responsable du service de l’aide sociale à l’enfance auprès du département, après avis d’une commission départementale d’agrément (article L 225-2 alinéa 2 CASF). Le refus peut être contesté devant le Tribunal administratif. L’agrément est accordé ou refusé dans le délai de 9 mois qui suivront la confirmation de la demande du candidat à l’adoption (article 225-2 alinéa 2 CASF), pour une durée de 5 ans. Il est accordé « en considération des conditions d’accueil offertes par le demandeur sur les plans familial, éducatif et psychologique » article L 225-4 CASF). L’obtention de cet agrément n’ouvre pas automatiquement droit à l’adoption immédiate d’un enfant. Inversement, le refus d’agrément ou son obtention tardive n’est pas systématiquement un obstacle à l’adoption. En effet, l’adoption peut être prononcée sans agrément dans plusieurs cas :

    -        Lorsqu’il existe entre les personnes à qui le service de l’ASE a confié l’enfant pour en assurer la garde et de pupille de l’Etat des liens affectifs établis qui justifie la mesure d’adoption (article L 225-2 alinéa 1).

    -        Lorsque l’aptitude des adoptants à accueillir l’enfant a « été régulièrement constatée dans un Etat autre que la France en cas d’accord international engageant à cette fin le dit Etat » (article L 225-2 alinéa 1).

    -        Lorsque l’agrément a été refusé ou n’a pas été délivré dans le délai légal « s’il estime que les requérants sont aptes à accueillir l’enfant et que cette adoption est conforme à son intérêt (article 353-1 alinéa 2 du Code Civil).

    -        Le suivi obligatoire de l’enfant : la loi du 5 juillet 2005 prévoit une aide de proximité pour les familles. Dans chaque département, le président du Conseil général désignera au sein de ses services au moins une personne chargée d’assurer les relations avec l’agence française de l’adoption (article L 225-16 CASF). Le mineur placé en vue de l’adoption ou adopté bénéficiera d’un accompagnement par service de l’aide sociale à l’enfance ou l’organisme autorisé et habilité pour l’adoption, à compter de son arrivée au foyer de l’adoptant et jusqu’au prononcé de l’adoption plénière en France ou jusqu’à la transcription du jugement étranger (possibilité de prolongation : article L 225-18 CASF).

     

     

    II / Le placement de l’enfant en vue de l’adoption :

    La phase de placement préalable de l’enfant au foyer de l’adoptant consiste dans la remise matérielle de l’enfant aux futurs adoptants (article 351 alinéa 1) ce qui suppose que le consentement à l’adoption a été préalablement et valablement donné.                                             

    Pour les enfants donnés en adoption par leurs parents, le placement ne pourra intervenir qu’après l’expiration du délai de repentir ouvert à ces parents en application de l’article 348-3 du Code Civilet s’ils n’ont pas demandé devant le TGI la restitution de l’enfant, même à l’expiration de ce délai de repentir (article 348-3 alinéa 3 du Code Civil).                                                      

    La remise de l’enfant ne consiste pas seulement en une remise matérielle de l’enfant à ses futurs adoptants mais une « pré adoption » rendant impossible la restitution de l’enfant à sa famille d’origine (article 352 alinéa 2 du Code Civil).  C’est à la date du placement que les parents biologiques perdent leurs droits sur leurs enfants. L’enfant ne peut plus faire l’objet d’une reconnaissance ou d’une déclaration de filiation (article 352 alinéa 1 in fine).                                 

    Le placement est réalisé soit par l’ASE soit par l’accueil au foyer en cas d’accord entre les particuliers, pendant au minimum 6 mois (article 345 du Code Civil) la requête en vue de l’adoption ne peut être déposée avant l’écoulement de ce délai. Il peut durer plus longtemps. Lorsque le placement en vue de l’adoption cesse ou lorsque le jugement refuse de prononcer l’adoption, les effets du placement sont alors rétroactivement résolus.

     

    III / Le jugement d’adoption :

    La procédure judiciaire d’adoption : le TGI (du lieu où demeure le requérant, voir l’article 1166 CODE DE PROCÉDURE CIVILE quand ils demeurent à l’étranger) est saisi par une requête de l’adoptant ou du couple qui désire adopter (article 1168 CODE DE PROCÉDURE CIVILE). L’affaire est instruite en chambre du conseil, après l’avis du Ministère public (article 1170 CODE DE PROCÉDURE CIVILE), dans un délai de 6 mois à compter du dépôt de la requête (article 1168 CODE DE PROCÉDURE CIVILE). 

                                                                                                                          Le tribunal doit s’assurer que toutes les conditions légales de l’adoption sont réunies et que la volonté constante de l’adoptant, qui peut retirer sa requête jusqu’au jour où le jugement est passé en force de chose jugée. Le tribunal doit également contrôler l’opportunité de l’adoption au regard de l’intérêt de l’enfant (article 353 alinéa 1 et 2 du Code Civil) et de l’ordre public (expertise possible pour vérifier s’il n’y a pas un trafic d’enfants ou contrat de mère porteuse). Il juge aussi si l’adoption ne risque pas de compromettre la vie familiale en présence d’autres descendants (article 353 alinéa 2 du Code Civil) selon les cas, il peut prononcer ou non l’adoption malgré l’opposition des descendants. Le tribunal peut soit prononcer l’adoption plénière soit la refuser soit prononcer l’adoption simple avec l’accord du requérant (article 1173 CODE DE PROCÉDURE CIVILE). Le juge dispose d’un pouvoir discrétionnaire, sa décision n’a pas à être motivée (article 353 alinéa 5 du Code Civil).Ce jugement produira des effets du jour de la requête introductive.

    Il peut être frappé d’opposition pendant 30 ans par les tiers intéressés (les parents par le sang) en cas de dol ou fraude (article 353-2 alinéa 1). La loi du 17 mai 2013 a précisé que « constitue un dol la dissimulation au tribunal du maintien des liens entre l’adopté et un tiers, décidé par le juge aux affaires familiales sur le fondement de l’article 371-4 ».Il est susceptible d’appel dans les 15 jours du jugement par les parties et également par les tiers auxquels la décision a été notifiée. Le pourvoi en cassation leur est ouvert dans les conditions du droit commun. Le jugement donne lieu à une transcription sur les registres d’état civil du lieu de naissance de l’adopté dans les 15 jours de la date à laquelle le jugement est passé en force de chose jugée, à la requête du procureur de la République (article 354 alinéa 1). La transcription ne contient aucune indication relative à la filiation de l’enfant (alinéa 3 in fine). Cette transcription tient lieu d’acte de naissance à l’adopté (alinéa 4).

     

    Section 3 : Les effets de l’adoption plénière

     L’adoption plénière substitue de manière irrévocable une nouvelle filiation à la filiation d’origine. Les effets existent à compter de la requête en adoption. L’adoption plénière emporte deux effets principaux :

     

    I / La rupture totale avec la famille d’origine :

    -        L’adoption confère à l’enfant une filiation qui se substitue à sa filiation d’origine. Il cesse d’appartenir à sa famille par le sang (article 356 du Code Civil).

    -        L’acte de naissance original est considéré comme nul.

    -        Il perd son nom d’origine, tout droit à succession, l’obligation alimentaire disparaît.

    -        Toutefois, les prohibitions au mariage subsistent entre l’adopté et sa famille de sang (article 356 du Code Civil).

    -        La jurisprudence a cependant admis un droit de visite des grands-parents par le sang, s’il n’est pas contraire à l’intérêt de l’enfant.

     Attention : L’adoption de l’enfant du conjoint bien que plénière laisse subsister la filiation d’origine à l’égard de sa famille d’origine (article 356 alinéa 2). Il conserve son nom ses droits successoraux….à l’égard de ce conjoint mais les perd à l’égard de son autre parent par le sang.

    II / L’intégration de l’adopté dans sa famille adoptive :

    -        L’adopté a dans la famille de l’adoptant les mêmes droits et les mêmes obligations qu’un enfant dont la filiation a été établie conformément aux dispositions générales relatives à la filiation (article 358 du Code Civil) (Vocation successorale, obligations alimentaires, autorité parentale.

    -        L’adopté prend le nom de l’adoptant : son nom d’origine disparaît au profit de celui de l’adoptant (article 357modifié par la loi du 17 mai 2013).

    -        En cas d’adoption de l’enfant du conjoint ou d’adoption par deux époux, l’adoptant et son conjoint, ou les adoptants choisissent par déclaration conjointe le nom de famille conféré à l’enfant : soit le nom de l’un d’eux, soit leurs deux noms accolés dans l’ordre choisi par eux, dans la limite d’un nom de famille pour chacun d’eux : article 357 alinéa 2. Cette faculté de choix ne peut être exercée qu’une seule fois. Si les adoptants avaient déjà des enfants, l’adopté portera le même nom que ses frère ou sœur (article 357 alinéa 4).

    Lorsque les adoptants ou l’un d’entre eux portent un double nom de famille, ils peuvent, par une déclaration écrite conjointe ne transmettre qu’un seul nom à l’adopté (article 357 alinéa 6).

    àEn l’absence de déclaration conjointe mentionnant le choix de nom de l’enfant, celui-ci prend le nom de l’adoptant et de son conjoint, ou de chacun des deux adoptants dans la limite du premier nom de famille pour chacun d’eux accolés dans l’ordre alphabétique.                     Le tribunal peut modifier les prénoms de l’enfant (article 357 alinéa 7 du Code Civil) sur la demande de ou des adoptants. Cette intégration dans la famille adoptive est absolue, sans effet rétroactif à la naissance de l’adopté (article 355 du Code Civil) et définitive (article 359 du Code Civil). Les effets de l’adoption partent du jour du dépôt de la requête : article 355 du Code Civil. L’adopté aura donc 2 statuts qui se succéderont.                                                            L’adoption plénière est irrévocable : article 359 du Code Civil. Elle ne peut être annulée et si l’adoptant manque à ses devoirs éducatifs, ce sont des mesures d’assistance éducative qui seront mises en place. Cependant, la loi du 5 juillet 1996, l’article 360 alinéa 2, prévoit qu’en cas de « motifs graves » (désintérêt manifeste de l’adoptant) l’enfant pourra faire l’objet d’une nouvelle adoption, mais il s’agira d’une adoption simple.                                                               En raison de son caractère irréversible, l’adoption plénière ne peut être annulée à raison d’un vice du consentement de l’adoptant, dans la mesure où cela résulte d’un jugement et non d’un acte privé.

                                    

     Chapitre 2 : L’adoption simple

     L’adoption simple laisse subsister le lien avec la famille biologique. L’adopté a deux familles : sa famille adoptive et sa famille par le sang. Les conditions sont moins sévères que pour l’adoption plénière : la loi permet l’adoption simple des majeurs.

     

    Section 1 : Les conditions de l’adoption simple

     Article 361 du Code Civil :

     I / Les conditions relatives à l’adoptant :

    Les mêmes que pour l’adoption plénière. L’adoptant doit avoir 15 ans de plus que l’adopté (l’article 361 renvoie à l’article 344 du Code Civil).

     II / Les conditions relatives à l’adopté :

     L’adopté peut être mineure ou majeure, cependant l’enfant mineur doit faire partie d’une des catégories d’enfants adoptables  (l’article 361 renvoie à l’article 347 du Code Civil). L’adoption simple d’un enfant qui avait été préalablement adopté plénièrement est possible à condition qu’existent es motifs graves (article 360 alinéa 2 du Code Civil). Condition de l’intérêt de l’adopté plus souplement appréciée pour l’adoption d’un adulte. (JURISPRUDENCE contradictoire, quand concubinage existant entre l’adoptant et l’adopté ou liens homosexuels). Refus pour les grands-parents quand justifié par un but uniquement successoral. Pas de limite d’âge maximale pour l’adoption. Si l’adopté a moins de 13 ans, le consentement de ses parents ou celui du conseil de famille sera nécessaire, le sien s’il a plus de 13 ans (article 360 alinéa 3 du Code Civil). La loi du 17 mai 2013 a ajouté un quatrième et un dernier alinéa à l’article 360 du code civil, prévoyant que « l’enfant précédemment adopté par une personne seule en la forme simple ou plénière, peut l’être une seconde fois, par le conjoint de cette dernière en la forme simple ».Pas de placement préalable de l’adopté chez l’adoptant.

    Arrêt de la première chambre civile du 12 janvier 2011 : Nul ne peut être adopté par plusieurs personnes si ce n’est par 2 époux. Le droit au respect de la vie privée et familiale n’interdit pas de limiter le nombre d’adoptions successives dont une même personne peut faire l’objet ni ne commande de consacrer par une adoption tous les liens d’affection, fussent-ils anciens et bien établis.

    Arrêt de la première chambre civile le 20 mars 2013 : La première chambre civile de la Cour de cassation rappelle dans cet arrêt que l’article 348 du Code civiln’exige pas le consentement des parents à l’adoption simple d’un majeur, qui ne se trouve plus placé sous leur autorité. Dès lors le consentement du majeur à son adoption préalablement au dépôt de la requête en adoption étant établi, le refus du père de consentir à l’adoption simple de sa fille majeure est sans incidence sur la décision. 

    Question de l’adoption simple et de l’homoparentalité : Jurisprudence

    -        Rappel de la prohibition du mariage homosexuel en droit français : Arrêt du 13 mars 2007.

    -        Le droit français n’admettait pas le droit à l’adoption pour les couples homosexuels alors que c’était autorisé au Danemark, aux Pays-Bas, en Suède, Espagne, Royaume-Uni et Belgique.

    -        Un certain courant favorable à l’homoparentalité était cependant ressenti :

    Le TGI de Clermont-Ferrand (24 mars 2006) avait prononcé l’adoption simple d’un enfant né, d’une PMA, en Belgique, par la compagne de la mère et partagé l’autorité parentale entre les 2 partenaires. 

    -        La CA d’Amiens avait confirmé la décision du TGI qui avait prononcé l’adoption simple d’un enfant élevé par 2 femmes en 2006.

    -        Mais la Cour de cassation avait mis un terme à ce courant jurisprudentiel en rappelant les effets de l’adoption simple quant à l’autorité parentale : article 365.

    Elle refusait l’adoption simple des enfants d’une femme par sa compagne liée à elle par un Pacs : arrêt du 20 février 2007 (JURISPRUDENCE contraire de la CA d’Amiens 14 février 2007) La Cour de cassation mettait en exergue la contradiction inhérente à un tel processus dans la mesure où l’adoption priverait la mère légale de son autorité parentale alors qu’elle élève son enfant et qu’elle ne pourrait en être « réinvestie » que par voie de délégation consentie par l’adoptante et prononcée par le juge sur preuve du fait que les circonstances l’exigent. Quand cette condition était démontrée, les juges pouvaient faire droit, dans l’intérêt de l’enfant précisément à une demande aux fins de délégation par l’adoptante de tout ou partie de son autorité parentale à la mère par le sang avec laquelle elle partage une vie commune (première chambre civile le 24 février 2006).

