• Le Droit européen des droits de l'homme

     Droit européen des droits de l’homme

      La protection effective des droits de l’homme, des libertés et des droits individuels par l'Union européenne est relativement récente. En effet, dans un premier temps, cette protection était absente des textes fondateurs.

    Puis la protection a franchi un pas important avec l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne. Elle est désormais mise en œuvre à travers trois instruments :

    • -        la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne
    • -        la future adhésion de l'UE à la Convention européenne des droits de l'homme et
    • -        la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne.

     

    Voici le plan du cours de droit européen des droits de l’homme :

    • Partie 1  La garantie des droits 
    • Chapitre 1 Les sources formelles du droit européen des droits de l’homme
    • Section 1 : l'économie de la Convention EDH
    • Section 2 : la spécificité normative de la Convention EDH
    • Chapitre 2 Le contrôle judiciaire des droits de l’Homme
    • Section 1 : le mécanisme de contrôle contenu dans la Convention EDH
    • Section 2 : la mise en œuvre du contrôle de la Cour EDH
    • Partie 2 Les droits garantis
    • Titre 1 La personne
    • Sous-titre 1 L'intégrité physique de la personne
    • Chapitre 1 Le droit à la vie
    • Section 1 : le contenu positif du droit à la vie
    • Section 2 : la négation du droit à la mort
    • Chapitre 2 La protection contre les tortures et les traitements dégradants
    • Section 1 : le droit commun de l'article 3
    • Section 2 : la protection catégorielle de l'article 3
    • Chapitre 3 L'interdiction de l'esclavage
    • Sous-titre 2  L'identité de la personne
    • Chapitre 1 L'identification de la personne
    • Section 1 : l'identité personnelle
    • Section 2 : l'identité sexuelle
    • Chapitre 2  L'intimité de la personne
    • Section 1 : la vie privée
    • Section 2 : Le droit à l’image
    • Section 3 : le domicile
    • Section 4 : La correspondance

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    • Titre 2   La famille
    • Sous titre 1  Les contours de la vie familiale
    • Chapitre 1  Le couple
    • Section 1 : le couple marié
    • Section 2 : le couple non marié
    • Chapitre 2   L'enfant
    • Section 1 : la relation avec l'enfant fondée sur la parenté et l'effectivité
    • Section 2 : la relation avec l'enfant en l'absence d'un des deux critères
    • Sous titre 2 La protection de la vie familiale
    • Chapitre 1   La condamnation des ingérences dans la vie familiale
    • Section 1 : les relations parents-enfant
    • Section 2 : la vie familiale des étrangers
    • Section 2 : la vie familiale des étrangers
    • Chapitre 2  Les obligations positives inhérentes à un respect effectif de la vie familiale
    • Section 1 : l’obligation positive de consacrer juridiquement la vie familiale
    • Section 2 : l'obligation positive de réunir la famille
    • Chapitre 3   Le droit de ne pas subir de discriminations dans la vie familiale
    • Section 1 : l'égalité des enfants
    • Section 2 : l'égalité des parents
    • Section 3 : l'absence d'égalité des couples

     

    Introduction

                            Depuis 2010, la Cour européenne n’a plus le monopole des droits fondamentaux notamment en Europe car en effet, la Charte des droits fondamentaux de l’UE a reçu force contraignante. Il y a donc concurrence entre les 2 Europe.

                On parlera surtout de la Cour européenne des droits de l’homme (Conseil de l’Europe – Strasbourg)

     

                Dans le Conseil de l’Eu il y a d’autres textes relatifs aux droits fondamentaux comme la charte sociale de 1981.

                La Conv. EDH est le seul instrument portant sur les droits fondamentaux uniquement et c’est aussi le seul traité assorti d’une juridiction supra nationale susceptible de sanctionner les Etats. La jurisprudence de la Cour EDH est mieux connue et effective car il y a un système de contrôle et un système de sanction.

                Dans le cas de l’UE, la Charte des droits fondamentaux est contrôlée par la CJUE. L’objet essentiel du contrôle n’est pas constitué que des droits de l’homme. Art 24 sur les droits de l’enfant fait régulièrement l’objet de décisions de la CJUE. 

     

                L’importance du droit de la Convention EDH n’est plus à démontrer, le premier arrêt date cependant de la fin des 80’ et il n’y avait pas de recours systématique à l’époque.

     

                Pour ce qui est du terrain des droits fondamentaux, ce terrain est de plus en plus occupé puisque avec le mécanisme de la QPC, on voit apparaitre le Conseil Constitutionnel, et de plus en plus, des questions sont traitées à la fois par le Conseil Constitutionnel et la Cour EDH.

                Sur la plupart des points, on a une décision de chacune des juridictions.

     

                Les droits de l’homme font l’objet d’une diversité de sources qui aurait pu être inquiétante.

     

    Bibliographie :

    ·« Que sais-je » , Sudre

    ·« La cour européenne des droits de l’homme »

    ·« Le droit européen et international des droits de l’homme » Sudre

    ·« Grands arrêts de la Cour EDH »

     

     

     

     

     

    Partie 1  La garantie des droits

     

               

                L’objet est d’appliquer des règles à un ensemble extrêmement hétérogène. La Cour EDH contrôle l’application de règles dans des systèmes juridiques très différents.

     

                Il ne s’agit pas d’appliquer des règles communes mais assurer un minimum commun à un ensemble hétérogène. Il faut harmoniser et non uniformiser en sachant que la protection de ces questions est évolutive.

                On applique un texte de 1950 que la Cour a fait évoluer.

     

     

    Chapitre 1  Les sources formelles

    du droit européen des droits de l’homme

     

     

                Le Conseil de l’Europe a pour raison d’être le fait de réaliser une union entre ses membres en matière de sauvegarde et de développement des droits de l’homme.  Le 5 mai 1949 à Londres, ses statuts ont été adoptés pour répondre aux barbaries de la II GM, dans l’objectif que la paix règne et qu’il n’y ait plus de violation des droits de l’H.

                L’art 3 des statuts impose à tous les Etats membres de reconnaitre le principe de la prééminence du droit issu de la convention et le principe en vertu duquel toute personne placée sous sa juridiction doit jouir des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

     

                La Convention EDH est le premier traité multilatéral conclu dans le cadre du Cons de l’Eu (Rome, 4 nov 1955).

                La Cour européenne parle d’instrument constitutionnel de l’OP européen. Cette notion fait référence à un ensemble de règles fondamentales qui s’imposent à tous ses membres. La Convention serait la constitution de l’OP européen, norme fondamentale posant les principes de base de la société européenne.

     

                Par ailleurs, le conseil de l’Eu a adopté d’autres textes selon les domaines (charte sociale européenne dans le travail notamment)

     

    Section 1 : l'économie de la Convention EDH

                 Elle est signée à Rome le 4 novembre 1950 et entre en vigueur en 1953. La France ne la ratifie qu’en 1974. Elle est aujourd'hui ratifiée par tous les membres du Conseil de l’Eu (47), ce qui implique qu’à peu près 800 millions d’individus peuvent en réclamer l’application.

                 Elle a une vocation normative et institutionnelle. Il y a des dispositions de fond mais aussi un système institutionnel organisant le contrôle ayant son siège à Strasbourg.

