• Le droit de la formation des contrats publics

    La formation du contrat administratif

    Mettant a l’œuvre une mission de service public les parties au contrat se voit opposé un certain nombre de contrainte qu’on ne retrouve pas dans des contrats de droit privé.

    Si la formation du contrat administratif est de + en + encadrée par les textes, son exécution est largement régie par des règles d’origine jurisprudentielles, et fait apparaître sa spécificité en raison des impératifs d'intérêt général qu’elle doit assurer

    Les règles imposés par le droit privé relatives à la formation du contrat on pour objectif de s’assurer que le principe de l’autonomie de la volonté a bien été respecté (vice du consentement). Le droit privé est peu formaliste quant a la conclusion du contrat et son contenu, il laisse une large marge de liberté aux parties. Rien de tel en droit public, ou de nombreuses règles limite la liberté contractuelle, afin de garantir l’égalité de traitement entre les cocontractants.

    Le droit de la formation des contrats publics est un droit largement écrit et des règles spécifiques sont établies aux différents stades de l’opération contractuelle : elle concerne la compétence (A), les formes (B), les procédures préalable au choix du cocontractant (C), et le contenu du contrat (D).

    A. La compétence

    Le contrat administratif suppose l’échange de deux consentements. Or, il faut être habilité a donné ce consentement, le cocontractant administratif doit respecter les règles compétence strictes qui habilite les autorités désigné a agir.

    L’incompétence éventuelle de l’auteur de l’acte entache la signature du contrat d’une nullité d’ordre public.

    Le droit de la formation des contrats publics

    B. Les formes

    En l’absence de disposition textuelles un contrat peut être conclu oralement (CE 1956 Bertin), mais l’accord contractuel est en principe exprimé par écrit. C’est obligatoirement le cas pour les contrats de louage de service, les marchés publics dont le montant dépasse 15.000 €.

    C. Procédure de choix du cocontractant 

    En l’absence de textes, l’autorité administrative est libre d’organiser comme elle l’entend la procédure préalable de choix du cocontractant.

    Le législateur a récemment renforcé les règles de transparence, de publicité et de mise en concurrence pour la passation de certains contrats adm, limitant ainsi la liberté contractuelle du point de vue procédural, tout en laissant une marge de choix pour la désignation du contractant.

    Ces mesures ont été induites par la transposition de directive de 2004 concernant les services exclus, et les marchés de travaux de fourniture au service.

    Le Conseil Constitutionnel en 2003 reconnu valeur constitutionnelle à certains principes de la commande publique : liberté d’accès à la commande, égalité de traitement des candidats et transparence des procédures. Mécanisme rendues + transparent.

    1)  Marchés publics 

    Définition : (art 1. Code des Marchés Publics) contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. La procédure de passation est encadré : le caractère précis des prestations à fournir, la nécessité de gérer au moindre cout les finances publiques, l’obligation de respecter le principe d’égalité conduit a prévoir des mécanisme destinés à assurer la + grande concurrence possible et la + grande clarté.

    Avant, les mes marchés était passé selon la procédure de l’adjudication (adapté a des contrats aux techniques + complexes). Organisation d’une publicité, mise en concurrence et le choix automatique du moins-disant. Cette procédure a été supprimée car le critère du prix n’a pas de sens (= prestations médiocres) et en raison de la complexité croissante des marchés.

    Selon le Code des Marchés Publics tout les marchés publics doivent obéir à des principes généraux qui découle du droit de l’UE et constitutionnel. La mise en œuvre de ces principes oppose deux grand types de procédures (article 26):

    > Les procédures formalisées 

    Toujours possible mais obligatoire à partir de certains seuils.

    1. Appel d’offres: commence par un avis d’appel public a la concurrence, indiquant les conditions du contrat, avis publié [Bulletin officiel des annonces des Marchés Publics, journal d’annonce légales, JOUE : faciliter l’accès d’entreprise européenne aux Marchés Publics français].

    L’appel d’offre peut être ouverte (admis a candidater toutes les entreprises respectant le cahier des charges, le prix demandé et des garanties pour l’exécution du marché) ou restreintes (sélection de candidats ayant le droit a concourir).

    L’autorité retient librement le candidat qu’elle considère le mieux disant sur la base de critère objectif préalablement portés à la connaissance des entreprises : cout, qualité, références, offre la + avantageuse.

    2.  Procédures négociées: marchés présentant des caractéristiques spécifiques du point de vue technique/ marchés qui exige le secret/ cas d’urgence. Le pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché. Pas toujours mise en concurrence/ publicité.

    3.  Procédure de dialogue compétitif: marché de 5 millions ou +. Associer les candidats a la définition du projet avant de le mettre en exécution en passant le contrat. Le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats admis a participé en vue de définir une solution adapté (1). Les candidats présentent leurs offres au vu desquelles l’autorité compétente signe un marché. Le contrat est attribué (2).