    Or, la CEDH a condamné la France pour discrimination fondée sur l’orientation sexuelle par une décision du 22 janvier 2008 pour avoir refusé une demande d’agrément présentée par une femme homosexuelle au motif de l’ « absence de référent paternel dans le foyer de la requérante». 

    Tribunal Administratif de Besançon : 10 novembre 2009 : délivrance de l’agrément en vue d’une adoption par une femme homosexuelle. Cette décision ouvre la voie à l’adoption pour les célibataires homosexuels.

    Par un arrêt du 31 août 2010, GAS et Dubois c. France, la Cour de Strasbourg a déclaré recevable la requête de 2 françaises relative à l’adoption simple de l’enfant de l’une par l’autre. Sa décision au fond  était attendue avec intérêt d’autant que le Conseil constitutionnel saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité par la Cour de cassation , après examen de la conformité de l’interprétation jurisprudentielle de l’article 365aux droits et libertés garantis par le Constitution, a jugé par une décision du 8 octobre 2010 qu’elle n’était pas contraire ni au droit de mener une vie familiale normale, qui n’implique pas le droit à l’établissement d’une filiation adoptive, ni au principe d’égalité ; le maintien par le législateur de l’interprétation jurisprudentielle par le législateur signifiant que, pour ce dernier, une différence de traitement entre les couples mariés et ceux qui ne le sont pas est justifiée.   

    A noter que le sujet est relancé par un arrêt rendu le 8 juillet 2010 par la première chambre civile de la Cour de Cassation ordonnant l’exequatur du jugement américain d’adoption simple de la partenaire étrangère. Décision au fond de la CEDH dans l’affaire GAS et DUBOIS rendue le 15 mars 2012 : « La Cour relève que des couples placés dans des situations comparables juridiques comparables, la conclusion d’un pacs, se voient opposer les mêmes effets, à savoir le refus de l’adoption simple. Elle ne relève donc pas de différence de traitement fondée sur l’orientation sexuelle des requérantes ». Elle estime que le refus d’adoption simple de l’enfant par la compagne de la mère n’est pas discriminatoire.

    Par 2 arrêts du 7 juin 2012, la première chambre civile de la Cour de Cassation pose que la reconnaissance en France d’une décision étrangère dont la transcription sur les registres de l’état civil français, valant acte de naissance, emporte inscription d’un enfant comme né de deux parents de même sexe, est contraire à un principe essentiel du droit français. Donc pas de transcription sur les registres d’état civil français d’un jugement d’adoption par un couple homosexuel émanant d’une juridiction étrangère.

    Signalons un arrêt de la CEDH du 19 février 2013 x et a. / Autriche : l’adoption demandée par la compagne de la mère a été refusée sans qu’ait été examiné son bienfondé alors qu’il aurait  été procédé à cet examen pour une adoption au sein d’un couple hétérosexuel. Il en résulte  une violation de la vie privée et familiale en raison de l’orientation sexuelle.                                      

    La loi du 17 mai 2013 a reconnu le mariage entre personnes de même sexe et modifié les conditions de l’adoption. La loi du 17 mai 2013 permet l’adoption de l’enfant du conjoint et a ajouté un quatrième et un dernier alinéa à l’article 360 du code civil, prévoyant que « l’enfant précédemment adopté par une personne seule en la forme simple ou plénière, peut l’être une seconde fois, par le conjoint de cette dernière en la forme simple ». 

     

    III / Les conditions relatives au rapport entre adoptant et adopté :

    L’adoptant simple doit être âgé d’au moins quinze ans de plus que l’adopté. Comme en matière d’adoption plénière,  l’existence d’un lien de parenté ou d’alliance préexistant entre l’adopté et l’adoptant ne fait pas obstacle à l’adoption simple

     

    Section 2 : La procédure de l’adoption simple

    Elle ne peut être prononcée que voie de justice. L’adoptant présente une requête. Le juge après avoir pris en compte l’intérêt de l’adopté et vérifié les conditions requises prononce l’adoption : article 361 et 353 du Code Civil. L’adoption prend effet du jour du dépôt de la requête. Il peut être frappé d’opposition pendant 30 ans par les tiers intéressés (les parents par le sang) en cas de dol ou fraude (article 361 et 353-2). Il est susceptible d’appel dans les 15 jours du jugement par les parties et également par les tiers auxquels la décision a été notifiée. Le pourvoi en cassation leur est ouvert dans les conditions du droit commun. Le jugement donne lieu à une transcription sur les registres d’état civil du lieu de naissance de l’adopté dans les 15 jours de la date à laquelle le jugement est passé en force de chose jugée, à la requête du procureur de la République (article 362 alinéa 1). L’acte de naissance de l’enfant adopté simplement n’est pas annulé contrairement à l’adoption plénière (article 354). Lorsqu’un lien de filiation est ultérieurement établi ce qui n’est pas interdit contrairement à l’adoption plénière, l’adoption conserve néanmoins tous ses effets (article 369 du Code Civil) 

     

    Section 3 : Les effets de l’adoption simple

    Les effets de l’adoption simple ne sont pas rétroactifs : ils remontent seulement au moment du dépôt de la requête (article 361 et 355 du Code Civil). L’adopté reste dans sa famille d’origine tout en entrant dans la famille de l’adoptant.

     I / L’entrée de l’adopté simple dans la famille de l’adoptant :

    A-   Les rapports entre l’adopté et l’adoptant

    Des droits et obligations réciproques moins étendus que dans l’adoption plénière. Par le jugement d’adoption, l’adopté devient l’enfant de l’adoptant.                                                        

    Principe : Ce nom de l’adoptant s’ajoute à celui de l’adopté. L’adopté majeur doit consentir à cette adjonction.

    Attention aux modifications issues de la Loi du 17 mai 2013 :

    Lorsque l’adopté et l’adoptant, ou l’un d’eux, portent un double nom de famille, le nom de l’adoptant est ajouté à celui de l’adopté dans la limite d’un nom pour chacun d’eux. Le choix appartient à l’adoptant.  L’adopté âgé de plus de 13  ans doit consentir par écrit au choix du nom d’origine conservé et à l’ordre des deux noms. En cas de désaccord ou à défaut de choix, l’enfant portera son premier nom d’origine ainsi que le premier nom de l’adoptant (article 363 alinéa 2). En l’absence de choix des adoptants ou en cas de désaccord entre eux ou à défaut d’accord de l’adopté de plus de treize ans, seul doit être conservé le premier nom de l’adopté (article 363 al. 2).                                                                                                                

    En cas d’adoption par les deux époux, l’enfant portera son nom d’origine ainsi que le nom de nom de l’un des adoptants, dans la limite d’un nom pour chacun deux (article 363 alinéa 3). Si l’adopté porte un double nom de famille, les adoptants choisissent le nom conservé ainsi que l’ordre des noms à condition de recueillir le consentement personnel de l’adopté âgé de plus de treize ans. En l’absence de choix des adoptants ou en cas de désaccord entre eux ou à défaut d’accord de l’adopté de plus de treize ans, le nom de l’adopté sera le premier nom de l’adopté selon l’ordre alphabétique auquel s’ajoutera en seconde position le premier nom des adoptants selon l’ordre alphabétique (article 363 alinéa 3 du Code Civil).          

    En cas d’adoption simple de l’enfant du conjoint, le nom de l’adoptant est ajouté ou substitué au nom d’origine de l’enfant adopté, sous réserve de son consentement s’il est majeur ou âgé de plus de 13 ans.

     A la demande de l’adoptant, le tribunal peut décider que :

    -        L’adopté ne portera que le nom de l’adoptant. En cas d’adoption par deux époux, le nom de famille substitué à celui de l’adopté peut, au choix des adoptants, être soit celui de l’un d’eux, soit leurs deux noms accolés dans l’ordre choisi par eux et dans la limite d’un seul nom pour chacun d’eux ;

    -        L’enfant adopté par le conjoint de son parent conservera son nom d’origine.

    Cette demande peut également être formée postérieurement à l’adoption. Le consentement de l’adopté est nécessaire s’il est âgé de plus de 13 ans. L’obligation alimentaire est réciproque entre l’adoptant et l’adopté : article 376 du Code Civilrédaction de la loi du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance. L’adopté simple a les mêmes droits successoraux qu’un autre enfant dans la succession de l’adoptant. L’adoption simple peut être exceptionnellement révoquée « s’il est justifié de motifs graves » à la demande de l’adoptant ou de l’adopté ou lorsque ce dernier est mineur, à la demande du Ministère public (article 370 du Code Civil). Cette révocation ne peut avoir lieu par simple accord des parties. La gravité des motifs invoqués est souverainement appréciée par les juges du fond (voir article 370 alinéa 2 du Code Civil). Le jugement qui révoque l’adoption doit être motivé et son dispositif est mentionné en marge de l’acte de naissance ou de la transcription du jugement d’adoption (article 370-1 du Code Civil). La révocation fait cesser pour l’avenir tous les effets de l’adoption, à l’exception de la modification du prénom (article 370-2 du Code Civil).

     

    B-   Les rapports entre l’adopté et la famille de l’adoptant

     Les empêchements à mariage liés à la parenté au sein de la famille adoptive s’appliquent. Dispense possible entre l’adopté et les enfants de l’adoptant (article 366 du Code Civil). Pas d’obligation alimentaire entre l’adopté et les membres de la famille de l’adoptant. L’adopté et ses descendants n’ont pas la qualité d’héritiers réservataires à l’égard des ascendants de l’adoptant (article 368 alinéa 1 et alinéa 2).

     

    II / Le maintien des liens de l’adopté avec sa famille d’origine :

     L’article 364 alinéa 1 du Code Civildispose qu’en principe l’adopté reste dans sa famille d’origine et y conserve tous ses droits (droits successoraux antérieurs, partage entre les 2 familles si décès sans descendance : article 368-1 du Code Civil). Les prohibitions à mariage prévues aux articles 161 et 164 du code civils’appliquent entre l’adopté et sa famille d’origine : article 364 al 2 du Code Civil.  L’obligation alimentaire des parents biologiques n’est que subsidiaire par rapport à l’obligation alimentaire de l’adoptant  (article 367 du Code Civil). Les parents biologiques doivent des aliments que si l’adoptant est dans l’impossibilité de remplir son obligation alimentaire.L’autorité parentale est transférée à l’adoptant (voir l’article 365 du Code Civil). Les père et mère ne peuvent contester devant le juge des tutelles les décisions prises par l’adoptant. Les père et mère peuvent demander un droit de visite afin de maintenir les relations avec l’enfant.

     Titre III : La filiation par procréation médicalement assistée :

    Les remarquables progrès réalisés pendant ces dernières décennies, depuis 1970, par la médecine ont permis à de nouvelles techniques de procréation de voir le jour. La procréation médicalement assistée aboutit à la création d’un lien de filiation, rapport parfois compliqué par l’existence d’un tiers donneur. La PMA a été tout d’abord réglementé par les deux lois n° 94-653 et n° 94-654 du 29 juillet 1994 sur la bioéthique puis complétées par la loi n° 2004-800 du 6 août 2004 et par l’ordonnance n° 2005-744 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation, puis la loi du 7 juillet 2011.

    Une section III intitulée « De l’assistance médicale à la procréation » est insérée dans le Chapitre I du Titre VII du Livre I du Code civil : article 311-19 à 311-20 du Code civil.

    Ces dispositions sont complétées par des textes contenus dans le Code de la santé publique en particulier les articles L.1244-1 à L.1244-7  et L. 2141-1 à L.2141-10 de la santé publique.

    Le sens de l’évolution des textes consiste à ouvrir toujours davantage l’accès à l’AMP, notamment en la loi du 6 août 2004 et 7 juillet 2011, une nouvelle réforme n’étant pas exclue avec la loi du 17 mai 2013 en supprimant la condition de sexe dans le mariage, qui a ouvert la voie de l’adoption conjointe aux couples de personnes de même sexe. (Quand adoption : enfant d’un autre, APM gamète d’un ; trop de demandes : 24 000 pour 1 600 adoptions prononcées).

    L’arrêt du 3 novembre 2011 offre à la Cour européenne des droits de l’homme la possibilité de se prononcer une nouvelle fois sur la portée du droit à la vie familiale tel qu’il est consacré par l’article 8 de la Convention, dans le cadre de la procréation médicale assistée. Dans cette affaire, les requérants invoquaient une violation de leurs droits, au titre de l’article 8de la Convention pris isolément et combiné avec l’article 14, du fait des dispositions de la loi Autrichienne qui prohibe la fécondation in vitro avec don de gamètes. Suite à une décision de chambre de la première section de la Cour faisant droit à cette requête, l’affaire était renvoyée devant la grande chambre de la Cour sur demande du Gouvernement autrichien. Par un arrêt rappelant l’applicabilité de l’article 8 en l’espèce, la Cour conclut que « ni l’interdiction du don d’ovules à des fins de procréation artificielle ni la prohibition du don de sperme à des fins de fécondation in vitro posées par l’article 3 de la loi sur la procréation artificielle n’ont excédé la marge d’appréciation dont le législateur autrichien disposait à l’époque pertinente ».

    Malgré une invitation à la modernisation d’une législation autrichienne particulièrement ancienne, le juge européen admet une marge d’appréciation considérable des Etats membres, justifiant en partie sa position par l’absence d’un « consensus européen » sur le sujet. Par ailleurs, la Cour signale que le Code civil autrichien régit la filiation maternelle et la filiation paternelle pour une procréation médicalement assisté effectuée à l’étranger. Par cette incitation implicite au détournement de la législation autrichienne, la Cour semble éluder les difficultés pratiques (notamment celle des frais) que peuvent engendrer de tels procédés. L’hypothèse qui n’est pas d’école, pourra connaître un écho certain en droit interne, en témoigne une récente question prioritaire de constitutionnalité transmise par le tribunal des affaires de la sécurité sociale de Paris. De fait, le Conseil Constitutionnel se voit désormais octroyer la possibilité d’exploiter la marge d’appréciation reconnue aux Etats par la Cour européenne des droits de l’homme concernant l’atteinte au droit au respect à la vie privée et familiale. La Cour européenne des Droits de l’Homme (CEDH) a jugé, dans un arrêt rendu dans l’affaire GAS et DUBOIS c. France , que la France n’a pas violé la Convention européenne des droits de l’homme en refusant à une femme homosexuelle la faculté d’adopter l’enfant de sa partenaire, et en limitant l’accès à l'aide médicale à la procréation (AMP*) avec donneur aux couples hétérosexuels.

    Une réforme de l’AMP à venir ?