                 A l’origine, le contrôle institutionnel faisait intervenir 3 organes

    ·Commission

    ·Conseil des ministres

    ·Cour EDH

                 Depuis une dizaine d’années, le mécanisme de contrôle ne contient qu’un seul organe, la Cour EDH.

                 La convention a évolué depuis 1950 : on n’a jamais touché au texte lui-même mais on a mis en place des protocoles (certains dans la Convention d’autres à coté). Il y a deux catégories de protocoles :

     

    ·Protocoles additionnels de fond

     

                Certains touchent le fond, la substance des droits garantis, se présentant comme des textes indépendants. Ces protocoles additionnels de fond sont les 1, 4, 6, 7, 12 et 13.

     

                Le protocole 1, signé en 1952 ajoute 3 nouveaux dts :

    ·le droit de propriété,

    ·le droit à l’instruction,

    ·le droit à des élections libres.

     

                Les protocoles 6 (1983) et 13 (2002) concernent la peine de mort : au départ le droit à la vie avait une exception, la peine de mort puis le conseil de l’Eu a supprimé la peine de mort, d’abord en temps de paix (1983) puis en temps de guerre (2002).

     

                Le protocole 7 ajoute plusieurs droits comme égalité entre époux.

     

    Les protocoles 1, 3 et 7 font partie intégrante des Etats, les autres font l’objet de situations plus complexes.

     

                Le protocole 12 date du 1er avril 2005 et consacre un droit général à la non-discrimination. Tous les états ne l’ont pas ratifié (La France). Il n’y est donc pas applicable.

                Art. 14 de la Convention : les droits garantis par la Convention ne peuvent pas faire l’objet de discrimination. On aurait pu dire qu’il y avait déjà cette disposition pour protéger ce droit mais cette clause ne joue pas de manière autonome. Le protocole 12 consiste à aller plus loin, pour toute discrimination, même dans des domaines qui ne sont pas rattachés à la convention.

                La Cour EDH interprète largement l’art. 14, ce qui fait que la protection contre la non-discrimination couvre un domaine plus large que la convention stricto sensu. Pour les protocoles sur la peine de mort c’est différent car ils ont été ratifié par tous les Etats sauf la Russie donc le texte n’est pas applicable dans la totalité des Etats du conseil de l’Europe.

     

     

    ·Les protocoles dits institutionnels

     

                Ils modifient le contrôle des droits garantis et le fonctionnement de la cour EDH. Depuis 1950 le système de contrôle a évolué notamment sous la pression de son succès.  La Cour EDH traite un nombre de requêtes très élevé : en 2009, 57k requêtes sachant qu’il y en avait 119k en attente. En 2012, 151k requêtes.

     

                Les protocoles 2, 5, 8, 11 et 9 ont modifié le mécanisme de contrôle, ils rentrent en vigueur quand tous les Etats l’ont ratifié.

                Le protocole 11 est important, il entre en vigueur 1er novembre 1998 et supprime la commission et met en place un système devant un organe unique Cour EDH.

                Le protocole 14 entre en vigueur le 1er juin 2010. Il faut attendre que tout le monde ratifie notamment la Russie. Il avait pour objectif de répondre à la surcharge et au blocage de la Cour EDH, en accentuant les conditions de recevabilité des requêtes et notamment de limiter l’intervention de la cour aux requêtes les plus importantes au fond et les hypothèses dans lesquelles il y a un préjudice important pour la victime.

     

                La cour est victime de deux fléaux :

    ·Un taux très important de requêtes irrecevables

    ·Un grand nombre d’affaires répétitives

     

                La Cour statue une fois puis c’est au tour des Etats. En 2012, 86k requêtes sont déclarées irrecevables par un juge unique. Plus de juges ont été désignés juge unique ce qui a permis de déblayer le terrain. En 2012, pour la première fois, le nombre de requêtes clôturées, a dépassé le nombre de requêtes reçues.

                La Cour a adopté une politique de priorisation et consacre ses ressources sur les affaires les plus importantes. Cette idée de réforme de la Cour reste permanente depuis 2010 et il y a eu des conférences de haut niveau sur l’avenir de la Cour dont le but était d’essayer de trouver les moyens pour garantir le système de contrôle.

     

                En 2013, deux protocoles ont été proposés à la ratification des Etats : 

    ·Le protocole 15 : l’objectif majeur étant de faire du juge national le vrai juge de la Convention européenne. L’idée c’est que la Convention soit d’abord appliquée dans les Etats membres (principe de subsidiarité) et de renforcer les conditions de saisine de la Cour (délai ramené de 6 à 4 mois). On va aussi concentrer davantage l’activité de la cour sur les hypothèses dans lesquelles il y a un préjudice important.

     

    ·Le protocole 16 : prévoit la possibilité pour les plus hautes juridictions internes d’adresser à la cour des demandes d’avis consultatif sur des question de principe relatives à l’interprétation ou à l’application des droits et libertés définis par l’application de ces protocoles.

     

                La Convention contient des droits subjectifs et des mécanismes de contrôle. Les droits subjectifs excepté la peine de mort n’ont pas trop évolué contrairement aux mécanismes de contrôle à cause du succès de la cour.

     

    Section 2 : la spécificité normative de la Convention EDH

     

                La Convention européenne exerce une influence incomparable en Europe. Un certain nombre de spécificités normatives explique ce succès

     

    ·L'objet du traité

     

                Il explique son succès : la convention a pour objet les droits de l’homme dont on considère qu’ils sont des droits universels, objectifs et donc ne sont pas soumis aux règles habituelles du DIP et par ex la réciprocité des obligations n’est pas appliquée, chacun doit de manière universelle respecter les droits de l’Homme.

     

                L’objet à une portée symbolique et un enjeu politique important. On touche à des valeurs communes à l’ensemble de la scène internationale. Les obligations sont censés être objectives et incontestables.

                Cet objet contribue à sa spécificité.

     

     

    ·L'applicabilité directe

     

                L’art 1 de la Convention affirme que les hautes parties contractantes reconnaissent à toute personne de leur juridiction les droits et libertés définis par la convention. C’est l’effet direct.

     

                Cela signifie que la convention crée des droits subjectifs au bénéfice des particuliers et que ces droits peuvent être directement invoqués devant les juridictions nationales.

    En vertu de l’art. 55C et de Vabre et Nicolo, le traité international prime la L et le Juge national doit l’appliquer même si contraire à la L.

     

                Autrement dit, le juge interne est le juge naturel de la Cour EDH. Peu de gens en ont conscience.

    L’idée est de renforcer l’action du juge interne pour éviter à la Cour EDH d’avoir à intervenir. Le fait qu’il existe un contrôle de la Cour européenne va donner une portée incomparable à la convention.

    C’est donc bien le mécanisme de contrôle qui est la raison première du succès de ce traité.

     

    Chapitre 2   Le contrôle judiciaire

    des droits de l’Homme

     

     

    Section 1 : le mécanisme de contrôle contenu dans la Convention EDH

     

                Depuis 2010, un système de filtrage est mis en place.

     

    ·La composition de la Cour EDH

     

                Les juges proviennent des Etats du Conseil de l’Europe. Chaque Etat envoie son juge, ils sont donc 47. Ils forment un corps de juge statuant de manière objective.

     

                Ils sont élus pour un mandat non renouvelable de 9 ans. Le but est d’accroitre leur indépendance et leur impartialité.