    > Les procédures adaptés 

    Il appartient a l’autorité de déterminer librement la manière dont elle mettra en œuvre les principes de passation du contrat, de façon adaptée à ses caractéristiques, liberté variable selon les montants du marché.

    2)   Les délégations de service public 

    Définition: contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité a un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement liée a l’exploitation du service. La gestion s’effectue au risque du cocontractant ce dernier étant rémunéré par le résultat de l’exploitation prise en charge.

    Encore récemment, l’exécution du Service Public était une opération complexe qui, mettant en jeu de nombreux paramètres, supposait que l’administration dispose d’une grande liberté pour fixer les obligations imposées au délégataire. Elle négociait avec qui elle voulait, donnait le contenu qui lui semblait le plus justifié au cahier des charges et déléguait le service public intuitu personae.

    Souplesse qui vola en éclats sous l’influence du droit communautaire et de la jurisprudence. Directive exigeant un approfondissement de la concurrence ont imposé des formalités de publicité préalable et de mise en concurrence pour les concessions ou les entreprise sont chargées de construire un ouvrage concédé puis de l’exploiter. Transposé en droit interne, ces règles furent étendues à l’ensemble des délégations (doivent désormais toute faire l’objet d’une publicité préalable). Dans le cas de délégations ou les candidats sont sélectionné le Conseil d’Etat a ajouté l’obligation d’information des candidats sur les critères de sélection des offres avant le dépôt de celles-ci.

    3)   Sanctions 

    Violations de ces règles de mise en concurrence : suspension de la procédure et interdiction de signature du contrat. Entache le contrat l'illégalité due a la violation des procédures, pouvant entraîner la remise en cause de l’ensemble de l’opération contractuelle. Le Code Pénal réprime l’atteinte à liberté d’accès et a l’égalité des candidats : délit de favoritisme (procurer a autrui un avantage injustifié).

    D. Le contenu du contrat

    Le contenu des Contrats Administratifs est variable selon leur objet. La liberté contractuelle des parties est encadré quant au contenu même des contrats. Certain document contractuel (1) ou certaines clauses (2) peuvent soulever de délicates questions.

    1)  Documents contractuels 

    > Marchés publics 

    Le Code des Marchés Publics définit les pièces constitutives du marché en raison des masses financières en jeu. Les cahiers de charges déterminant la plus grande parties des obligations contractuelles et les conditions dans lesquelles les marchés sont exécutés. Ils comprennent :

    des documents généraux: contrats types, modèles auxquels les parties peuvent se référer pour s’épargner la tache de concevoir elles-mêmes l’ensemble des stipulations qui régiront leurs rapports.

    Ils sont de 2 sorte: Cahier des clauses administrative générales: fixent les dispositions administratives applicables a une catégorie de marché (travaux, fourniture courantes et service, prestations intellectuels, marché industriels). Et cahier des clauses

    techniques générales: disposition techniques applicables à toutes les prestations d’une même nature. Non obligatoire, les parties ont la faculté de s’y référer et peuvent y déroger.

    des documents particuliers: comporte des cahiers des clauses administratives particulières: disposition administrative propres a chaque marché et cahier des clauses administratives technique particulière: disposition techniques nécessaires a l’exécution des prestations de chaque marché;

    > Délégations de service public 

    La convention porte essentiellement sur l’organisation du Service Public vis a vis des usagers et les rapports financiers entre le délégant et le délégataire. Clauses réglementaires: relatives a l’organisation et au fonctionnement du Service Public : conditions d’accès au service, statut des usagers, tarifs perçus etc. Clauses classiques: relatives aux rapports financiers entre le délégant et le délégataire: durée de la concession, avantages pécuniaires.

    2)   Les clauses du contrat 

    Clauses obligatoires s’imposant pour qu’il y ait un contrat: objet, durée, rémunération.

    Clauses prohibées: considéré comme systématiquement nulles :

    -  l’administration doit respecter les normes supérieures (lois, règlements), les parties ne saurait y déroger (l’article 6 du Code Civil ne s’applique pas).

    -  Le contrat ne peut comporter des clauses qui auraient pour effet de placer l’entreprise dans une situation lui permettant d’abuser de sa position dominante.

    -  La clause considérée comme abusive par le code de la consommation

    -  L’administration ne peut renoncer à son pouvoir de résiliation unilatérale. (CE 1985 association Eurolate).

    Le contrat peut comporter des clauses rétroactives si elles ne s’appliquent qu’aux parties et non aux tiers. Dans certains domaines l’administration ne peut agir que par voie unilatéral (Ex: police administrative, organiser les services publics).

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