    En effet les textes actuels empêchent les personnes de même sexe d’y recourir et réservent cette possibilité que sur justification médicale. De plus l’article 16-7interdit les contrats portant sur le recours à la procréation et la gestation pour autrui. Cette solution n’est pas contraire aux droits fondamentaux, la CEDH refusant l’idée d’un droit à naître (10 avril 2010 Evans/RU)  et admettant que des distinctions soient faites en matière d’AMP à l’instar du Conseil Constitutionnel qui a rejeté clairement tout droit à l’enfant. Il a jugé qu’en l’état la loi du 17 mai 2013 n’a ni pour objet ni pour effet de renverser l’interdiction de la procréation et gestation pour autrui et que le principe d’égalité n’imposait pas d’ouvrir l’AMP au-delà de son domaine actuel, les couples de même sexe et ceux de sexe différent se trouvant dans une situation différente (Décision N° 2013-669 Conseil Constitutionnel 17 mai 2013 considérant 52 et 44). Une réforme législative serait nécessaire si l’on veut ouvrir l’AMP. Avis du Comité national d’éthique attendu. Cela soulève des questions relatives à l’anonymat du don ou l’interdiction de la maternité pour autrui, des conséquences sur la filiation…

    L’assistance médicale à la procréation « s’entend des pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, la conservation des gamètes, des tissus germinaux et des embryons, le transfert d’embryons et l’insémination artificielle » (article L 2141-1 CSP).

    L’article L 2141-2 CSP  et Article L 2141-3 CSPposent des limites à l’utilisation de ces techniques.

      Chapitre 1 : Les techniques de procréation artificielle

     Section 1 : L’insémination artificielle

     Trois variantes sont à exposer :

    -        IAC, c’est l’insémination artificielle entre conjoints ou concubins. (IAC endogène). Cette technique ne fait pas appel à un tiers donneur.Juridiquement, on aboutit à une filiation classique et la réglementation qui s’applique est assez légère.

    -        IAD : c’est l’insémination artificielle avec un tiers donneur. (IAD exogène).On met en place une paternité de substitution qui permet de lutter contre la stérilité masculine du mari ou du concubin.

    -        La maternité de substitution qui est le symétrique de l’IAD, qui permet de lutter contre la stérilité féminine. Une mère de substitution est fécondée avec la semence du mari du couple stérile par insémination. Elle portera l’enfant et le mettra au monde et l’abandonnera ensuite au profit de ce couple.

     

    Section 2 : La fécondation in vitro

     FIV : Fécondation artificielle d’un ovocyte en dehors de l’organisme de la mère, puis transfert des embryons après 48 heures dans l’utérus de la mère. Plusieurs possibilités avec l’ovocyte de la mère ou d’un tiers, les spermatozoïdes du père ou d’un tiers donneur, FIV à caractère endogène ou exogène suivant les circonstances.

     

    Section 3 : La technique du transfert d’embryons

     Dans ce cas, après fécondation in vitro d’un ovule produit par une femme, l’embryon est inséré dans l’utérus d’une autre femme pour gestation. C’est là qu’apparaît la distinction entre la mère génitrice et la mère gestative.

     Chapitre 2 : Les réponses données à la PMA par le droit

     L’article L 2141-1 du Code de la santé publiquedéfinit ainsi l’assistance médicale à la procréation comme étant « les pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, la conservation des gamètes, des tissus germinaux et des embryons le transfert d’embryons et l’insémination artificielle ».Le législateur a apporté une réponse sous forme de compromis aux articles L 2141-2 et -3 du Code de la santé publique. La PMA est accepté mais limitée. Lorsqu’il y a insémination artificielle entre conjoints ou FIVETE sans don de gamètes, le droit commun de la filiation s’applique (procréation endogène). Par contre, lorsqu’il y a IAD ou FIVETE avec donneur (procréation exogène), cela a provoqué des difficultés juridiques et éthiques que le droit a dû appréhender. Le droit a retenu une solution intermédiaire.

     

    Section 1 : Les conditions préalables à la PMA

     La PMA est défini comme ayant pour objet de remédier à l’infertilité d’un couple dont le caractère pathologique a été médicalement diagnostiqué. Elle peut avoir pour objet d’éviter la transmission à l’enfant ou à un membre du couple d’une maladie d’une particulière gravité : article L 2141-2 du Code de la santé publique. Celui-ci précise que le « caractère pathologique de l’infertilité doit être médicalement diagnostiqué ». Cela a pour objectif d’éviter des dérives possibles (exemple :obtenir un enfant avec telle ou telle caractéristique…).

     I / Les conditions quant au couple :

     L’article L 2141-2 al 3 Code de la santé publique exige que le couple demandeur d’une PMA remplisse 3 conditions : La PMA ne peut avoir lieu qu’au sein :

    -        D’un couple hétérosexuel : union matrimoniale, pacsés ou concubins (loi du 7 juillet 2011 : apport de la précision quant au pacs ; suppression de la condition de justifier d’au moins 2 ans de vie commune).

    -        Les deux membres du couple étant vivants,

    -        Réservée aux femmes en âge de procréer.

    Sont exclus les homosexuels même pacsés, les célibataires, les femmes qui ne sont plus en âge de procréer et les veuves.

     L’insémination n’est plus possible dès qu’il y a décès d’un des membres du couple, lors qu’il y a dépôt d’une requête en divorce ou en séparation de corps, cessation de la communauté de vie ou révocation écrite du consentement par l’homme ou la femme.

    La jurisprudence : la 1ère fois : décision du TGI de Créteil le 1er août 1984 dans l’affaire Corinne Parpaleix. Le tribunal de grande instance a fait droit à la demande en restitution des paillettes contenant le sperme congelé après le décès de son mari car l’une des fins du mariage est la procréation. Cette jurisprudence reste désormais isolée.

    1ère chambre civile du 9 janvier 1996 ; Affaire Pires. Le couple Pires avait fait plusieurs tentatives de fécondation in vitro ; engagée dans un processus de PMA, Madame Pires demande au CECOS de lui implanter les 2 embryons restants après le décès accidentel de son époux. La Cour d’appel de Toulouse refuse l’implantation et ordonne la destruction des 2 embryons congelés par un arrêt du 18 avril 1994. La Cour de cassation n’a censuré cette décision qu’en ce qu’elle a ordonné la destruction des embryons : article 311-20 alinéa 3(les embryons seront détruits s’ils n’ont pas trouvé preneur dans les 5 ans, article L 152-3 Code de la Santé publique).Solution de principe issue de cet arrêt : « La PMA ne peut avoir pour but légitime que de donner naissance à un enfant au sein d’une famille constituée », ce qui exclut le recours à un processus de fécondation in vitro ou à sa poursuite lorsque le couple qui devait accueillir l’enfant a été dissous par la mort du mari avant que l’implantation des embryons, dernière étape de ce processus ait été réalisé. Solution jurisprudentielle entérinée par l’article L 2141-2 alinéas3 CSPOpour lequel le décès d’un des membres du couple est un obstacle définitif à l’utilisation des gamètes antérieurement prélevés sur cette personne ou d’embryons conçus à partir de gamètes.

    La procréation post mortem (insémination ou gestation) est désormais interdite : article L2141-2 alinéa 3 CSP issu de la loi sur la bioéthique du 6 août 2004. L’article 311-20 alinéa 3ne prévoit que le « consentement est privé d’effet en cas de décès de celui qui l’a donné… ». CF :décision du TGI de Rennes du 15 octobre 2009 et 22 juin 2010 : refus de restitution des paillettes congelé du mari décédé.

     

    II / Les conditions quant au consentement :

     A-   Le double consentement du couple

     fin que le consentement donné par un couple à la PMA soit éclairé, l’article L 2141-10 CSPréglemente les obligations incombant à l’équipe médicale pluridisciplinaire du centre : « La mise en œuvre de l’assistance médicale à la procréation doit être précédée d’entretiens particuliers des demandeurs avec l’équipe médicale clinicobiologique, pluridisciplinaire du centre, qui peut faire appel en tant que de besoin à un service social ».

    Cette équipe doit notamment vérifier la motivation de l’homme et la femme formant le  couple et leur rappeler les possibilités offertes par la loi en matière d’adoption, leur indiquer des organismes, les informer des possibilités d’échec ou de réussite, des risques à court et à long terme, de la pénibilité et des contraintes de ces techniques peuvent entraîner, de l’impossibilité de réaliser un transfert des embryons conservés en cas de rupture ou de décès d’un de ses membres, leur rappeler les dispositions législatives et réglementaires relatives à l’assistance médicale à la procréation, de leur remettre un descriptif de ces techniques, guide…

     

    B-   Le maintien du double consentement

     Article L 2141-2 CSP. La demande du couple ne peut être confirmée par écrit qu’à l’expiration d’un délai de réflexion d’un mois après le dernier entretien. Le consentement est privé d’effet en cas de décès d’un des membres du couple, de dépôt d’une requête en divorce ou en séparation de corps, de cessation de la communauté de vie survenant avant la réalisation de la PMA. Le consentement est aussi privé d’effet lorsqu’il y a révocation écrite du consentement par l’homme ou la femme, avant la PMA auprès du médecin chargé de mettre en œuvre cette assistance. Article L 2141-4 CSP: les membres du couple dont les embryons sont conservés sont consultés tous les ans pour savoir s’ils maintiennent ou non leur projet parental…

     Règles particulières aux techniques de procréation exogène :

    -    Quand il s’agit d’une implantation avec tiers donneur :

    L’AMP avec tiers donneur possible que lorsqu’il existe un risque de transmission à l’enfant ou à un membre du couple d’une maladie d’une particulière gravité, lorsque les techniques d’AMP au sein du couple ne peuvent aboutir ou lorsque le couple, dûment informé dans les conditions prévues à l’article L 2141-10« renonce à une AMP au sein du couple ».Le consentement du donneur, et s’il fait partie d’un couple, celui de l’autre membre du couple sont recueillis par écrit ; ils peuvent être révoqués à tout moment jusqu’à l’utilisation des gamètes. Le couple receveur doit exprimer son consentement par acte authentique devant le président du TGI ou devant un notaire. (Article 311-20 du Code Civil, article L2141-10 alinéas 3 CSP, article 1157-2 CODE DE PROCÉDURE CIVILE). Le notaire ou le juge doit informer le couple qui prend sa décision des conséquences de leur engagement et notamment de l’interdiction de contester ultérieurement la filiation. (Article 1157-3 CODE DE PROCÉDURE CIVILE).

    -    Quand il y a accueil d’embryon :

    Accueil possible d’un embryon que quand les techniques d’AMP au sein du couple ne peuvent aboutir ou quand le couple y renonce après avoir été dûment informé. Il est subordonné à une décision du juge qui doit recevoir préalablement avoir reçu par écrit le consentement du couple donneur et celui du couple demandeur : article L2141-6 CSP. Le juge doit s’assurer que le couple demandeur remplit toutes les conditions légales et fait procéder à une enquête permettant d’apprécier les conditions d’accueil de l’enfant sur les plans familial, éducatif et psychologique. L’autorisation d’accueil est délivrée pour une durée de 3 ans renouvelable. Le couple accueillant l’embryon et celui y ayant renoncé ne peuvent connaître leurs identités respectives.

     

    C-   Révocation et caducité du consentement

     -    Le consentement est fragile : il n’aura plus d’effet :

    --   Le consentement peut être révoqué, par écrit, par l’un ou l’autre des 2 futurs parents tant que la procréation n’a pas été réalisée.

    --   Le consentement est caduc (puisque l’enfant doit naître dans une famille unie), s’il y a séparation des parents de fait ou de droit : décès, dépôt d’une requête en divorce ou en séparation de corps, ou cessation de la communauté de vie.

     

    III / Les règles particulières à certaines techniques :

    Le législateur a voulu donner la primauté à la PMA à l’intérieur du couple. Ce n’est qu’à titre exceptionnel, quand elle ne peut aboutir, que le recours à un tiers donneur (don de gamètes, d’embryon) sera autorisé. Ces pratiques sont soumises à des règles très strictes qui ont été modifiées par la loi du 6 août 2004.

     

    A-   La fécondation in vitro

     -    Un embryon ne peut être conçu in vitro avec des gamètes ne provenant pas de l’un au moins des deux membres du couple : les membres du couple peuvent consentir par écrit à ce que soit tentée la fécondation d’un nombre d’ovocytes pouvant rendre nécessaire la conservation d’embryons, dans l’intention de réaliser ultérieurement leur projet parental (remise d’une information détaillée sur les possibilités de devenir de leurs embryons conservés qui ne feraient plus l’objet de ce projet) Ils sont consultés chaque année par écrit sur le point de savoir s’ils maintiennent ou pas leur projet parental.

    -    Les membres du couple peuvent consentir par écrit à ce que les embryons non susceptibles d’être transférés ou conservés fassent l’objet d’une recherche (dans des conditions strictement encadrées).

    -    Un couple dont les embryons ont été conservés ne peut bénéficier d’une nouvelle tentative de fécondation in vitro avant le transfert de ceux-ci sauf si un problème de qualité affecte ces embryons.

    -    S’ils n’ont plus de projet parental ou en cas de décès de l’un d’eux, les 2 membres du couple ou le membre survivant peuvent consentir à ce que leurs embryons soient accueillis par un autre couple ou fassent l’objet d’une recherche ou encore à ce qu’il soit mis fin à leur conservation : article L2141-4 CSP.

     Il est mis fin à leur conservation après un délai de 5 ans :

    --   Si l’1 des 2 membres du couple consulté à plusieurs reprises ne répond pas sur le point de savoir s’il maintient ou pas son projet parental.

    --   S’il y a eu désaccord du couple sur le projet parental ou sur le devenir des embryons.

    --   Si un couple avait consenti à l’accueil de l’embryon et que cet accueil ne s’est pas réalisé dans un délai de 5 ans.

     B-   L’accueil d’embryon

     Article L2141-6 CSP: L’anonymat du couple donneur et du couple receveur doit obligatoirement être respecté. Le don ne doit jamais donner lieu à un versement d’argent. Le couple accueillant l’embryon doit être informé sur les risques entraînés pour l’enfant à naître. L’autorisation d’accueil est délivrée pour une durée de 3 ans renouvelable.

     

    C-   Le don de gamètes : article L1244-1 CSP (spermatozoïdes ou ovocytes)

     Article L1244-2 CSPLe donneur doit avoir procréé ; son consentement, et s’il fait partie d’un couple, celui de l’autre membre du couple sont recueillis par écrit et peuvent être révoqués à tout moment jusqu’à l’utilisation des gamètes. Il en est de même pour le consentement du couple receveur. Nouveauté Loi 7/07/2011 : Lorsqu’il est majeur, le donneur peut ne pas avoir procréé. Article L1244-4 CSP: Les gamètes d’un même donneur ne peuvent pas donner naissance à plus de 10 enfants (Risques de consanguinité). Article L1244-7 CSP: le bénéfice d’un don de gamètes ne peut en aucune manière être subordonné à la désignation par le couple receveur d’une personne ayant volontairement accepté de procéder à un tel don en faveur d’un couple tiers anonyme. La donneuse d’ovocytes doit être particulièrement informée des conditions de la stimulation ovarienne, de ses risques et de ses contraintes. Les principes d’anonymat et de gratuité doivent être respectés.