                Chaque Etat envoie 3 juges et parmi eux, il y a une élection par les membres de l’AP du Conseil de l’Europe. La cour est présidée par un juge qu’elle élit.

     

                Les juges sont répartis en sections qui sont réparties en chambres.

     

                Il y a des chambres (juge de droit commun) qui jugent à 7 juges et il y a une Grande Chambre  (juridiction exceptionnelle) composée de 17 juges dont le président.

                Dans les chambres, il y a des comités de 3 juges qui sont compétent pour rejeter à l’unanimité une requête individuelle manifestement irrecevable et peut statuer sur la recevabilité et au fond, lorsque la question fait l’objet d’une Jurisprudence constante de la Cour.

     

                Le juge unique a pour unique fonction de rejeter une requête individuelle manifestement irrecevable.

     

     

                A côté de sa fonction contentieuse, la Cour a une fonction consultative relative à l’interprétation de la convention. Avec le protocole 16, la fonction est plus importante car avant seul le conseil des min pouvait saisir.

     

     

    ·La compétence de la Cour EDH

     

                Il s'agit de la compétence contentieuse essentiellement. C'est une compétence désormais obligatoire puisque depuis 1998 et l'entrée en vigueur du protocole 11 l'adhésion à la Convention entraine donc la reconnaissance de la compétence de la Cour.

                Au départ, en 1950, il y avait une clause facultative de juridiction obligatoire. Les Etats pouvaient adhérer à la Convention, sans reconnaître la compétence de la Cour. La Cour EDH n'exerçait de contrôle qu'à l'égard des Etats qui avaient reconnu sa compétence.

     

                C'est l'art. 32 de la Convention EDH qui fonde la compétence de la Cour EDH, cette compétence s'étend à toutes les affaires concernant l'interprétation et l'application de la Conv. EDH et de ses protocoles additionnels.

                La Cour a affirmé la plénitude de sa juridiction et considère qu'à chaque fois qu'elle est saisie elle peut connaître de chacun des problèmes de droit qui peuvent surgir en cours d'instance. Elle est maitresse de la qualification juridique à donner de ces faits. Elle n'est pas limitée par les dispositions invoquées par les parties. Par ailleurs, l'article 32 précise que la Cour est juge de sa propre compétence : s'il y a contestation sur sa compétence, c'est elle-même qui décide.

     

    ·La procédure devant la Cour EDH

     

                Elle est écrite pour la recevabilité et orale pour l'examen au fond. La Cour EDH a le pouvoir d'entendre toute personne en qualité de témoin ou d'expert.

     

                A. La saisine de la Cour

     

                La Cour EDH est saisie par une requête. Les arrêts sont très souvent rendus par le numéro de requête. La quête peut émaner d'une personne physique ou d'une organisation non gouvernementale, ou d'un groupe de particuliers. En pratique, la plupart des requêtes émanent de particuliers.

                Pour prétendre saisir la Cour EDH, il faut être victime d'une violation par un Etat contractant d'un droit reconnu par la Conv. EDH ou ses protocoles. La Cour ne statue pas in abstracto.  Elle est saisie d'un cas précis de violation.

                Les audiences, lorsqu'elles sont tenues, elles sont publiques sauf circonstances exceptionnelles.

     

                Ce que l'on appelle le droit d'action directe d'un particulier devant une organisation internationale, était totalement révolutionnaire. C'est un particulier qui peut agir contre un Etat, le sien ou un autre, devant une juridiction internationale.

                On comprendra que ce recours direct était très difficile à accepter pour les Etats : ils acceptaient d'être jugés à la demande d'un particulier. La France n'a accepté le recours direct qu'en 1981.

     

                Avec le protocole 11, le recours individuel a connu un autre essor : on supprime le recours à la Commission, on va directement devant la Cour EDH. Auparavant il y avait le filtre par la Commission. Le recours individuel est qualifié de pierre angulaire de mécanisme de sauvegarde institué par la Convention. Il donne à la jurisprudence de la Cour toute sa portée et son importance : dans les affaires où il y a plusieurs victimes, lorsqu'un particulier obtient une condamnation par la Cour EDH, tous les particuliers dans la même situation vont faire un recours et obtenir gain de cause. Il y a un effet important qui oblige les Etats à modifier leur législation.

     

                Il y a un recours de l'Etat également : il peut saisir la Cour pour tout manquement à la Conv. EDH commis par un autre Etat. Dans cette hypothèse, l'Etat agit alors non pas comme victime du manquement mais en tant que gardien comme tout autre membre de la Convention EDH.

                En réalité, ces recours étatiques sont très peu fréquents, il y en a moins d'une vingtaine. L'Etat n'est pas victime, mais il s'agit de régler des comptes par l'intermédiaire de la Convention EDH.

     

                L'instance devant la Cour EDH est introduite par une requête écrite, signée par son requérant. Pour ce qui est des personnes : la Convention ne pose aucune condition concernant la nationalité, résidence, capacité. On n'est pas obligé d'être un ressortissant de l'Etat contre lequel on agit. Il y a tout un contentieux relatif aux étrangers : ce ne sont pas des ressortissants qui agissent contre l'Etat.

                Pas de condition non plus de capacité, ce qui permet donc aux personnes protégées et aux mineurs d'agir directement sans avoir besoin d'être représentés. La Cour EDH est extrêmement large sur la qualité de représentation : un parent peut représenter son enfant, y compris si ce n'est pas son parent juridique mère qui n'avait pas reconnu son enfant, agissait en son nom alors même qu'il n'y avait pas de filiation établie.

     

                La seule condition : le requérant doit avoir été victime d'une violation de droit garanti par la Conv. EDH. Le droit du requérant doit avoir été lésé par une mesure concrète : par une décision ou une mesure interne.

                Ceci dit, le droit de recours individuel a été largement ouvert par la jurisprudence de la Cour EDH qui a interprété la notion de victime de manière très large. Au départ en tout cas, la qualité de victime pouvait exister même en l'absence de préjudice (c'était un problème de réparation).

     

                Dudgeon c/ Royaume Uni, 22 octobre 1981 : c'est le premier arrêt rendu concernant l'homosexualité à l'époque où elle était poursuivie pénalement au RU. La Cour a consacré l'idée de victime potentielle, même s'il n'avait pas été condamné.

                Même chose pour l'arrêt Burden c/ RU, 12 décembre 2006, deux sœurs célibataires qui ne se sont jamais quittées. Au décès de l'une, l'autre devait payer des droits de successions plus importants que si elles avaient été en couples. Elle n'avait pas fait l'objet de l'application de la législation, mais allait se voir appliquer cette législation. Elles n'ont pas obtenu gain de cause, la Cour a estimé que la distinction pouvait se faire.

                Michaud c/ France, 6 décembre 2012 : loi française imposant aux avocats sous peine de sanctions disciplinaires de faire part de leurs soupçons concernant le blanchiment de leur client. La Cour EDH a accepté.

     

     

                La notion de victime indirecte : la victime indirecte est la personne qui a subi un préjudice en raison d'une violation des droits d'un tiers. C'est ce que l'on appelle en France une victime par ricochet. C'est plus généralement la personne qui a intérêt qu'il soit mis fin à une violation subie par un tiers.

                Le recours est ouvert à cette personne à deux conditions :

    ·il faut une victime directe

    ·il faut qu'il y ait un lien étroit, personnel entre la victime directe et indirecte, un lien familial notamment

     

                Par ailleurs, les héritiers de la victime directe peuvent continuer le recours de celui-ci en cas de décès. Selon la Cour, il y a au moins un intérêt moral pour les héritiers à poursuivre l'action du défunt.

                Par ailleurs, la Cour EDH en cas de décès du requérant peut considérer qui lui incombe de poursuivre l'action de celui-ci car elle concerne un intérêt général et tous les Etats. Karner c/ Autriche, 24 juillet 2003 : il s'agissait de concubins homosexuels qui vivaient dans un appartement dont le bail était au nom de celui qui décède. On refuse la passation du bail au motif de son homosexualité.

     

                L'assistance d'un avocat n'est pas nécessaire devant la Cour, mais il est préférable. Il y a devant la Cour un système de représentation judiciaire pour les requérants ayant des difficultés financières.

                Les requêtes peuvent être présentées dans une des langues des cocontractants.

     

     

                B. La procédure de recevabilité

     

                Contrairement à notre conception de la recevabilité qui est une conception uniquement procédurale, la conception de la Cour EDH touche déjà au fond et de plus en plus le filtre de la recevabilité est un filtre extrêmement efficace.

     

    ·Les conditions de la recevabilité

     

                            a. Conditions de délai

     

                La requête doit être présentée dans un délai de 6 mois à compter de la date de la décision interne définitive incriminée. Cette décision s'entend de la dernière décision possible c'est-à-dire de celle qui a épuisé les voies de recours interne.

                Étant précisé que le délai ne commence à courir qu'à partir du moment où l'intéressé a une connaissance effective et suffisante de cette décision.

                S'il n'y a pas de recours, c'est l'acte où la décision fait grief que le délai commence.

     

                Le délai pourra être réduit à 4 mois avec le protocole 15 (pas encore entré en vigueur). Tant que la situation perdure, le délai est ouvert. Cela est le cas aussi lorsque les requérants sont des victimes potentielles parce qu'ils n'ont pas encore subi de violation.

     

                La condition de délai n'est pas neutre, c'est un délai très court.

     

     

                            b. Condition d'épuisement des voies de recours interne

     

                Art. 35 de la Convention EDH. C'est une condition importante d'un point de vue politique : avant de saisir la Cour EDH, il faut s'adresser aux juges de l'Etat prétendument auteur de la violation pour qu'il constate et répare ladite violation. L'idée est toujours la même : subsidiarité du contrôle de la Cour EDH, par rapport aux rôles des Etats et des juges internes qui sont les juges naturels de la Convention.

                La Cour doit intervenir que si les Etats ont été défaillants. Elle considère que doivent être épuisés les recours utiles, efficaces et adaptées. Une voie de recours qui n'aboutira pas n'a pas besoin d'être épuisé.

     

                Le caractère efficace d'une voie de recours peut évoluer dans le temps, c'est le cas de la France pour ce qui est des célérités des procédures. Pendant longtemps, la Cour de Cassation considérait qu'on ne pouvait pas agir en responsabilité pour fonctionnement défectueux du service de la justice en cas de dépassement des délais raisonnables, art. L781-1 COJ.

                Les juridictions internes ont fini par admettre cette possibilité et donc dans un arrêt Giummara et autres c/ France, 12 juin 2001 : la Cour considère que ce recours en responsabilité est un recours à épuiser. La Cour transfère donc au juge interne tout le contentieux concernant les délais déraisonnables.

     

                Il faut saisir le juge interne du grief de violation de la Convention. L'idée est que le grief de la violation de la Convention soit présenté au juge interne.

     

     

                            c. Condition relative au bien fondé de la requête

     

                La requête ne doit être ni mal fondée, ni abusive. Cette condition du défaut manifeste du fondement aboutit à un examen préliminaire du bien fondé de la requête individuelle, la chambre ou le juge va rechercher si les faits allégués relève au premier abord une violation. S'il n'y pas de violation au premier abord, alors la requête sera probablement rejetée pour défaut de bien fondé.

                Lorsqu'il n'y aura aucun commencement de preuve à la requête alléguée, elle n'aura pas de bien fondé.

                Cette notion de recevabilité touche déjà au fond.

     

                La requête abusive est celle qui poursuit un but autre que celui de la Convention, et ce critère permet d'écarter les requêtes fantaisistes ou provocatrices.

     

     

                            d. Condition relative à l'intérêt de la requête

     

                C'est une nouvelle condition de recevabilité instaurée par le protocole 14. Dans les années 2009-2010, la Cour a été submergé et il fallait donc trouver une solution pour réduire son activité. On a décidé de se concentrer sur des affaires qui soulèvent des problèmes importants de droits de l'Homme.

                La requête peut être déclarée irrecevable lorsque le requérant n'a subi aucun préjudice important, sous réserve qu'elle ne soulève pas de questions sérieuses d'application ou d'interprétation de la Convention ou de questions importantes relatives au droit national.

     

                Encore faut-il que la question ait été traitée par les juridictions nationales, ce qui confirme l'idée de subsidiarité. Cette dernière réserve est supprimée par le protocole 15.

     

                Le système fonctionne : la Cour a vu sa charge de travail réduite. Cela évite les affaires répétitives. Par ailleurs, le protocole 14 encourage le règlement amiable à un stade précoce de la procédure : accord de l'Etat pour accepter le constat de violation.

     

     

    ·Examen de la recevabilité

     

                Les conditions de recevabilité vont de pair avec l'examen de la recevabilité. L'examen de recevabilité a été largement amélioré avec le protocole 14.

                La Cour EDH est divisée en section, la requête est attribuée à une section qui va décider de confier l'examen de sa recevabilité soit à juge unique, soit à un comité de trois juges, soit directement à la Chambre qui va décider du bien fondé. On note l'existence de possibilités diverses pour examiner la recevabilité : cela mobilise aussi des formations diverses.

     

                Le juge unique pourra rejeter les requêtes manifestement irrecevables. Cette décision peut être prise sans examen complémentaire. Cette décision sera définitive. On a une procédure de jugement pour le moins édulcorée.

                En cas de doutes, le juge unique va renvoyer à un comité de juges ou à une chambre. Le juge unique ne pourra pas examiner une requête à l'encontre de son propre Etat.

     

                Le comité de trois juges peut déclarer la requête irrecevable directement par un vote unanime. Le comité de trois juges peut déclarer la requête recevable et statuer au fond lorsque la question posée fait l'objet d'une jurisprudence bien établie de la Cour, autrement dit lorsque la solution a déjà été énoncée par la Grande Chambre de la Cour. Le comité de trois juges peut déclarer la requête recevable et renvoyer à la Grande chambre pour statuer au fond.

     

                La recevabilité peut être examinée directement par une Chambre, qui le cas échéant (requête recevable) statue au fond.

     

                La première étape de la procédure peut connaître trois issues :

    ·requête irrecevable

    ·requête recevable et jugée au fond par la Chambre

    ·requête recevable et règlement amiable

    ·requête recevable et on poursuit la procédure

     

     

                C. L'examen au fond de la requête

     

                Lorsque la requête est déclarée recevable, elle est confiée à une Chambre. Dans le silence de la Convention, la commission et la Cour se sont reconnus le pouvoir d'imposer des mesures conservatoires à l'Etat, notamment en lui demandant de surseoir à statuer d'une décision litigieuse.