     

    Section 2 : Les effets de la PMA

     Lorsqu’il y a insémination artificielle entre conjoints ou FIVETE sans don de gamètes, le droit commun de la filiation s’applique. (Dans le couple marié, l’acte de naissance va prouver la filiation maternelle et déclenche les effets de la présomption de paternité ; dans le couple non marié, par l’effet d’une double reconnaissance volontaire, possession d’état, article 310-1pour la mère). Mais quand il y a don de gamètes, l’enfant qui naît n’est pas issu du père mais d’un tiers donneur. La filiation de l’enfant né de l’acte de PMA ne peut être que présumée. Cette forte présomption n’a que peu d’exceptions.

    Aucun lien de filiation ne peut être établi entre l’auteur du don et l’enfant issu de la procréation : article 16-8: anonymat du donneur imposé. 

    Article 311-19 du Code civil: « aucune action en recherche de paternité ou en responsabilité ne pourra être engagée contre lui. »

    Article 16-8 du Code civil: « le donneur et le receveur ne doivent pas se connaître. »

    Article L 2141-3 du Code de la santé publique: un embryon ne peut être conçu par un double don de spermatozoïdes et d’ovocytes.

    Le tiers donneur reste dans l’anonymat, exigence qui est actuellement très discutée. Cette exigence fondamentale des textes  serait contraire à la Convention de New York relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989. L’article 7-1 de la Convention de New Yorkrelative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989 : « l’enfant a … dans la mesure du possible le droit de connaître ses parents et d’être élevé par eux… »

     

    Article 311-20 issu de l’ordonnance de 2005:

    Le consentement donné avant l’acte à une PMA interdit toute action aux fins d’établissement ou de contestation de la filiation sauf :

    --   S’il est soutenu que l’enfant n’est pas issu de celle-ci.

    --   Si le consentement a été privé d’effet (décès, requête en divorce ou en séparation de corps ou cessation de communauté de vie).

    --   Celui qui après avoir consenti à la PMA ne reconnaît pas l’enfant qui en est issu, engage sa responsabilité envers la mère et envers l’enfant ; en outre, sa paternité est judiciairement déclarée.

     JURISPRUDENCE TA Montreuil 14 juin 2012 : première décision rendue à la suite de la demande d’une personne conçue par PMA qui a saisi la justice pour obtenir des informations concernant son géniteur. Déboutée car elle ne figure pas parmi « les personnes et autorités auxquelles la loi réserve strictement l’accès à certaines données concernant les donneurs de gamètes »

     

     Chapitre 3 : Les réponses données par le droit à la maternité de substitution

     La mère porteuse est soit celle qui reçoit le sperme d’un homme dont la femme ou la concubine est stérile et s’engage à lui livrer l’enfant à l’accouchement, soit celle qui reçoit l’embryon du couple, mène la gestation à terme et donne ensuite l’enfant.

     

    A-   La position jurisprudentielle

     Elle est apparue dans un arrêt d’Assemblée plénière de la Cour de cassation du 31 mai 1991 suivi de l’arrêt Solène rendu par la  1ère Chambre civile de la Cour de cassation le 29 juin 1994.Les juges ont estimé dans ces affaires que « la convention par laquelle une femme s’engage, fût-ce à titre gratuit à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance n’est pas licite ».

    Cette décision prend appui sur 2 principes :

    -    Celui de l’indisponibilité du corps humain. Ce principe interdit la maternité pour autrui. En vertu de ce principe, le corps humain est hors du commerce et ne peut faire l’objet d’une convention. Le corps humain est indisponible en raison du caractère sacré de la personne humaine. Cela est vrai pour la mère et pour l’enfant.

    -    Le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes. Aucune personne ne peut disposer de son état qui est le reflet de cette personne sur le plan juridique. L’article 311-9 du Code civil : « les actions relatives à la filiation ne peuvent faire l’objet d’une renonciation ».Toute convention par laquelle nous voudrions disposer de notre état ou en acquérir un nouveau serait nulle. Or, dans le cas des conventions de mères porteuses, celle-ci tend à faire venir au monde un enfant dont l’état ne correspond pas tout à fait à sa filiation réelle. Il y a une disposition illicite de l’état, seul le père l’était bien. La convention a pour but de faire renoncer la future mère aux droits liés à la maternité, ce qui est illicite. De plus on crée la situation de l’abandon d’enfant de façon délibérée pour satisfaire les besoins d’un couple. Ce processus d’ensemble rend l’abandon illicite et l’adoption nulle.

    Sont aussi visées les associations qui proposaient leur entremise.

    Les mères de substitution ou les couples intéressés par la convention ne sont pas sanctionnés. Seules les associations peuvent être condamnées : « Association Les Cigognes », arrêt du Conseil d’Etat de 1988 et en 1989, la première chambre civile de la Cour de cassation : « Association Alma Mater ».

    Il faut signaler l’arrêt de la Cour d’appel de Rennes du 4 juillet 2002 qui pose la question de savoir si c’est la génitrice ou la « gestative » qui est la mère.

    TGI de Lille22 mars 2007 : rappelle le principe suivant lequel toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui étant nulle, la convention de mère porteuse ayant permis la naissance de l’enfant en cause est incontestablement frauduleuse. En conséquence, les demandeurs ne pourront se prévaloir de la possession d’état viciée pour obtenir la transcription de l’acte de notoriété sur l’acte de naissance de l’enfant.

     

    B-   L’interdiction légale

     Cette pratique est désormais interdite par la loi de 1994 à l’article 16-7 du Code civil: « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ».

    Ce texte est issu des lois bioéthiques et confirme la jurisprudence existante en retenant la même solution bien que la motivation soit différente. Cet article est d’ordre public. Si de pareilles conventions étaient conclues à titre gratuit ou onéreux, elles seraient nulles et de nullité absolue, invocable par tout intéressé ainsi que la MP, pendant 5 ans (=la mère porteuse pourrait conserver l’enfant). L’interdiction vaudrait également à l’encontre d’une convention de « père géniteur ». De plus, l’article 16-5 du Code civilpeut être invoqué lorsqu’il y a convention à titre onéreux.

    L’article 227-12 alinéas 3 et 4 du Code pénalincrimine « le fait de s’entremettre entre une personne ou un couple désireux d’accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre ». D’autres infractions sont envisageables comme le délit de simulation et de dissimulation d’enfant ou de faux en écriture publique…

    Sont interdites en France : la gestation pour le compte d’autrui et la maternité de substitution et les associations qui proposent leur entremise.

    Qui de la filiation de l’enfant ? L’adoption ayant été écartée par la Cour de Cassationle 31 mai 1991 car cela constituait un détournement de l’institution, peut-on recourir alors aux règles applicables à la filiation par procréation naturelle ? Discussions en doctrine, hésitations en JP. La possession d’état pourrait être envisagée, l’adoption étant refusée ?    

    JURISPRUDENCE relative à la transcription sur les registres français de l’état civil des actes de naissance d’enfants conçus dans le cadre d’une convention de mère porteuse conclue à l’étranger : Une quinzaine d’affaires auraient été révélées depuis 2000.

    Certains juges ont annulé  la transcription de l'acte de naissance établi après le jugement étranger d’adoption pour violation de l’ordre public, d’autres ont admis la transcription après rectification de la mention de la mère, d’autres encore ont accepté la transcription de la filiation issue de l’adoption prononcée à l’étranger en rejetant la demande en annulation du ministère public au motif qu’il n’avait contesté ni l’opposabilité du jugement étranger d’adoption ni la foi à accorder à l’acte d’état civil étranger .

    -    Cour de Cassation de Paris 25 octobre 2007 : elle accepte la transcription (convention conclue aux USA).

    -    Première chambre civile le17 décembre 2008 : cassation de la décision de la CA de Paris sur le fondement de l’article 423 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE qui prévoit que le MP peut agir pour la défense de l’OP à l’occasion des faits portant atteinte à celui-ci et d’autre part de l’article 166-7 du Code Civil. Selon lequel toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle « les énonciations inscrites sur les actes d’état civil ne pouvaient résulter que d’une convention portant sur la gestation pour autrui, de sorte que le MP justifiait d’un intérêt à agir en nullité des transcriptions ».

    -    Par trois arrêts de rejet rendus le 6 avril 2011, la Cour de cassation s’est prononcée sur la question des effets en France des conventions de mères porteuses. Ainsi, une convention de gestation pour autrui, homologuée par le juge étranger prévoyait qu’après la naissance de l’enfant, « les parents » ayant eu recours à cette pratique seraient déclarés être les parents de cet enfant dans les actes d’état civil étrangers.

    La Cour de cassation a déjà eu l’occasion de se prononcer sur cette question et sa position, qui n’est pas nouvelle, était attendue. L’un des arrêts soumis à la Cour a déjà un long parcours judiciaire. Rappelons en quelques décisions marquantes. La Cour d’appel de Paris a tout d’abord estimé que le ministère public était irrecevable à demander l’annulation des actes transcrits sur le fondement de l’ordre public, décidant ainsi d’importer en France les mères porteuses. Ensuite, la Cour de cassation a pu décider qu’en vertu de son pouvoir de défense de l’ordre public, le ministère public est fondé à agir en annulation de la transcription de l’acte. De nouveau dans cette affaire, sur renvoi après cassation, on a observé que la Cour d’appel de Paris, autrement composée a changé de cap puisqu’elle se rallie à la position de la haute juridiction. Non seulement, elle déclare recevable l’action du ministère public à agir en nullité de la transcription des actes d’état civil des enfants nés d’une mère porteuse, dans un pays où cette pratique est autorisée et légalement organisée, mais la transcription, sur les registres d’état civil, est annulée.

    À l’instar de cette décision (Paris, 18 mars 2010), les deux arrêts (Paris, 26 février 2009) qui ont eux aussi donné lieu aux deux autres décisions rendues le 6 avril 2011, ont annulé ces transcriptions ou en ont refusé la transcription en France.

    Ces trois arrêts de cour d’appel ont alors donné l’occasion à la Cour de cassation de se prononcer d’une seule et même voix comme pour donner plus d’intensité aux principes posés. En effet, peu importe la technique utilisée (embryon issu des gamètes des époux, don d’ovocyte suivi d’une gestation pour autrui...) et peu importe aussi que le juge des tutelles ait constaté la possession d’état dans un acte de notoriété. Finalement, seule compte l’opération à l’origine qui est interdite en France. Dans cette optique, c’est l’ordre public international qui est appelé à la rescousse, et la conception française de l’ordre public international s’oppose à la reconnaissance, en France, des actes d’état civil d’enfants issus d’une gestation pour autrui. La Cour de cassation estime qu’est justifié « le refus de transcription d’un acte de naissance établi en exécution d’une décision étrangère, fondé sur la contrariété à l’ordre public international français de cette décision, lorsque celle-ci comporte des dispositions qui heurtent des principes essentiels du droit français ; qu’en l’état du droit positif, il est contraire au principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, principe essentiel du droit français, de faire produire effet, au regard de la filiation, à une convention portant sur la gestation pour le compte d’autrui, qui, fût-elle licite à l’étranger, est nulle d’une nullité d’ordre public aux termes des articles 16-7 et 16-9 du code civil » ; ajoutant que « ce principe fait obstacle aux effets en France d’une possession d’état invoquée pour l’établissement de la filiation en conséquence d’une telle convention, fût-elle licitement conclue à l’étranger, en raison de sa contrariété à l’ordre public international français ».

    En toute logique, on aurait pu s’attendre à ce que la Cour de cassation accepte la transcription puisque tel était l’avis de l’avocat général pour qui « l’ordre public international ne saurait être opposé pour refuser à un droit régulièrement acquis à l’étranger (…) de produire en France les effets juridiques qui en dérivent (…) lorsqu’un tel refus a pour conséquence de porter atteinte à un principe, une liberté ou un droit garantis par une convention internationale » (Le Monde, 8 mars 2011) et puisque, d’autre part, la Cour de cassation a dans un arrêt récent reconnu un jugement étranger d’adoption. Tout en rappelant qu’est contraire à l’ordre public international français la décision étrangère qui comporte des dispositions qui heurtent des principes essentiels du droit français, cet arrêt reconnaît une situation qui s’est régulièrement constituée à l’étranger. La Cour estime toutefois que la décision étrangère n’est pas contraire à l’ordre public international français puisque la mère d’origine reste investie de ses droits d’autorité parentale. Toutefois, la licéité de l’opération ne suffit pas, encore faut-il passer le filtre de l’ordre public. Les arrêts sous examen ne s’inscrivent pas en opposition avec cette décision, le respect de l’ordre public y est aussi érigé en principe par la Cour. Ainsi, ces décisions laissent à penser que même si l’ordre public s’effrite quelque peu, il existe encore un noyau dur, et l’interdiction de la gestation pour autrui en fait partie.

    Quant à l’enfant, la Cour d’appel de Paris (25 octobre 2007) s’était référée à la notion d’intérêt supérieur de l’enfant pour décider que le ministère public n’avait pas d’intérêt à agir en nullité de la transcription, en revanche, en l’espèce, la cour estime que « les enfants ne sont pas privés d’une filiation maternelle et paternelle que le droit étranger leur reconnaît ni empêchés de vivre avec les requérants, de sorte que les impératifs du respect de la vie privée et familiale de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme ou la prise en compte primordiale de l’intérêt supérieur de l’enfant consacré par la Convention de New York, ne commandent pas, en l’espèce, que la contrariété à l’ordre public international français de ces jugements étrangers soit écartée ».

    Par ailleurs, sur la question de la maternité pour autrui, une décision récente, (TGI Nantes, 10 février 2011)dans laquelle le tribunal reconnaît que l’acte de naissance d’un enfant né à l’étranger dans le cadre d’une gestation pour autrui peut faire l’objet d’une transcription, mérite d’être rapprochée de ces arrêts. Toutefois, les faits sont sensiblement différents. Il s’agissait en l’espèce de reconnaître l’acte de naissance d’un enfant qui avait acquis tout récemment sa nationalité française. Les « deux parents » qui en demandaient la transcription étant de même sexe (deux hommes) et de nationalité américaine à l’époque de l’opération. Cette transcription a été autorisée par le tribunal qui précise que, d’une part l’enfant tient toujours de sa nationalité française le droit à un acte de naissance français et qu’elle ne peut être mis en échec par le fait qu’un contrat de gestation pour autrui illicite au sens de l’article 16-7 du code civil, est à l’origine de l’opération. De plus, la juridiction précise que « les “accords” judiciairement entérinés par la juridiction californienne qui pourraient être contraires à la loi française, ont été conclus en territoire étranger, en 2001, entre des ressortissants étrangers non concernés par la législation française et qu’on ne peut envisager d’appliquer les conséquences d’une loi de police française interne à leurs agissements passés et surtout à un enfant né à l’étranger avant l’acquisition de la nationalité française ». Toutefois, l’ordre public réapparait à un autre niveau. La transcription de l’acte étranger est ordonnée sans qu’il ne figure sur l’acte le nom du deuxième parent. En effet, les mentions de l’acte californien sur lesquelles figure la mention des deux parents de même sexe sont quant à elles contraires à notre ordre public.