                L'idée était de limiter le préjudice et de demander à l'Etat d'attendre avant de prendre une décision qui serait irrémédiable : extradition d'un homme vers les Etats-Unis, condamné à la peine de mort. Couple séparé après avoir conçu un embryon in vitro qu'elle voulait se faire réimplanter, le mari ne voulait plus de cette implantation.

                Ces mesures conservatoires étaient au départ purement indicatives. Mamatkulov et Askarov c/ Turquie, 4 février 2005 : la Cour a décidé que les mesures provisoires données à l'Etat pour éviter qu'un préjudice irréparable ne soit causée à la victime de la violation alléguée ont un caractère obligatoire. Leur non respect s'analyse comme une entrave à l'exercice efficace du recours individuel, et donc une violation de l'art. 34 de la Convention EDH.

     

                Il y a également la possibilité d'un règlement amiable, l'art. 38 de la Convention incite la Cour a facilité le règlement amiable entre les intéressés.

     

                La Cour rend un arrêt dans lequel elle se prononce sur deux points :

    ·sur le point de savoir s'il y a ou non violation de la Convention. Elle se prononce de manière différenciée sur tous les articles visés.

    ·Si la cour condamne, elle va se prononcer sur la satisfaction équitable au fondement de l'art. 41 de la Conv. Il s'agit d'attribuer au requérant une indemnisation

     

                Il y a une autre particularité : les juges de la formation dans laquelle l'arrêt a été rendu peuvent s'exprimer et donner l'opinion concernant l'arrêt.

     

                Dans la majorité des cas, la décision rendu par la Chambre est définitive, en réalité elle n'est pas définitive tout de suite parce que l'affaire peut être renvoyée à la Grande Chambre pour un nouvel examen, si une partie le demande et si ce renvoi est accepté par un collège de 5 juges qui considèrent que l'affaire soulève des questions graves d'interprétation ou de caractère général.

                Il ne s'agit pas d'un appel, il s'agit d'un nouvel examen sur une question particulièrement intéressante et d'avoir une position commune sur la question. Il est assez fréquent que l'on ait des décisions de Grande chambre sur un arrêt de Chambre.

     

                La Grande chambre peut être saisie directement par la Chambre compétente, lorsque l'affaire soulève une question grave relative à l'interprétation de la Convention, ou si la solution d'une question peut conduire à une contradiction avec un arrêt rendu antérieurement par la Cour. Système similaire à celui de l'Assemblée plénière de la C.Cass.

                Dans toute affaire devant la chambre ou la Grande Chambre, une haute partie contractante dont un ressortissant est requérant a le droit de présenter des observations écrites et de prendre part aux audiences.

                On voit apparaître dans certains arrêts des organisations internationales qui vont se faire entendre sur certains points.

     

     

    Section 2 : la mise en œuvre du contrôle de la Cour EDH

     

     

    ·Les techniques d'interprétation de la Cour EDH

     

                Ce qui est très particulier dans le droit de la Convention EDH, il y a un écart phénoménal entre le contenu de la Convention et l'apport jurisprudentiel de la Cour. Aujourd'hui la plupart des points traités par la Cour ne sont pas visés par la Convention. C'est parce que la Cour a interprété la Convention à la lumière des conditions actuelles qu'elle en a fait un instrument vivant.

                Sudre parle d'une interprétation dynamique de la Convention, c'est celle qui part de la Convention pour en constituer une conception élargie des droits proclamés voir des droits qui n'ont pas été primitivement conçus pour être protégés. Art. 6 de la Conv. EDH prévoit un droit au procès équitable, mais ne prévoit pas un droit d'accès au tribunal.

     

                Cette interprétation dynamique a été permis par un certain nombre de techniques de la Cour et propre à son raisonnement.

     

                Le droit de la Convention EDH est surtout un droit jurisprudentiel. L'interprétation donnée par la Cour est plus important en qualité et en valeur que le texte lui-même. C'est évidemment pour cela que les techniques d'interprétation de la Cour sont aussi importantes : elles sont indispensables à la matière. Ces méthodes sont des vecteurs pour assurer l'application de la convention et surtout, elles sont des moyens pour atteindre des objectifs qui au premier abord apparaissent totalement contradictoires, pour assurer de la manière la plus large possible la reconnaissance des droits de l'Homme dans tous les pays membres de manière uniforme et en même temps respecter la souveraineté de ces mêmes Etats.

     

                Il en résulte que les techniques d'interprétation de la Convention peuvent être classées en deux catégories, selon les objectifs poursuivis :

    ·destinées à assurer l'effectivité de la Convention

    ·destinées à assurer la subsidiarité de la Convention pour respecter la souveraineté des Etats

     

                A. Les techniques d'interprétation destinées à assurer l'effectivité de la Convention EDH

     

                L'idée de ces techniques est ce que l'on appelle des mécanismes amplificateurs. Ils ont pour but d'amplifier l'effectivité de la Convention c'est-à-dire de lui donner un effet plus important que l'effet donné au départ. Les autres mécanismes ont plutôt pour but de limiter la part de la Convention et de garantir la subsidiarité.

                Souvent la Cour EDH répète « la Convention a pour but de protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs ». La 1ère fois que la Cour EDH a dit ça dans l'arrêt « Airey c/ RU », 9 octobre 1979. C'est un arrêt qui concerne une femme divorcée de son mari, et qui n'avait pas les moyens de se payer un avocat, or la procédure de divorce exigeait un avocat. La Cour a imposé l'aide juridictionnelle parce qu'elle a considéré que cela ne servait à rien de consacrer un droit au tribunal si on n'a pas les moyens concrets d'accéder au tribunal.

     

                L'idée est qu'il ne suffit pas de consacrer des droits théoriques encore faut-il que ces droits soient effectifs. On trouve cette idée dans les années 80 et commence à apparaître dans la jurisprudence et législation française. L'effectivité qu'on retrouve dans la législation française : loi sur l'autorité parentale de 2002 qui organise la manière de garantir le principe du droit à l'enfant à ses deux parents.

     

                L'effectivité appelle non seulement qu'on s'intéresse à la manière dont les droits sont rendus concrets, mais il implique aussi selon la Cour EDH une interprétation évolutive du Traité, une interprétation qui tient compte du contexte dans lequel il s'inscrit.

                La Cour l'a affirmé dans l'arrêt « Tyrer c/ RU », 25 avril 1978 sur les châtiments corporels dans les écoles anglaises ou dans l'arrêt « Marckx c/ Belgique » du 13 juin 1979 qui a posé le principe de légalité des enfants légitimes et naturels. Dans ces deux arrêts la Cour EDH pose une autre formule qui est la suivante « la convention est un instrument vivant qui doit s'interpréter à la lumière des conditions d'aujourd'hui ». Cela signifie que la convention doit être interprétée de telle sorte à ce qu'elle s'adapte aux conditions d'aujourd'hui, questions qui n'ont pas été prévues au départ (1950) comme la question du mariage homosexuel par exemple.

                Cela va permettre au texte de la Convention d'être effectif sans en changer une ligne, parce que la Cour EDH va l'interpréter de manière adaptée aux conditions d'aujourd'hui.