    La Cour européenne des droits de l’homme 21 décembre 2010 Chavdarov/ Bulgarie estime que le refus d’établir la filiation juridique ne porte pas atteinte au droit à la vie privée et familiale car ce refus n’empêchait pas  (le père) de vivre avec ses enfants.

    La Cour de cassation  s’inspire de la JURISPRUDENCE européenne. Le refus de transcrire la filiation établie à l’étranger sur les registres de l’état civil français ne supprime pas la filiation établie selon le droit étranger. 

    Le Conseil d’Etat, le 5 avril 2011 a affirmé que la nullité du contrat de mère porteuse au regard de l’OP français est sans incidence « sur l’obligation faite à l’Administration par les stipulations de l’article 3 §1 de la convention relative aux droits de l’enfant d’accorder une attention primordiale à l’intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions le concernant ». Il valide donc la décision du juge de première instance ordonnant la délivrance de documents de voyage permettant aux enfants d’entrer sur le territoire national ».

    JURISPRUDENCE CA Rennes 21 février 2012 : la filiation paternelle d’un enfant issu d’une gestation pour autrui réalisée à l’étranger peut être transcrite sur les actes d’état civil dès lors que l’acte étranger satisfait aux exigences de régularité et de réalité de l’article 47 du Code civilsans qu’il y ait lieu d’opposer ou de hiérarchiser des notions d’ordre public tel l’intérêt de l’enfant ou l’indisponibilité du corps humain. (Hypothèse où les juges n’étaient pas saisis de la validité du contrat de gestation pour autrui mais de la transcription d’un acte d’état civil).

     Le CE dont le rapport a servi de base à la révision des lois bioéthique proposait de reconnaître la filiation du père génétique en cas de gestation pour autrui, mais excluait l’établissement de la filiation entre la mère d’intention et l’enfant exclu par le Conseil d’Etat. La loi du 7 juillet 2011 réformant les lois Bioéthique n’a finalement apporté aucune innovation sur ce point.

     

    JURISPRUDENCE la plus récente : 2 Arrêts du 13 septembre 2013 (n° 12-1835 et N°12-30138) :

    En l’état du droit positif, est justifié le refus de transcription d’un acte de naissance fait en pays étranger et rédigé dans des formes usitées dans ce pays lorsque la naissance est l’aboutissement , en fraude à la loi française d’un processus d’ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d’autrui, convention qui, fut-elle licite à l’étranger, est nulle d’une nullité d’ordre public aux termes des articles 16-7 et 16-9 du Code Civil. Dans ces arrêts, refus de transcrire l’acte de naissance de l’enfant établi par les autorités indiennes car il existe une convention de gestation pour le compte d’autrui, d’où l’existence d’un processus frauduleux.

    Enfant né de mère porteuse et délivrance d’un certificat de nationalité :

    Une circulaire du 25 janvier 2013 relative à la délivrance des certificats de nationalité française préconise la délivrance de CNF aux enfants nés à l’étranger de Français, lorsqu’il apparaît, avec suffisamment de vraisemblance, qu’il a été fait recours à une convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui dès lors que «  le lien de filiation avec un Français résulte d’un acte d’état civil étranger probant au regard de l’article 47 du Code civilselon lequel « tout acte de l’état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent , le cas échéant, après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que des faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ».

     

    C-   Le clonage humain

     Il est prohibé par la loi bioéthique du 6 août 2004 :

    L’article 16-4 alinéa 2 du Code civildéclare «est interdite toute intervention ayant pour but de faire naître un enfant  génétiquement identique à une autre personne humaine vivante ou décédée ». Article L2151-2 CSP: « la conception in vitro d’embryon ou la constitution par clonage d’embryon humain à des fins de recherche est interdite ».

     La loi du 7 juillet 2011 a rajouté un alinéa : « La création d’embryons transgéniques ou chimériques est interdite ».

    Article L2151-3 CSP: « Un embryon humain ne peut être conçu ni constitué par clonage, ni utilisé à des fins commerciales ou industrielles ».

    Article L 2151-4 CSP : Est également interdite toute constitution par clonage d’un embryon humain à des fins thérapeutiques. »  

     Ceci est réprimé : soit le délit de clonage à des fins de recherche ou à des fins thérapeutiques soit de crime de clonage reproductif (article 214-2 et suivants CP). Ce crime relève des crimes contre l’espèce humaine lesquels viennent se juxtaposer aux crimes contre l’humanité.

    Sous partie II : Les conséquences de la filiation

     

    Titre I : Les rapports extra -patrimoniaux  entre les parents et les enfants :

      Chapitre 1 : L’autorité parentale

    -    L’autorité parentale n’appartient qu’aux père et mère. Nul autre membre de la famille ne peut en être attributaire. Ni les grands-parents, qui peuvent cependant jouir d’un droit de visite et de correspondance avec leurs petits-enfants depuis 1970, ni le beau -parent dans la famille recomposée ne disposent d’aucune prérogative d’autorité parentale sur l’enfant.

    -    L’enfant mineur demeure sous l’autorité parentale. L’accession à la majorité fixée par le Code Napoléon à 21 ans a été ramenée à 18 ans par la loi en 1974.Elle rend l’enfant pleinement capable. Cependant, « l’enfant à tout âge doit honneur et respect à ses père et mère». L’émancipation fait échapper le mineur à l’autorité parentale avant l’âge de 18 ans s’il se marie ou sur décision du juge des tutelles.

    -    La loi du 4 mars 2002 a mis en place un droit commun de l’autorité parentale indépendant du statut des parents et favorisant la « coparentalité » après la séparation : articles 371, 371-1 du code civil. L’apport essentiel de cette loi réside dans la suppression de la distinction entre enfant légitime et enfant naturel en matière d’autorité parentale. Celle-ci est désormais envisagée comme une conséquence de la parenté et non comme un effet particulier de telle ou telle filiation (50 000 demandes en justice par an sont introduites par des parents d’enfants non mariés afin de régler des modalités d’exercice de l’autorité parentale). Les modalités de son exercice sont applicables sans distinction à tous les enfants. Cette loi supprime les articles 287 à 295 du Code civil et l’article 286 renvoie aux « dispositions du chapitre 1er du titre 9 du présent livre », quant aux conséquences du divorce pour les enfants (dans 2/3 des procédures de divorce soit 120 000/an, des enfants sont concernés.)

    -    Les dispositions relatives à l’autorité parentale sont regroupées dans un seul chapitre du titre IX du Livre I relatif aux personnes : aux articles 371 et suivants. Les principes de la Convention internationale des droits de l’enfant (Convention de New York adoptée en 1989) et notamment celui pour « l’enfant séparé de ses parents ou de l’un d’eux d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents » (article 9) ont été pris en considération. L’autorité parentale est désormais organisée autour de la distinction entre parents unis et parents séparés. Il faudra envisager si les parents ont tous deux reconnus ou pas l’enfant et voir s’ils vivent ou non ensemble pour décider des règles applicables.

    -    Ont été adoptées depuis :

    ·         la loi du 2 janvier 2004 relative à l’accueil et à la protection de l’enfance (création de l’Observatoire de l’enfance en danger, lutte contre l’absentéisme scolaire, mesures relatives au signalement des actes de maltraitance et la constitution de parties civiles des associations œuvrant dans le domaine de l’enfance maltraitée.)

    ·         L’ordonnance du 4 juillet 2005 qui réforme en profondeur le droit de la filiation.

    ·         La loi du 4 avril 2006 renforçant la protection des mineurs victimes de violence.

    ·         La loi du 5 mars 2007 sur la protection de l’enfance (article 211, 367, 371-4…).

    ·         La loi du 5 mars 2007 sur la prévention de la délinquance (article 375-9-2 et 375-2, sur les troubles mentaux du mineur et sur le contrôle du mineur).

    ·         La loi du 17 mai 2013 sur l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe a modifié les articles 371-1 (plus « père et mère » mais « parent ») et 371-4 alinéas 2 : « Si tel est l’intérêt de l’enfant, le JAF fixe les modalités des relations entre l’enfant et un tiers, parent ou non,en particulier lorsque ce tiers a résidé de manière stable avec lui et l’un de ses parents, a pourvu à son éducation, à son entretien, à son installation et a noué avec lui des liens affectifs durables ». Cela réalise une avancée dans la réflexion menée actuellement sur les rapports de l’enfant avec les tiers. 

     

    Section 1- L’attribution de l’autorité parentale

    I-             Les père et mère, titulaires de l’autorité parentale :

     A-   La dévolution de l’exercice de l’autorité parentale

     1.    Le principe : l’exercice  conjoint

     Article 372 du Code civil : dévolue au père et à la mère, l’autorité parentale était exercée différemment suivant que la filiation de l’enfant était légitime, naturelle ou adoptive. De fait, le caractère indivisible de la filiation légitime permettait de poser une règle générale d’exercice en commun de l’autorité parentale, ce qui ne pouvait pas forcément être le cas dans les autres types de filiation.Le législateur de 1972 a cherché à tendre vers l’égalité des droits des enfants légitimes et naturels. Les textes postérieurs ont poursuivi cet objectif. Cependant on ne peut arriver à une égalité parfaite en raison du fait que cette filiation a lieu hors mariage, qu’elle est divisible, pas forcément établie à l’égard des 2 parents.Après les textes de 1987 et 1993 qui prévoient  l’autorité parentale conjointe pour l’enfant naturel (à certaines conditions), la loi du 4 mars 2002 vise à instaurer définitivement et complètement des principes fondamentaux de « coparentalité » et d’égalité des parents comme des enfants dans les relations familiales. Désormais, l’article 372 nouveau pose le principe que « les père et mère exercent en commun l’autorité parentale et que c’est seulement dans certaines circonstances que l’exercice de l’autorité parentale sera unilatéral ».

    Sont visés ici les enfants dont la filiation est établie à l’égard de ses deux parents qu’ils vivent ensemble ou non, peu importe les conditions de leur naissance.

    Hypothèse supprimée par l’ordonnance de 2005 : L’autorité parentale de l’enfant naturel légitimé par le mariage de ses parents est aussi exercée en commun par ses père et mère. Lorsque la légitimation est prononcée par autorité de justice, le tribunal statuera comme en matière de divorce. L’exercice conjoint  demeure de droit (article 333-5 du Code Civil).

    Lorsque la possession d’état rattache un enfant à ses parents, ils exerceront en commun la possession d’état (article 372 alinéa 2).Encore faut-il dans cette hypothèse que les faits de possession d’état se soient déroulés dans les premiers mois suivant la naissance pour que la filiation puisse être considérée comme établie suffisamment pour déclencher l’exercice de l’autorité parentale. Dans la famille adoptive, c’est l’adoptant qui exerce l’autorité parentale (article 358 du Code Civil).

     

     2.    L’exception : l’exercice unilatéral

    C’est seulement dans des cas exceptionnels que l’exercice de l’autorité parentale sera confié à un seul parent : alcoolisme, violence, risque d’enlèvement ou éloignement géographique des parents… C’est le cas s’il y a décès d’un des parents, l’autre conjoint se trouve investi de l’autorité parentale en entier (article 373-1). En cas de décès des deux, l’autorité parentale cesse au profit de la tutelle (article 390). Les ascendants se voient alors confier quelques prérogatives : consentement au mariage (article 150) ou droit de former opposition au mariage (article 173). La tutelle peut leur être déférée si le survivant des parents n’a pas choisi de tuteur par testament (article 402).Lorsqu’un enfant n’est reconnu que par un seul de ses parents, l’exercice de l’autorité parentale lui est réservé .De même quand il n’y a qu’un adoptant (articles 364 et 365). Si la filiation d’un enfant n’est établie que par la possession d’état à l’égard d’un seul parent, celui-ci exerce l’autorité parentale.

     

    Si l’intérêt de l’enfant le commande, le juge peut confier l’exercice de l’autorité parentale à l’un des 2 parents (article 373-1). Cela ne signifie pas que cet autre parent n’est plus titulaire de l’autorité parentale, cela implique seulement  qu’il n’en a plus l’exercice, il n’a plus le pouvoir de décision. Il conserve le droit et le devoir de surveiller l’entretien et l’éducation de l’enfant. Il doit être informé des choix  importants relatifs à la vie de ce dernier (article 373-2-1). Il doit respecter l’obligation d’entretien et d’éducation de l’enfant qui lui incombe. Il bénéficie de plus d’un droit de visite et d’hébergement, qui est la transcription du droit reconnu à l’enfant par la Convention des Nations unies d’entretenir avec le parent dont il est séparé des relations personnelles. L’exercice du droit de visite et d’hébergement ne peut être refusé à cet autre parent que « pour des motifs graves » (article 373-2-1 alinéas 2 du code civil : sont visées les hypothèses d’enlèvement d’enfant, violences, attouchements et sévices sexuels). Par contre, l’inconfort du logement de l’époux non gardien, son incarcération, sa séropositivité, son homosexualité ou sa transsexualité ne fait pas obligatoirement obstacle à l’exercice du droit de visite et d’hébergement.Pratique des « points- rencontre » consacrée par la loi de 2007article 373-2-1 in fine : lorsque la continuité et l’effectivité des liens de l’enfant avec ce parent l’exigent, le JAF peut organiser le droit de visite dans un espace de rencontre désigné à cet effet.

     

    L’alinéa 2 de l’article 372 prévoit 2 exceptions au principe de l’exercice en commun de l’autorité parentale par le père et la mère.

    -    Si la filiation a été établie à l’égard du second parent de l’enfant plus d’un an après sa naissance alors que la filiation a déjà été établie à l’égard de l’autre, ce dernier reste seul investi de l’exercice de l’autorité parentale.

    -    Si la filiation est judiciairement déclarée à l’égard du second parent de l’enfant, l’autre parent conserve seul l’exercice de l’autorité parentale.

     

    Se dégage par ces articles, la volonté de la loi du 4 mars 2002 de mettre fin à la suprématie légale de la mère même si en fait le premier parent qui reconnaît l’enfant est souvent la mère. L’autorité parentale sera à nouveau exercée en commun, si le père reconnaît à son tour l’enfant dans l’année qui suit la naissance ; s’il le reconnaît plus tard, l’autorité parentale sera exercée par la mère sauf si les père et mère en font la déclaration conjointe devant le greffier en chef du TGI (Compétence passée du juge des tutelles en 1987 au JAF en 1993  puis au greffier en chef  du TGI ( depuis 1995) ou sur décision du JAF si l’estime nécessaire. (La condition de vie commune imposée par la loi du 8 janvier 1993 est supprimée.) 

    Si la filiation est établie à l’égard des 2 parents moins d’un an après la naissance, l’exercice de l’autorité parentale sera de plein droit conjoint (article 372 alinéa 1).