     

                L'interprétation évolutive du texte va également permettre l'évolution de la Convention elle-même mais aussi de la jurisprudence de la Cour elle-même. La jurisprudence de la Cour a évolué et le meilleur exemple est la question du transsexualisme. La jurisprudence de la Cour n'est pas figée.

                En effet sur la question du transsexualisme, la Cour EDH a commencé par condamner « Goodwin c/ RU » , « Chapman c/ RU » : la Cour EDH va modifier sa position par rapport au transsexualisme (dans les années 80 elle avait condamnée un transsexuel pour avoir des papiers d'identité qui ne correspondait pas à son sexe). En 2002, elle change sa solution, elle opère un revirement de jurisprudence spectaculaire en affirmant l'obligation pour les Etats de changer le sexe des transsexuels sur l'état civil et de leur donner accès au mariage.

                La Cour dans l'arrêt « Goodwin » justifie son revirement de jurisprudence, indépendamment du fond (§74). Elle affirme que « sans que la Cour soit formellement tenue de suivre ses arrêts antérieurs, il est dans l'intérêt de la sécurité juridique, de la prévisibilité et de l'égalité devant la loi qu'elle ne s'écarte pas sans motif valable de ces propres précédents. Cependant la Convention étant avant tout un mécanisme de protection des droits de l'Homme, la Cour doit tenir compte de l'évolution de la situation dans l'Etat défendeur et dans les Etats contractants en général et réagir, par exemple, au consensus susceptible de se faire jour quant aux normes à atteindre. Il est d'une importance cruciale que la Convention soit interprétée et appliquée d'une manière qui en rende les garanties concrètes et effectives, et non pas théoriques et illusoires. Si la Cour devait faillir à maintenir une approche dynamique et évolutive, pareille attitude risquerait de faire obstacle à toute réforme ou amélioration ».

                La Cour va changer sa position entre les arrêts Ries, Cossey, Sheffield et Horshan c/ RU (1986, 1990, 1998) et l'arrêt Goodwin. En réalité dans cet arrêt la Cour va surtout changer sa vision du sexe, dans les arrêts des années 80 la Cour définit le sexe selon le chromosome (définition génétique). En 2002, elle change la vision du sexe en considérant que le sexe a aussi un aspect social lequel doit être pris en compte, à partir du moment où l'apparence et l'aspect social sont pris en compte alors on peut changer de sexe sur l'état civil.

     

                Donc cette démarche de la Cour qui consiste à interpréter la Convention de manière large et évolutive va se situer à deux niveaux, la Cour va se poser deux questions :

     

    ·savoir si la Convention, et plus particulièrement la disposition invoquée dans la requête est applicable.

    Exemple : Fretté c/ France 26 avril 2002, 1er arrêt rendu sur l'adoption par une personne homosexuelle. Pendant un certain temps, si une personne déclarée être homosexuelle, on ne lui donnait pas d'agrément. Monsieur Fretté a intenté un recours devant la Cour EDH pour se plaindre qu'on lui avait refusé un agrément en raison de son homosexualité. Est-ce que le droit d'adopter relève du domaine d'application de la Convention ? La réponse qui vient au premier abord est non : s'il y a un droit au respect de la vie familiale, cela implique une vie familiale pré-existante, et le droit d'adopter signifie qu'il n'y a pas de vie familiale.

    La Cour a dit que le droit d'adopter ne relève pas de la Convention, mais dès lors que ce droit est adopté par l'Etat, alors la Cour peut s'en saisir (application égale dans l'Etat).

    Dans l'arrêt EB c/ France du 22 janvier 2008 : la Cour EDH ne va pas passer par le droit d'adopter. Elle dit que le droit d'adopter ne fait pas partie de la vie familiale, elle examine la question dans le cadre du droit à la vie privée (droit de nouer des relations familiales).

    Au niveau de l'applicabilité, la Cour EDH a fait une interprétation large de la Convention pour pouvoir avoir une applicabilité du Traité la plus large possible, de manière à lui donner une effectivité la plus grande.

    Un certain nombre de techniques vont être utilisées pour pouvoir appliquer la Convention dans des domaines qui ne relèvent pas de l'évidence. Exemple : technique de l'effet horizontal → entre particuliers/Etat mais aussi entre particuliers.

     

    ·Si elle répond par l'affirmative à la question de savoir si la Convention est applicable, elle va l'appliquer. Elle va s'interroger sur le fond pour savoir si le droit garanti invoqué a fait l'objet d'une violation par l'Etat défendeur.

    La Cour dans le cadre de cette deuxième étape va avoir une interprétation extensive de la Convention en faisant peser des obligations de plus en plus nombreuses sur les Etats de manière à renforcer les exigences sur les droits garantis.

    Exemple : non seulement la Cour va condamner les ingérences des Etats dans les droits garantis – comme la perquisition qui est une violation du droit au respect du domicile, mais la Cour EDH va au-delà et va imposer des obligations positives c'est-à-dire prendre des mesures pour assurer la protection des droits garantis. Il existe une obligation positive de protéger les enfants contre la maltraitance par exemple en les plaçant lorsque le milieu familial est dangereux.

     

    Il y a des techniques qui permettent l'effectivité de la Convention au niveau de l'applicabilité (notions autonomes + effet horizontal) et il y a des techniques qui garantissent l'effectivité de la Convention au niveau de son application (obligations positives + protection par ricochet).

     

    ·Les notions autonomes

     

                Les notions autonomes se définissent comme les notions mentionnées dans la Convention dont le sens n'est pas celui du ou des droits internes mais qui ont un sens européen, défini par la Cour et qui s'appliquent à tous les Etats contractants.

                L'idée est la suivante : la Convention contient un certain nombre de notions (la vie familiale, la vie privée, la notion de bien, la notion de tribunal, etc...). Le contenu même de la notion est essentiel pour l'applicabilité des droits garantis.

    La Convention prévoit que l'art. 6 c'est-à-dire les garanties des procès équitables sont applicables à la matière pénale. Selon la définition que l'on donne de la matière pénale, l'applicabilité de l'art. 6 va être plus ou moins large.

                Plus la convention donne une définition large, plus elle va pouvoir appliquer largement les garanties. Cela va permettre une harmonisation, homogénéisation de la mise en œuvre de la Convention parce que tout le monde va l'appliquer au même domaine. Si on prenait la définition de chaque Etat, on aurait une application à géométrie variable.

                D'autant que les notions en question sont des notions un peu vague comme la matière pénale ou la vie privée, ce sont des notions floues.

     

                La règle de principe en matière de notions autonomes :

    ·Engel et autres c/ Pays Bas

    ·König c/ RFA

     

                L'art. 6 contient les garanties du procès équitable et prévoit dans son texte même qu'il est applicable à la matière pénale et aux droits et obligations au caractère civil. La Cour considère que ce sont deux notions autonomes, dont le sens doit être défini par la Cour.

                Détachées du contexte juridique national, ces deux notions vont permettre de savoir dans quels cas le texte est applicable ou pas.

     

    Exemple : la matière pénale.

                La Cour EDH a rapidement considéré que la matière pénale était l'ensemble des procédures qui pouvaient aboutir à une sanction, mais pas forcément une sanction pénale. Cela a permis de mettre dans la matière pénale toutes les procédures disciplinaires, qui pour nous ne relèvent pas de la matière pénale – cf sanction disciplinaire par l'Ordre des médecins par exemple.