    L’article 365 prévoit désormais que lorsque l’enfant est adopté par le conjoint de son auteur, celui-ci a l’autorité parentale concurremment avec son conjoint « lequel en conserve seul l’exercice, sous réserve d’une déclaration conjointe avec l’adoptant adressée au greffier en chef du TGI aux fins d’un exercice en commun de cette autorité » (loi du 4 mars  2002 et rajout de la loi du 13 décembre 2011).

     

    B-   Les modalités d’exercice

     La loi de 2002 a réglementé les conventions sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, sans distinction entre famille légitime ou naturelle ou séparée ou pas.

     1.    L’exercice en commun de l’autorité parentale

     --   La convention homologuée : Les parents peuvent saisir le juge aux affaires familiales afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent eux-mêmes les modalités d’exercice de l’autorité parentale et fixent la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant (article 373-2-7). Cette disposition a été étendue par la loi du 4 mars 2002, alors qu’elle était réservée jusque-là au seul divorce sur requête conjointe. Le juge homologue la convention sauf s’il constate qu’elle ne préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant ou que le consentement des parents n’a pas été donné librement. Les conventions peuvent être à tout moment modifiées ou complétées à la demande d’un des parents ou du ministère public qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non. L’exigence de « motifs graves » n’est plus requise : article 373-2-13. L’intérêt de l’enfant exige une mise à jour permanente du régime de l’autorité parentale et impose donc le caractère provisoire de toute décision concernant l’éducation de l’enfant.

    --   La présomption de pouvoir : la loi du 4 mars 2002 prévoit un droit commun de l’autorité parentale et pose des présomptions d’accord pour que le principe de « coparentalité » soit effectif : l’article 372-2 décide qu’ « à l’égard des tiers de bonne foi, chacun des parents est réputé agir avec l’accord de l’autre, quand il fait seul un acte usuel de l’autorité parentale relativement à la personne de l’enfant ».Les actes usuels sont toutes les autorisations données par un des parents et qui intéressent l’enfant dans sa vie scolaire, sportive, sociale ou sa santé (actes bénins).S’il y a désaccord entre eux, seul le JAF saisi pourra trancher, aucun des deux n’a d’avis prépondérant.

    --   La médiation familiale : Le recours à la médiation familiale est encouragé afin de faciliter la recherche par les parents d’un exercice consensuel de l’autorité parentale (article 373-2-10 alinéa 2 et alinéas 3). (En cas de désaccord entre les parents, le JAF peut dans un premier temps s’efforcer de concilier les parties. Afin de faciliter la recherche par les parents d’un exercice consensuel de l’autorité parentale, l’article 373-2-10 donne au juge la possibilité de leur proposer une mesure de médiation familiale. A défaut d’accord, il peut leur enjoindre d’en rencontrer un, qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure (ordonnance insusceptible de recours, article 1180-3 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE).Cette mesure tend à responsabiliser les parents dans le règlement de leurs conflits.  Si les parents acceptent, le médiateur va tenter de les concilier. A défaut ou en cas de refus, le JAF se prononcera sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale.

    --   L’intervention du JAF : Le juge du TGI délégué aux affaires familiales se voit reconnaître un pouvoir accru : article 373-2-6. Saisi par le ou les parents (homologation de la convention, modification article 373-2-13 nouveau, ou règlement des conflits, article 373-2-10 nouveau) ou le ministère public (sur les modalités d’exercice ou obligation d’entretien article 373-2-8 nouveau), lui-même saisi par un tiers ou un parent, le JAF règle toutes les questions qui lui sont soumises.

     Le juge doit prendre en compte lorsqu’il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale différents éléments énumérés par le nouvel article 373-2-11:

    -    Les sentiments du mineur (article 388-1 sur l’audition des enfants en justice capable de discernement). La loi du 5 mars 2007 prévoit que l’audition de l’enfant est de droit si L’enfant en fait la demande.

    -    L’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et à respecter les droits de l’autre.

    -    Le résultat des expertises éventuellement effectuées (373-2-11).

    -    Les renseignements recueillis dans les éventuelles enquêtes en contre-enquêtes sociales (373-2-12).

    -    Les pratiques antérieures (373-2-11).

    -    Les pressions ou violences, à caractère physique et psychologique exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre » (Loi du 9 juillet 2010)

     Une enquête sociale peut aussi être demandée (373-2-12) Ces éléments ne lient jamais le juge parce qu’elles sont guidées par l’intérêt de l’enfant, le juge n’est pas lié par sa propre décision qui est provisoire, par nature en matière d’autorité parentale.L’article 373-2-13 du Code Civildispose que ces décisions peuvent être modifiées ou complétées à la demande à tout moment à la demande d’un parent ou du ministère public qui peut être lui-même saisi par un tiers parent ou non.

     

    2.    L’exercice de l’autorité parentale par les parents séparés

     Historique :

    Avant 1975, celui qui avait obtenu le divorce bénéficiait généralement de la garde de l’enfant sauf si le juge en décidait autrement, critère qui devait petit à petit primer sur l’intérêt de l’enfant jusqu’à être consacré par le législateur de 1975.Avant 1987, le terme de « garde » désignait celui des parents qui avait la garde de l’enfant en cas de désunion.La loi Malhuret du 22 juillet 1987 introduit l’idée de « garde conjointe ».La loi du 10 janvier 1993 modifie l’article 287. Elle est marquée par la volonté de mettre sur un pied d’égalité le mari et la femme qui divorce sous l’impulsion de la loi de 1987.La loi de 1993 poursuit dans cette voie en faisant de « l’exercice conjoint de l’autorité parentale » la voie normale tout en laissant au juge le choix d’en décider autrement sous réserve de procéder à une motivation spéciale.

    Par un arrêt de la 2ème chambre civile de la Cour de cassation du 31 mai 1995 : le système de garde est rejeté au profit de la participation conjointe des ex-époux. La garde alternée est rejetée par un arrêt de la 2ème chambre civile de la Cour de cassation du 2 mai 1984. La loi du 30 décembre 1996 avait exprimé à l’article 371-5 du Code civilla volonté de ne pas séparer les fratries.Désormais, la loi du 4 mars 2002 fixe le nouveau régime de l’autorité parentale.

    L’article 371-2 pose le principe de « coparentalité ».Comme l’exercice conjoint de l’autorité parentale est conservé à un principe général (article 371-1), la loi précise que la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale (article 373-2) puisque l’intérêt de l’enfant est d’être élevé par ses deux parents. Il y a dissociation procédurale entre la convention établie entre les parents le règlement du divorce et l’exercice de l’autorité parentale. Chacun des parents contribue à l’entretien et à l’éducation de ses enfants à proportion de ses ressources, de celles de l’autre parent, ainsi que des besoins de l’enfant.L’exercice en commun est le principe commun à tous les cas de séparation des père et mère (divorce ou autre). L’article 373-2-1 précise que « si l’intérêt de l’enfant le commande, le juge peut confier l’exercice de l’autorité parentale à l’un des deux parents ».

    En cas d’accord : Lors de la séparation, quelle que soit la cause (divorce, séparation de corps, annulation d’un mariage, séparation de fait entre parents, parents ne vivant pas ensemble,..) les parents se mettent d’accord sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale.

    La résidence alternée est réintroduite (373-2-9) : ils peuvent fixer la résidence de l’enfant en alternance (la référence à la résidence habituelle de l’enfant est supprimée et avec elle, l’idée qu’il existait un parent principal et un parent secondaire). Les père et mère exercent l’autorité parentale pour protéger l’enfant dans sa sécurité, sa moralité et sa santé. Leurs décisions sont aussi réputées prises d’un commun accord. Le juge peut homologuer la convention établie entre les parents s’ils le lui demandent (article 373-2-7 ; homologation facultative : innovation de la loi de 2002 tendant à favoriser les solutions négociées entre les parents). Il veillera à ce que l’enfant conserve des relations avec ses deux parents. Le juge peut prendre les mesures permettant de garantir la continuité et l’effectivité du maintien du lien des enfants avec chacun des 2 parents. L’information en cas de changement de résidence est prévue.

     

    En cas de désaccord : Le juge aux affaires familiales s’est vu accorder des pouvoirs importants en matière d’autorité parentale. Afin de rendre effective la « coparentalité », le juge doit prendre en considération « l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre » (article 373-2-11 alinéas 3), veiller à ne pas dénigrer un parent aux yeux d’un enfant, prendre des mesures afin de garantir la continuité et l’effectivité du maintien des liens de l’enfant avec chacun de ses parents (article 373-2-6 alinéas 2). A cet effet, il peut ordonner l’inscription sur le passeport des parents de l’interdiction de sortie de l’enfant sans autorisation des 2 parents (alinéas 3). Le texte rend obligatoire l’information préalable et en temps utile de l’autre parent lorsqu’un déménagement envisagé est susceptible de modifier les modes d’exercice de l’autorité parentale. Cette information doit être préalable et donnée en temps utile. En cas de désaccord, le parent le plus diligent saisira le juge qui statuera en fonction de l’intérêt de l’enfant. Le juge doit également répartir les frais de déplacement et ajuster en conséquence le montant de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant. La pension alimentaire nécessaire à l’éducation des enfants peut être en tout ou partie versée à l’autre époux ou directement à l’enfant s’il est majeur.

    Article 373-2-9 : Le juge a le pouvoir de fixer sans l’accord des parents la résidence de l’enfant en alternance au domicile de chacun d’eux. A la demande de l’un d’eux ou s’ils sont en désaccord, il peut fixer la résidence alternée à titre provisoire pour une période déterminée.Alinéas 3 Nouveau de la loi de 2007 : le juge statue sur les modalités du droit de visite de l’autre parent= dans un espace- rencontre.Alinéas 4 Nouveau de la loi du 9 juillet 2010 : Lorsque l’intérêt de l’enfant le commande ou lorsque la remise directe de l’enfant à l’autre parent présente un danger pour l’un d’eux, le juge en organise les modalités pour qu’elles présentent toutes les garanties nécessaires. Il peut prévoir qu’elle s’effectue dans un espace de rencontre qu’il désigne ou avec l’assistance d’un tiers de confiance ou du représentant d’une personne morale qualifiée.

    Exceptionnellement si l’intérêt de l’enfant le commande, le juge peut confier l’exercice de l’autorité parentale à l’un des 2 parents. L’exercice du droit de visite et d’hébergement ne peut être refusé à l’autre parent que pour des motifs graves (article 373-2-1). Le parent conserve le droit et le devoir de surveiller l’entretien et l’éducation de l’enfant. Il doit être informé des choix  impératifs relatifs à la vie de ce dernier. Il doit respecter l’obligation d’entretien et d’éducation de l’enfant qui lui incombe.

    II-            Les personnes « in loco parentum » :

    La loi de 2002 n’a que très partiellement pris en compte la situation des familles recomposées car elle n’a pas institué de véritable statut du tiers qui vit avec l’autre parent et qui a la charge de l’enfant de celui-ci dans la vie de tous les jours.Cependant, elle s’est contentée de modifier les dispositions existantes relatives aux relations personnelles de l’enfant avec des tiers (nouvel article 371-4), aux décisions judiciaires confiant  l’enfant à un tiers (nouveaux articles 373-3 et 373-4) généralement choisi dans sa parenté et a créé une nouvelle forme de délégation volontaire de l’autorité parentale (nouvel article 377 alinéa1) qui permet d’associer le conjoint du  parent avec qui il vit.Exemple : Arrêt de la Cour de cassation du 16 avril 2008 : délégation de l’autorité parentale à la compagne de la mère décédée.Précisons que la délégation ou le placement sont des mesures lourdes qui relèvent non du JAF mais du juge des enfants.Lorsqu’un enfant est confié à un tiers, l’autorité parentale continue en principe d’être  exercée par ses père et mère mais c’est la personne à laquelle l’enfant a été confié qui accomplit tous les actes usuels relatifs à sa surveillance et son éducation.Le JAF peut néanmoins décider que ce tiers devra requérir l’ouverture d’une tutelle (article 373-4).   

     

    Section 2- Les attributs de l’autorité parentale

     L’autorité parentale confère des droits et des devoirs à la mère et au père de l’enfant qui les exercent non pas dans leur intérêt mais dans celui de l’enfant (article 371-1 alinéa 1).L’article 371-1 alinéa 2 précise que l’autorité parentale appartient aux père et mère « pour protéger l’enfant dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour permettre son développement dans le respect dû à sa personne ».

    La loi du 4 mars 2002 a ajouté dans un alinéa 3 que « les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité ».

    Cette nouvelle définition de l’autorité parentale, centrée sur l’enfant est la traduction de certaines dispositions de la Convention de New York sur les droits de l’enfant du 20 novembre 1989, entrée en vigueur en France le 6 septembre 1990.

    (Notamment l’article18 sur l’intérêt supérieur de l’enfant, l’article 12 sur le droit d’expression de l’enfant).Depuis 3 arrêts des 14 juin et 18 juin 2005, la Cour de cassation estime désormais que la Convention européenne est directement applicable en droit français et peut-être invoquée devant les tribunaux.

     

    I-             Droits et devoirs des parents :

    La protection de l’enfant était traditionnellement assurée par les droits et devoirs de garde, de surveillance et éducation conférés aux père et mère et exercés sous la forme d’un rapport d’autorité. La loi du 4 mars 2002 a maintenu le devoir d’éducation dans l’article 371-1, inclus la surveillance dans la protection que les père et mère doivent à l’enfant et a supprimé la notion de garde remplacée par celle de résidence. Les droit et devoir de garde n’existent plus en tant que tel dans la loi mais l’idée demeure.Cette loi vise à renforcer le principe de « coparentalité » selon lequel il est dans l’intérêt de l’enfant d’être élevé par ses deux parents même s’ils sont séparés (article 373-2).

     

    A-   La résidence

     Les père et mère ont le pouvoir de fixer la résidence de l’enfant, si l’exercice de l’autorité parental est unilatéral, le parent bénéficiaire se voit attribuer le droit de fixer la résidence de l’enfant.De ce droit, il résulte que l’enfant « ne peut sans permission des père et mère, quitter la maison familiale et il ne peut en être retiré que dans les cas de nécessité que détermine la loi » (article 371-3). Le placement d’un enfant ne peut être qu’une mesure temporaire, qui doit être levée dès que les circonstances le permettent (CEDH 27 avril 2000 et 13 juillet 2000).La résidence de l’enfant est située au lieu de résidence des père et mère : c’est là que l’enfant est juridiquement domicilié (article 108-2).En cas de séparation des parents, la résidence de l’enfant est fixée d’un commun accord des parents et à défaut, si cet accord est contraire à l’intérêt de l’enfant, le juge désigne le parent chez lequel l’enfant a sa résidence (article 373-2-6 alinéa1). Cependant la loi du 4 mars 2002 tente de promouvoir la résidence alternée et fait disparaître les droits de visite et d’hébergement. L’enfant aura ainsi deux résidences.Il s’agit d’un devoir auquel les parents ne peuvent se soustraire sauf à s’exposer à des sanctions (pénales ou civiles : retrait de l’autorité parentale ou mesures d’assistance éducative en cas de violation). Le texte rend obligatoire l’information préalable et en temps utile de l’autre parent lorsqu’un déménagement envisagé est susceptible de modifier les modes d’exercice de l’autorité parentale. En cas de désaccord, le parent le plus diligent saisira le juge qui statuera en fonction de l’intérêt de l’enfant. Le juge doit également répartir les frais de déplacement et ajuster en conséquence le montant de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.Le droit des parents sur l’enfant n’est pas discrétionnaire.Celui qui a l’exercice de l’autorité parentale voit ce droit limité par l’autre parent qui conserve le droit et le devoir de surveiller l’entretien et l’éducation de l’enfant. Il doit être informé des choix  impératifs relatifs à la vie de ce dernier. Il doit respecter l’obligation d’entretien et d’éducation de l’enfant qui lui incombe (article 371-2). Il n’a plus de pouvoir de décision mais conserve intégralement son pouvoir de contrôle.