                Idem pour tous les contentieux devant les AAI, comme par exemple le Conseil de la Concurrence ou des Marchés financiers. En droit interne ce n'est pas de la procédure pénale, mais pour le droit européen oui donc il faut respecter les garanties du procès équitable.

     

    Autre exemple : la notion de biens, art. 1 du protocole 1

                « Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens ». En droit français il s'agit des biens meubles et immeubles, cf droit des biens. Mais pour la Cour EDH la notion de biens est plus large, elle y a inclus toutes les créances et toutes les prestations sociales, ce qui lui a permis de traiter de la question de savoir si on pouvait refuser à un étranger l'accès à telle ou telle prestation sociale.

                La Cour EDH a affirmé que la prestation sociale est un bien, si l'étranger remplit les conditions pour la prestation sociale, le fait de lui refuser est une atteinte au droit à ses biens.

     

     

    ·L'effet horizontal

     

                L'effet horizontal consiste dans l'application de la Convention dans les relations privés. Pourquoi est-ce une technique d'interprétation ? Au départ, la Cour n'est compétente que pour juger des violations par les Etats des droits garantis par la Convention. Le texte même de la convention vise seulement les Etats. On pouvait penser que la Convention régissait seulement les rapports entre les Etats et les particuliers.

     

                Mais, les droits ne sont pas violés que par les Etats. Il y a des violations des droits de la Convention commises par les particuliers – le droit à son domicile, à sa vie familiale dans les relations de travail par exemple.

                Pour améliorer l'effectivité de la Convention et des droits garantis, la Cour EDH a accepté d'étendre l'application des textes aux rapports entre les particuliers. Cette analyse s'inspire de la théorie allemande de la Drittwirkung, effet vis à vis des tiers. Cette théorie allemande considère que les droits fondamentaux doivent être respectés aussi bien par les pouvoirs publics que par les particuliers.

     

                La décision de principe en la matière est l'arrêt « Youg James et Webster » c/ RU du 13 août 1981. Dans cet arrêt, la Cour admet que lorsque l'atteinte au droit protégé n'est pas directement imputable à l'Etat, mais est le fait d'un particulier, l'effet horizontal de la Convention permet la mise en jeu de la responsabilité de l'Etat si sa législation a rendu la violation du droit garanti possible. Même si la violation n'est pas le fait direct de l'Etat, on va pouvoir rattacher la violation à l'Etat en considérant que c'est sa législation qui a permis la violation du droit garanti.

                Pour dégager ce principe, la Cour EDH s'est fondé sur l'art. 1 de la Convention en vertu duquel « chaque Etat parti reconnaît à toute personne relevant de sa juridiction les droits et libertés définis dans la présente convention ».

     

                En fait, il faut préciser l'effet horizontal : la question de l'effet horizontal se pose différemment devant le juge interne et le juge européen.

    ·Devant le juge interne on parle d'effet horizontal direct

    ·Devant le juge européen on parle d'effet horizontal indirect

     

    ·L'effet horizontal direct devant le juge interne

                C'est la question de l'applicabilité directe de la Convention. Un particulier peut-il devant un tribunal notamment judiciaire se plaindre de la violation de la Convention ? Oui car la Convention est d'applicabilité directe, qu'elle crée des droits subjectifs que chacun peut invoquer devant le juge interne. Devant le juge administratif ou le juge pénal, la question se pose différemment. C'est un effet normal de la Convention car il y a implication de l'Etat dans ces deux recours.

                C.Cass Soc 12 janvier 1999, « Spileers » : c'est un arrêt qui concerne un contrat de travail. Il s'agissait d'une clause dans lequel l'employeur pouvait imposer au salarié d'avoir son domicile à côté de son lieu de travail. Le salarié a été muté, il a continué à faire le trajet. L'employeur a voulu le licencier pour non-respect de la clause du contrat de travail, le salarié répond en prétendant que la clause du contrat de travail est nulle car elle ne respecte pas l'art. 8 de la Convention EDH c'est-à-dire le droit au respect du domicile. La Cour de Cassation admet l'argument du salarié, la clause est contraire au droit au domicile. La Cour de Cassation va justement imposer une solution qui ne lui est pas imposée par la Cour EDH qui n'a jamais statué sur la question.

                C.Cass 1996 : contrat de bail. Le bailleur avait mis dans le bail d'habitation une clause selon laquelle la locataire n'avait pas le droit d'héberger ses proches. Le bailleur a tenté de mettre fin au bail pour non respect de la clause. La Cour de Cassation a considéré que cette clause était contraire au droit au respect à la vie familiale.

                Cela fonctionne directement, car le juge judiciaire est compétent pour trancher les conflits entre particulier.

     

     

    ·L'effet horizontal indirect devant le juge européen

                Ce qui est compliqué c'est que devant le juge européen ne peut être attrait qu'un Etat européen partie à la Convention. Il faut donc trouver un moyen pour que la violation soit imputable au moins indirectement à l'Etat du fait qu'on va lui reprocher la défaillance de son droit interne, qui d'une manière ou d'une autre va être considéré comme ayant permis la violation.

                L'arrêt majeur sur la question qui met en place le mécanisme : « Lopez Ostra c/ Espagne », 9 décembre 1994. Il s'agissait d'une station d'épuration, une personne habitée à côté de cette station. Elle a agi contre l'Etat de ne pas avoir pris les mesures nécessaires pour protéger le droit au respect de son domicile et à sa vie privée et familiale. On reproche à l'Etat son inaction, cela va se combiner avec les obligations positives (pas de mesures prises nécessaires pour arrêter la violation).

                Ce sera le cas dans les arrêts Z et autres c/ RU 10 mai 2001, DP et JC c/ RU 10 octobre 2002, E c/ RU 26 novembre 2002 : ce sont des particuliers qui ont infligé des maltraitances à l'enfant. Les victimes agissent contre l'Etat en se plaignant du fait qu'ils avaient subi des maltraitances de la part des familles. On ne reproche pas à l'Etat d'avoir commis ces maltraitances, en revanche on va lui reprocher de ne pas avoir empêché les maltraitances, de ne pas avoir pris les mesures nécessaires pour protéger contre ces maltraitances alors que les services sociaux avaient les moyens de savoir qu'il y avait maltraitance. Dans deux arrêts sur trois, la Cour relève que les services sociaux avaient eu les moyens – beau père condamné pour violence sur enfants et qui vivaient avec la mère. La Cour EDH considère que s'il y a eu maltraitances c'est parce qu'il n'a pas fait ce qu'il fallait pour les empêcher.

     

                Dans d'autres hypothèses, ce qu'on va reprocher à l'Etat c'est au contraire son action, d'avoir fourni le moyen qui a permis la violation – cela peut être sa législation qui permet la violation directement ou que la violation ne soit pas sanctionné. Dans l'arrêt Young James et Webster c/ RU 13 août 1981 : trois cheminots qui n'appartenaient pas aux syndicats qui ont conclu l'accord. Ils considéraient que le licenciement avait été favorisé au détriment du droit syndical (la législation autorisait l'atteinte à la liberté syndicale).

     

                On va faire peser sur les Etats des obligations supplémentaires.