     

    Responsabilité : En contre- partie de l’autorité parentale, les parents sont solidairement responsables des dommages que leurs enfants mineurs habitant avec eux peuvent causer à des tiers (article 1384 alinéas 4). Depuis la jurisprudence Bertrand (deuxième chambre civile de la Cour de Cassation le 19 février 1997), il semblerait que les parents ne puissent s’exonérer de leur responsabilité que s’ils démontrent que c’est à cause d’un cas de force majeure ou que la victime a commis une faute « qu’ils n’ont pu empêcher » le fait dommageable (cas de responsabilité de plein droit).

     

    JURISPRUDENCE Cour Criminelle du 6 novembre 2012 : incidence du divorce sur la responsabilité des parents du fait de leurs enfants mineurs. Cet arrêt décide qu’il n’y a pas de responsabilité sans faute de celui des parents chez qui la résidence habituelle n’est pas fixée.

     

    B-   L’éducation

     Autre devoir des parents qui doivent donner l’éducation  intellectuelle, civique,  religieuse et morale à l’enfant  en le protégeant dans sa « sécurité, sa santé et sa moralité : article 371-1 alinéa 1 nouveau. Il s’agit d’une véritable fonction de protection de l’enfant pour «assurer son éducation  et permettre son développement dans le respect dû à sa personne » et en associant l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité comme le précise l’alinéa 2. Le droit d’éducation signifie que les parents sont libres de donner à leur enfant l’éducation qu’ils souhaitent. Ils choisissent le mode de scolarisation (école privée ou publique), la formation professionnelle,  la religion (liberté sauf si atteinte démontrée à la sécurité, santé et moralité de l’enfant, adhésion à une secte par exemple, CEDH 23juin 1993, première chambre civile de la Cour de cassation le 22 février 2000).

    En cas de désaccord entre les parents, le JAF tranchera en fonction de l’intérêt de l’enfant après avoir essayé de concilier les parents et à défaut d’une médiation familiale : article 372-2-10 nouveau.

     

    C-   La protection

     Si les parents ont le droit même le devoir de retenir physiquement l’enfant dans la « maison familiale » (article 371-3), ils ne peuvent empêcher les enfants d’avoir des contacts avec l’extérieur, notamment leurs grands-parents. Le droit de visite et d’hébergement des grands parents sur les petits-enfants s’impose actuellement et les parents ne peuvent s’y opposer que pour des motifs graves (notamment, mésentente entre parents et grands- parents risquant d’avoir des répercussions sur l’enfant ou le couple parental (Cour d’appel de Lyon le14 mars 2000), voir l’article 371-4 nouveau. Cet article consacre le droit de l’enfant (et non plus des grands-parents) à entretenir des relations avec ses ascendants de chacune de ses lignées. L’alinéa 2 prévoit d’accorder un droit de correspondance ou de visite à d’autres personnes, parents ou non. Seul l’intérêt de l’enfant doit être pris en considération.

    Seuls des motifs graves pourraient s’opposer à ce que les liens se nouent ou se perpétuent entre l’enfantet ses ascendants. Cela relève de l’appréciation souveraine des juges du fond. Modification par la loi du 5 mars 2007 : article 371-4 alinéa 1 « Seul l’intérêt de l’enfant peut faire obstacle à l’exercice de ce droit ».Ils peuvent choisir les relations que l’enfant a avec les tiers, surveiller sa correspondance, ses communications, interdire les visites et fréquentations qu’ils estiment inopportunes (ancienne notion de droit de surveillance que la loi de 2002 a fait disparaître mais dont le contenu demeure). Les parents sont garants du respect de la vie privée de l’enfant. Ils peuvent choisir la sépulture de celui-ci. Ils sont juges des traitements médicaux à prescrire sauf urgence. Entorse à l’autorité parentale avec la loi du 4juillet 2001, (article L.2212-7 ; 2123-1 et 2123-2 du code de la santé publique), qui permet à une jeune fille voulant pratiquer une « IVG » de contourner le refus parental ou de s’en abstenir si elle bénéficie d’ « un accompagnement dans sa démarche par une personne majeure de son choix ».

     

    II-            Contrôle sur l’exercice de l’autorité parentale :

     L’autorité parentale fait l’objet de contrôles :

    -    La simple surveillance, les mesures d’assistance éducative (article 375-2, article 375-3).

    -    La délégation à un tiers de l’autorité parentale (de forme classique : article 376 et nouvelle : article 377-1).

    -    Jusqu’au retrait partiel ou total de l’autorité parentale qui est une mesure de protection de l’enfant à l’encontre des parents qui ont eu une conduite fautive (article 378).

      Chapitre 2 : Le nom de famille

     La loi du 4 mars 2002 relative au « nom de famille » a créé un mécanisme commun pour les filiations légitimes et naturelles en introduisant de nouvelles règles de dévolution du nom de famille, remplaçant ainsi le « nom patronymique ».Elle aurait dû entrer en vigueur le 1er septembre 2003, mais elle a fait l’objet de très nombreuses critiques.

    Une nouvelle loi « relative à la dévolution du nom de famille » a été adoptée le 18 juin 2003, complétée par un décret du 29 octobre 2004. Ces nouvelles règles sont entrées en vigueur le 1er janvier 2005 et retouchées par l’ordonnance du 4 juillet 2005. Circulaire explicative du 30 juin 2006.Régime transitoire applicable jusqu’au 30 janvier 2006.Le nom est à nouveau modifié par la loi du 17 mai 2013 (sous l’article 227 du Code civil : Voir circulaire du 29 mai 2013 n° 4  « Dispositions relatives au nom », p.407 du Code Dalloz)

     

    Section 1- L’attribution du nom à l’enfant

     I-             Lorsque la filiation est établie simultanément à l’égard des deux parents :

     Article 311-21 du Code civil :Le droit s’efforce de mettre en place un système égalitaire et unitaire au profit de l’enfant dont «  la filiation est établie à l’égard de ses deux parents au plus tard le jour de la déclaration de sa naissance ou par la suite mais simultanément. »

     L’article 311-21 vise deux catégories d’enfants :

    -    Ceux dont la filiation est établie à l’égard de ses deux parents au plus tard au jour de la naissance :

    ·         Sont visés les enfants conçus ou  nés en mariage (le plus souvent ils sont pourvus d’un acte de naissance qui établit en même temps la maternité de la femme désignée dans l’acte et la paternité du mari de cette femme : article 311-25 et article 312) il peut être doté d’une possession d’état qui sera indivisible  et se sera bien souvent constituée avant la naissance : article 310-1, 311-1 et 2, 317).

    ·         Sont aussi envisagés les enfants nés et conçus hors mariage ( reconnaissance simultanée de ses père et mère lors de la déclaration de sa naissance, ou avant, ou de reconnaissances successives mais qui ont eu lieu avant la déclaration à l’état civil ; si l’enfant a la possession d’état à l’égard de ses 2 parents, qu’elle s’est constituée en même temps à l’égard de chacun d’eux et qu’un acte de notoriété est intervenu au plus tard lors de la déclaration à l’état civil ou si les possessions d’état se sont successivement établies à l’égard de ses père et mère mais que l’acte de notoriété a existé au plus tard le jour de la déclaration de sa naissance : article 310-1, 311-1 et 2, 317).

      -    Ceux dont la filiation est établie par la suite mais simultanément à l’égard de ses deux parents :

    ·         Sont visés les enfants conçus et nés hors mariage et bénéficiant d’une reconnaissance après la déclaration de sa naissance.

    ·         Aussi les enfants dont la filiation a été légalement établie à l’égard de ses deux parents par un acte de notoriété.

     

     L’Article 311-21 contient trois règles :

    Le choix volontaire : les parents, lorsque la filiation de l’enfant est établie à l’égard de chacun d’eux, choisissent le nom de famille de leur enfant, par déclaration conjointe à l’officier d’état civil entre :

    -    Le nom du père

    -    Le nom de la mère

    -    Les 2 noms accolés dans l’ordre choisi par eux, dans la limite d’un seul nom de famille pour chacun.

     

    Si l’un d’eux porte un double nom de famille, il décidera par déclaration conjointe de ne transmettre qu’un seul des deux noms à l’enfant.Les parents peuvent décider ensemble le(s) quel (s) de leurs noms l’enfant commun recevra et pourra transmettre à sa descendance.

     

    -    En l’absence de choix volontaire : à défaut de déclaration conjointe à l’officier d’état civil mentionnant le choix du nom de l’enfant,  la loi prévoit que l’enfant prend le nom de celui  de ses parents à l’égard duquel sa filiation est établie en premier lieu et le nom de son père si sa filiation est établie simultanément à l’égard de l’un et de l’autre.

    -    En cas de désaccord : s’ils n’ont pu se mettre d’accord sur le choix, depuis la loi du 17 mai 2013, signalé par l’un des parents à l’officier d’état civil au plus tard le jour de la déclaration de naissance, ou après la naissance, lors de l’établissement simultané de la filiation, l’enfant prend leurs deux noms, dans la limite du premier nom de famille pour chacun d’eux, accolés   selon l’ordre alphabétique.

    Afin de préserver l’unicité du nom dans la fratrie, le choix sera déterminé au moment de la première déclaration de naissance et s’appliquera aux enfants à venir : article 311-21 alinéas 3.Pour l’enfant né hors mariage dont le père est décédé avant la naissance sans avoir fait une reconnaissance prénatale : désormais la mère, en prouvant la possession d’état de l’enfant à naître pourra faire délivrer un acte de notoriété avant la rédaction de l’acte de naissance. Cela lui permettra de transmettre le nom du père. Intérêt : cela assure l’unité de la fratrie ; lorsque l’article 311-21 n’est pas applicable : quand l’aîné est né avant le 1er janvier 2005.

     

    II-            Si la filiation n’a pas été établie simultanément avec les deux parents :

     Article 311-23 nouveau du Code civil : laisse aux parents le loisir de donner à l’enfant un nom double.(Avant la Cour de cassation avait refusé l’attribution à l’enfant naturel du nom du 2° parent par adjonction du nom du 1er : article  334-2première chambre civile le 9 janvier 2007).

    --   L’enfant portera le nom du parent avec lequel la filiation est établie à la date de la ;,  déclaration de naissance.

    --   Lors de l’établissement du second lien de filiation et durant la minorité de l’enfant, les deux parents peuvent par déclaration conjointe devant l’officier d’état civil, exercer le choix exposé par l’article 311-21.Si l ‘enfant a plus de 13 ans, depuis la loi du 8 janvier 1993, il doit consentir personnellement à tout changement de nom.L’article 43 de la loi du 23 décembre 1985 permet l’usage du nom de l’autre parent qui ne lui a pas transmis le sien, si ce parent est bien titulaire de l’autorité parentale, disposition inchangée.

    --   Si sa filiation n’est pas du tout établie, il porte le nom de sa mère si celui-ci figure dans l’acte de naissance mais cela ne suffit pas à faire la preuve de sa filiation si cela n’est pas corroboré par la possession d’état (article 337). Sinon, l’officier d’état civil lui attribue plusieurs prénoms et un nom qui se transformera en prénom si la filiation est ultérieurement établie.

     ATTENTION :

    L’abrogation des articles 334-1 à 334-6 a deux conséquences importantes :

     -    Les parents non mariés d’enfants nés avant le 1° janvier 2005 ne pourront plus effectuer de déclaration conjointe en substitution du nom du père devant le greffier en chef du TGI.

    -    Le JAF n’est plus compétent pour statuer sur le changement de nom de l’enfant né hors mariage, quelle que soit sa date de naissance ou les conditions d’établissement de la filiation ». A compter du 1° juillet 2006, seul un motif légitime permet de solliciter le changement de nom de famille de l’enfant dans les conditions et selon la procédure définie aux articles 61 et suivants du Code civil (Mécanisme lourd et onéreux).

    -    La loi du 17 mai 2013 n’ayant rien prévu quant à son application dans le temps, l’entrée en vigueur va de pair avec l’application immédiate de la loi nouvelle.

     

     III-           La filiation adoptive :

    Il faut distinguer suivant qu’il s’agit d’une adoption simple ou plénière :

     Pour l’adoption simple :

    Principe : Ce nom de l’adoptant s’ajoute à celui de l’adopté. . L’adopté majeur doit consentir à cette adjonction.

     

    Attention aux modifications issues de la loi du 17 mai 2013 :

    Article : 363 du Code Civil. Lorsque l’adopté et l’adoptant, ou l’un d’eux, portent un double nom de famille, le nom de l’adoptant est ajouté à celui de l’adopté dans la limite d’un nom pour chacun d’eux. Le choix appartient à l’adoptant.  L’adopté âgé de plus de 13  ans doit consentir par écrit au choix du nom d’origine conservé et à l’ordre des deux noms. En cas de désaccord ou à défaut de choix, l’enfant portera son premier nom d’origine ainsi que le premier nom de l’adoptant (article 363 alinéas 2).

    En cas d’adoption par les deux époux, l’enfant portera son nom d’origine ainsi que le nom de  l’un des adoptants, dans la limite d’un nom pour chacun deux (article 363 alinéas 3). Si l’adopté porte un double nom de famille, les adoptants choisissent le nom conservé ainsi que l’ordre des noms à condition de recueillir le consentement personnel de l’adopté âgé de plus de treize ans. En l’absence de choix des adoptants ou en cas de désaccord entre eux ou à défaut d’accord de l’adopté de plus de treize ans, le nom de l’adopté sera le premier nom de l’adopté selon l’ordre alphabétique auquel s’ajoutera en seconde position le premier nom des adoptants selon l’ordre alphabétique (article 363 alinéas 3 du Code Civil).

     

    En cas d’adoption simple de l’enfant du conjoint, le juge peut décider que l’enfant conserve son au nom d’origine.

    A la demande de l’adoptant, le tribunal peut décider que :

    -    L’adopté ne portera que le nom de l’adoptant. En cas d’adoption par deux époux, le nom de famille substitué à celui de l’adopté peut, au choix des adoptants, être soit celui de l’un d’eux, soit leurs deux noms accolés dans l’ordre choisi par eux et dans la limite d’un seul nom pour chacun d’eux ;

    -    L’enfant adopté par le conjoint de son parent conservera son nom d’origine.

    -    S’il est majeur ou âgé de plus de 13 ans, le consentement de l’adopté est nécessaire.

     Cette demande peut également être formée postérieurement à l’adoption. Le consentement de l’adopté est nécessaire s’il est âgé de plus de 13 ans.

     

    Pour l’adoption plénière :

    La loi du 17 mai 2013 a changé les dispositions de l’article 357 du Code Civil.Le principe est que l’enfant porte le nom de l’adoptant. Par un couple marié  ou l’enfant du conjoint: ce sont les époux qui déterminent par déclaration conjointe le nom dévolu à l’enfant, nom de l’un d’eux, deux noms accolés dans l’ordre choisi par eux mais dans la limite d’un seul nom de pour chacun d’eux.Le choix n’est exercé qu’une fois ; en l’absence de choix, l’enfant porte le nom de l’adoptant et de son conjoint, ou de chacun des adoptants dans la limite du premier nom de famille de chacun, accolés selon l’ordre alphabétique. Le nom dévolu ou choisi précédemment pour un enfant commun vaut pour l’adopté. Les adoptants peuvent, s’ils portent tous deux ou si l’un d’eux porte un double nom décidé de ne transmettre qu’un des noms à l’enfant.Si l‘enfant a plus de 13 ans, il doit consentir personnellement à ce choix.

    Les prénoms de l’adopté peuvent d’ailleurs aussi être modifiés (article 357 alinéas 7).

     

    IV-          Hypothèse supprimée par l’ordonnance de 2005 :

    La légitimation :

    --   Par mariage : la légitimation confère à l’enfant légitimé les droits et les devoirs de l’enfant légitime (article 332-1 alinéa 1). Son nom de famille est déterminé  par déclaration conjointe produite lors de la célébration du mariage selon les règles de l’article 311-21. (L’article 311-23 limite l’exercice de ce choix à une fois, s’il ne l’a pas été déjà effectué lors de sa naissance ou postérieurement).Si l’enfant légitimé est majeur, elle n’a d’effet sur son nom de famille qu’avec son consentement exprès (article 332-1 alinéas 2).

    --   Par autorité de justice : A la requête d’un seul des parents, elle n’emporte pas modification du nom sauf décision contraire du Tribunal (article 333-4 alinéas 2).Si elle est prononcée à l’égard des deux parents, le nom de famille de l’enfant est déterminé   selon les règles de l’article 311-21(article 333-5 nouveau). Si l’enfant légitimé est majeur, elle n’a d’effet sur son nom de famille qu’avec son consentement exprès (article 332-1 alinéas 2 et 331-2 alinéas 3).

     La loi du 18 juin 2003 prévoit qu’en cas de naissance à l’étranger d’un enfant dont l’un au moins des parents est français, les parents qui n’ont pas usé de la faculté de choix du nom… peuvent effectuer une telle déclaration lors de la demande de transcription de l’acte, au plus tard dans les trois ans de la naissance de l’enfant » (article 311-21 alinéas 2).

    Section 2- Les modifications du nom de l’enfant

     Un changement d’état peut entraîner un changement de nom de l’enfant : l’établissement de la filiation  ou le changement d’un lien de filiation. Article 61-3 du Code Civil: Tout changement de nom d’un enfant de plus de 13 ans nécessite son consentement personnel, lorsqu’il ne résulte pas de l’établissement ou de la modification d’un lien de filiation. Si l’enfant dont le lien de filiation est établi ou modifié est majeur, cela n’a d’effet sur son nom de famille qu’avec son consentement exprès (deuxième chambre civile de la Cour de cassation le27 novembre 2001, cassation de l’arrêt qui a retiré aux enfants majeurs le droit de porter le nom du mari, à la suite d’une action en contestation de paternité légitime).

     

    Titre II : Les rapports patrimoniaux  entre les parents et les enfants :

     Il faut distinguer la question de la gestion du patrimoine du mineur (Chapitre 1) et celle de la contribution aux frais d’entretien et d’éducation (Chapitre 2).

     

     Chapitre 1 : La gestion du patrimoine du mineur

     

    Section 1- Les différents cas de figure

    Sur les biens de leurs enfants mineurs, les parents disposent de deux sortes de droits : un droit d’administration légale et un droit de jouissance légale.

     

    I-             L’administration légale :

    Article 382 : les parents doivent exercer une administration légale des biens de leurs enfants mineurs. En effet, l’enfant mineur est juridiquement incapable. Ceci est le mode de gestion des biens du mineur qui possède des biens personnels, car il ne peut valablement les gérer seul. Il appartient alors à l’administrateur légal de le représenter.

     L’administration légale est obligatoire et incessible. Elle est exercée de plein droit par les père et (ou) mère dès lors qu’il(s) exerce(nt) l’autorité parentale. 

     Les modalités d’exercice de l’administration diffèrent suivant les situations. Il s’agit :

    --   d’une administration légale pure et simple : (article 389-1) lorsque l’autorité parentale est  exercée en commun par les 2 parents.

    --   d’une administration légale sous contrôle judiciaire (article 389-2) lorsque l’autorité parentale est exercée par un seul des parents. 

    --   si l’enfant est confié à un tiers : l’administration légale continue d’être exercée par les parents sauf en cas d’ouverture d’une tutelle (lorsque ses 2 parents sont décédés ou dans l’impossibilité de manifester leur volonté ou déchus de l’autorité parentale ou s’il n’y a pas de filiation établie.) (Cf : Développements dans le cours sur les incapacités).

     

    II-            La jouissance légale

    C’est une sorte d’usufruit universel et à caractère familial qui s’exerce sur les biens personnels du mineur. Ce droit cesse lorsque l’enfant a 16 ans (article 1384 du Code civil) ou  à la date de son mariage. Le parent qui a la charge de l’administration légale a en contrepartie un droit de jouissance légale des biens de ses enfants mineurs (article 385-1 du Code civil).            Quand l’autorité parentale est exercée par les 2 parents conjointement, la jouissance légale appartient aux 2. Si un seul d’entre eux exerce l’administration légale, il profitera seul de la jouissance légale (article 383 alinéa 2).

     

    Section 2- Les droits et devoirs du représentant légal du mineur

     I-             L’administration légale :

    L’administrateur légal est le représentant du mineur, comme le tuteur, sur les pouvoirs duquel les siens sont calqués. Il doit respecter une gradation parmi les actes nécessités par la gestion des biens des mineurs.

    Il est des actes :

    -    Qu’il peut faire seul : les actes d’administration et les actes conservatoires de nature patrimoniale.

    -    Qui nécessitent une autorisation : les actes de disposition et les actions extra-  patrimoniales. Nuances suivant qu’il s’agit d’une administration légale pure et simple (article 389-5 alinéa 1) ou sous contrôle judiciaire (article 389-6).

    -    Qui lui sont interdits : les actes les plus graves comme les libéralités, le compromis, le cautionnement ou l’exercice du commerce…

     

    II-            La jouissance légale :

    Les parents se voient conférer le droit de percevoir et de s’approprier les revenus des biens appartenant à l’enfant qu’ils doivent consacrer à son entretien selon « sa fortune ».

    Ils ne peuvent disposer pour eux-mêmes que du surplus.

    Ce droit de jouissance porte sur tous les biens de l’enfant sauf ceux acquis grâce au travail de l’enfant, ceux donnés ou légués à l’enfant sous la condition exprès que le père et la mère n’en jouiront pas (article 387 du Code civil). Ce droit doit être exercé par les parents dans l’intérêt de l’enfant. Comme un usufruitier conventionnel, le parent doit assumer les charges usufructuaires mais aussi la nourriture, l’entretien et l’éducation de l’enfant, les dettes grevant toute succession recueillie par l’enfant qui doivent être acquittées sur les revenus (article 385).Il perd ce droit  dans les mêmes conditions que pour tout usufruit (ex : l’abus de jouissance) mais aussi s’il perd l’administration légale ou l’exercice de l’autorité parentale (article 384).

     

     Chapitre 2 : La contribution aux frais d’éducation et d’entretien des enfants

     « L’obligation de nourrir et entretenir et élever leurs enfants » a été explicitement imposée seulement aux époux par le Code civil. Conformément à l’adage de Loysel, « Qui fait enfant doit le nourrir », cette obligation d’entretien pesait sur tout parent. C’est une obligation qui incombe normalement aux parents. (Elle est d’ailleurs réciproque puisque les enfants sont tenus de verser des aliments à leurs parents dans le besoin article 203 et 205).

    La Convention des Nations unies sur les droits de l’enfant,  entrée en vigueur le 6 septembre 1990 impose ce devoir (article 27-2) qui a été étendu par la jurisprudence aux enfants naturels. La loi du 4mars 2002 a introduit dans le Code civil une disposition générale relative à l’obligation d’entretien des parents, qu’ils soient mariés (article 203) ou non, séparés ou non. L’article 371-2 se définit ainsi : «  Chacun des parents contribue à l’entretien et à l’éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l’autre parent, ainsi que des besoins de l’enfant. Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l’enfant est majeur ».

     

    Section 1- Le principe  de la contribution aux frais d’éducation et d’entretien des enfants

    I-             L’objet de l’obligation d’entretien :

    Selon l’article 203 : « les époux contractent ensemble par le seul fait du mariage l’obligation de nourrir, entretenir et élever leurs enfants ».

     

    3 aspects en ressortent :

    -    Nourrir, c’est -à- dire les aliments au sens vivres du terme.

    -    Entretenir, c’est-à-dire les biens matériels nécessaires, vêtements logement et soin.

    -    Elever, c’est -à -dire tout ce qui est nécessaire pour le développement harmonieux de la personnalité de l’enfant et son insertion dans la société, éducation, formation professionnelle, loisirs…

     

    Ces besoins sont appréciés en fonction du train de vie auquel l’enfant peut prétendre.

     

     II-            Durée de l’obligation d’entretien :

    L’obligation d’entretien naît dès que l’enfant apparaît.

    Depuis l’article 371-2 introduit par la loi de 2002 dans son alinéa 2 (disposition d’ordre public): l’obligation des père et mère de contribuer à proportion de leurs facultés à l’entretien et à l’éducation de l’enfant ne se limite pas à la minorité. Quand il est devenu majeur, l’enfant peut demander l’exécution de cette obligation, notamment lorsqu’il n’a pas fini ses études, encore faut-il qu’elles soient justifiées ! Cette obligation d’entretien se prolonge après la minorité sous forme de pension alimentaire. S’il y a dissolution ou annulation du mariage, retrait total ou partiel de l’autorité parentale ou prononcé d’une mesure d’assistance éducative, cela ne met pas fin à l’obligation d’entretien. La Cour de Cassation estime que cette obligation d’entretien ne cesse qu’à une double condition : que l’enfant ait un emploi régulier et que cet emploi lui permette de subvenir seul à ses besoins (deuxième chambre civile de la Cour de Cassation le 27 janvier 2000).Le parent qui réclame la suppression de cette obligation doit prouver l’existence des circonstances propres à l’en décharger : arrêts du 14 février 2006 et du 12 décembre 2006. Par contre, si le lien de filiation est anéanti, l’obligation devient sans cause et disparaît rétroactivement par suite de l’effet déclaratif du jugement (Répétition des sommes versées possible sauf si reconnaissance de complaisance).

     

    Section 2-Les modalités du paiement de la contribution aux frais d’éducation et d’entretien des enfants

      I-             Les modalités de paiement :

    La charge de l’éducation et d’entretien de l’enfant se fait en nature quand l’enfant vit avec ses parents, ceux-ci prenant en charge au jour le jour tout ce qui est nécessaire à sa vie.

    Elle prend la forme d’une pension alimentaire qui est en principe allouée à celui qui n’a pas l’enfant chez lui. Double innovation de la loi du 4 mars 2002. La pension alimentaire peut être versée selon des modalités différentes : rente, abandon d’un bien, usufruit, ou par la prise en charge directe des frais exposés au profit de l’enfant. Elle pourrait l’être aussi en capital selon les modalités fixées à l’article 373-2-3, ce qui est rarement choisi. Les modalités et les garanties de cette pension alimentaire sont en principe fixées par le juge ou par la convention homologuée visée à l’article 373-2-7 du Code Civil.

     

    II-            Les débiteurs de l’obligation :

     Elle est en principe versée par celui chez qui le parent ne vit pas. Elle est versée par les 2 parents dans le cas où l’enfant vit chez un tiers. La pension est calculée de façon proportionnelle aux ressources et aux besoins de chacun. Elle est révisable et pas limitée à la minorité. Elle doit en effet suivre l’évolution des besoins de l’enfant et des revenus (réels) de ses parents, elle est indexée. (Le montant de la pension fixé par la convention pourra être modifié par le JAF en cas de changement ou un complément sous forme de pension alimentaire pourra être versé si le capital se révèle insuffisant). A priori aucun des parents0 ne pourra totalement y échapper. Si un des parents ne versait pas pendant 2 mois cette pension alimentaire, il pourrait être sanctionné pénalement. Si l’un se dérobe à ses obligations ou a supporté une part ne correspondant pas à ses ressources, l’autre parent a un recours contre lui, sauf à démontrer qu’il est dans l’impossibilité de s’en acquitter. 

    ATTENTION : ne pas confondre cette obligation avec l’obligation alimentaire

    L’obligation alimentaire est fondée sur la solidarité familiale, elle a un caractère à la fois familial et humanitaire. Elle permet à une personne dans le besoin de réclamer une pension à ses parents en ligne directe (entre ascendants et descendants réciproquement) ou alliés (au premier degré) qui disposent de ressources suffisantes. (Voir articles 203,  205, 206…)

    Cette obligation alimentaire a un régime juridique qui lui est propre : elle est personnelle (intransmissible et insaisissable), réciproque, variable et d’ordre public.

     

    La mission d’information sur la famille et les droits de l’enfant dans son rapport déposé le 28 janvier 2006 avait émis plusieurs propositions en vue de favoriser l’exercice de la coparentalité par le père et la mère:afin d’améliorer la mise en œuvre de la garde alternée, elle propose l’édition par le Ministère de la Justice d’un guide de bonnes pratiques de la résidence alternée, de permettre à l’enfant ayant atteint l’âge du discernement de demander au juge de modifier les conditions d’exercice de l’autorité parentale et enfin d’adapter le régime des prestations familiales à la résidence alternée. Afin de renforcer la médiation familiale, elle propose qu’en cas de désaccord des parents sur l’exercice de l’autorité parentale, le juge puisse les obliger à se soumettre à une mesure de médiation et puisse leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure. Elle suggère la mise en place d’une aide à la médiation (// aide juridictionnelle).

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