     

     

    ·Les obligations positives

     

                La consécration des obligations positives a été affirmée par l'arrêt Airey c/ Irlande, 1979 : dans cet arrêt c'est la première fois que la Cour va mettre à la charge de l'Etat, non pas l'obligation de s'abstenir de violer les droits, mais l'obligation d'avoir une action positive pour sauvegarder ces droits.

                C'est une rupture avec la conception classique des droits fondamentaux civils et politiques. Cette idée est fondée sur l'abstention de l'Etat de porter atteinte aux droits. Pour la Cour ce n'est pas suffisant, elle exige une action positive de l'Etat pour sauvegarder les droits.

     

                Il y avait déjà quelques obligations positives dans le texte même de la Convention. Exemple : obligation d'indemniser la victime d'une détention arbitraire, obligation de se faire assister gratuitement par un avocat lorsque l'accusé n'a pas les moyens de s'en payer un (art. 6§3)

                Dans l'arrêt Airey, la Cour va étendre l'obligation d'assistance au civil lorsque l'avocat est obligatoire pour l'action en justice.

     

                Il y a également l'obligation de faire assister l'accusé d'un interprète s'il ne comprend pas la langue du juge.

     

                Ce n'est pas comme si la notion d'obligation positive était complètement ignorée de la Convention. La Cour n'avait qu'à suivre l'exemple ouvert par le Traité. L'obligation positive se fonde sur la théorie de l'inhérence qui consiste à tirer d'un droit garanti par la Convention une obligation pour l'Etat qui lui est co-substantiel.

                La Cour se reconnaît la possibilité de faire jouer la théorie des obligations positives pour tout droit. Ainsi dans l'arrêt « Marckx c/ Belgique » de 1979, elle a considéré que l'art. 8 n'imposait pas seulement aux Etats de prémunir les individus d'ingérence arbitraire, mais imposer également à ces derniers des obligations positives inhérentes au respect de la vie familiale. Finalement dans cet arrêt elle a affirmé que le droit au respect de la vie familiale impliquait l'établissement de la filiation de chaque enfant. On n'est pas dans l'ingérence, mais dans l'obligation positive : l'Etat doit faire en sorte de s'organiser pour que chaque enfant puisse voir sa filiation établie.

     

                Le caractère peu précis d'une garantie va favoriser la possibilité d'en déduire des obligations positives. Plus le droit est imprécis, plus l'interprétation peut être extensive et variée.

                La Cour EDH va utiliser l'art. 1 de la Convention qui affirme que « les Etats doivent reconnaître à toute personne les droits et libertés reconnus par la Convention » d'où elle déduit une obligation générale, les Etats doivent être des sujets actifs du respect de la Convention.

     

                C'est un bouleversement qui n'a pas été prévu dès le départ : au départ c'était de mettre des barrières aux actions de l'Etat. La responsabilité de l'Etat va être engagée plus facilement : si les Etat s'immisce mais aussi si les Etats s'abstiennent. C'est l'inertie des pouvoirs publics qui est sanctionnée – les services sociaux, autorités médicales, etc...

    Par exempe : Illan c/ Turquie du 27 juin 2000, la Cour a sanctionné l'absence de soins médicaux donnés à un détenu. On reproche à l'établissement pénitencier de ne pas avoir soigné le détenu.

                On va voir la Cour généraliser les obligations positives à partir de 1979. Il est vrai que le domaine de la vie privée et familiale va particulièrement en bénéficier.

     

                La Cour va laisser aux Etats le choix des moyens pour exécuter les obligations positives qu'elle met à sa charge. Elle fixe un objectif : prise de mesures nécessaires pour que chaque enfant voit sa filiation établie, à l'Etat de choisir la mise en œuvre.

                Les mesures peuvent relever de plusieurs types : mesures législatives comme en matière de filiation de l'enfant, mesures concrètes comme les soins aux détenus. Peu importe pour la convention qu'il s'agisse de fait ou de droit, on n'a pas cette dichotomie que l'on retrouve dans les arrêts de la C.Cass.

                Les obligations positives se combinent avec l'effet horizontal direct : la Cour va reprocher à l'Etat de ne pas avoir pris la mesure nécessaire pour empêcher la violation d'un droit garanti par un particulier. On va parfois reprocher à l'Etat de ne pas avoir empêché la violation mais aussi de ne pas l'avoir sanctionné.

     

                Le problème est le contrôle que la Cour EDH va exercer sur ces obligations positives. Pour les ingérences c'est assez simple : un certain nombre de droit prévoit une clause d'OP, l'Etat peut porter atteinte à des droits dans certaines conditions (atteinte proportionnée ? Justifiée ?).

                Pour l'obligation positive c'est plus compliquée : 21 février 1990 Powell et Rayner c/ RU → la Cour définit le contrôle qu'elle entend exercer pour les obligations positives des Etats qu'elle a mis à leur charge.

                Le contrôle des obligations positives est moins rigoureux et sans doute moins exigent que pour le contrôle des ingérences. C'est plus facile de reprocher à l'Etat son action, plutôt que son inaction.

     

                Pour les obligations positives, ce sont des obligations de moyen. La Cour EDH n'a pas à l'avance idée des mesures qu'il faut prendre ou non. Elle va constater que le résultat n'est pas atteint par exemple telle personne n'a pas eu accès au juge, et elle va s'interroger si l'Etat aurait pu prendre des mesures qu'il n'a pas prise pour atteindre ce résultat. Par exemple dans l'arrêt Airey elle va constater que la personne n'a pas eu accès au juge, parce qu'elle n'avait pas d'argent pour accéder à l'avocat. Dans l'affaire Lopez Ostra, la Cour EDH va dire qu'il y a atteinte au domicile, est-ce que si l'Etat avait agi on aurait pu éviter l'atteinte, l'Etat aurait-il dû interdire ?

                Le contrôle est moins rigoureux pour les obligations positives que pour les ingérences actives. Pour les ingérences la Cour va vérifier si cela a été prévu par la loi, si elle est légitime et si elle est proportionnée. Pour les obligations positives, la Cour va uniquement s'interroger sur la troisième étape à savoir la proportionnalité.

     

                Ces obligations positives augmentent l'effectivité de la Convention dans le sens où cette technique va faire peser sur les Etats des obligations qui n'y étaient pas au départ. Cela va permettre de condamner plus facilement les Etats même si ce n'est pas le but de la manœuvre. Mais cela va permettre de rendre les Etats plus actifs et d'améliorer la protection des droits garantis par la Convention.

                Parfois, la Cour va utiliser la technique des obligations positives alors qu'on aurait plutôt penser qu'il s'agissait d'une ingérence. Sans doute, la Cour le fait-elle dans le but d'exercer un contrôle moins important. Elle l'a fait notamment dans l'affaire Odiev de 2003 : si elle n'a pas pu accéder à ses origines, il y a une loi étatique qui permet le secret d'identité de la mère. Ici il y a ingérence, l'Etat organise le secret, il aurait fallu opérer un contrôle rigoureux. Dans cet arrêt la Cour EDH a voulu sauver l'accouchement sous X et elle s'est placé sur le plan des obligations positives : l'Etat a-t-il tout mis en œuvre pour que Mme Odiev ait accès à tous les moyens pour connaître ses origines ? L'Etat a estimé que oui.

    Soering c/ RU, 7 juillet 1989

     

     

    ·La protection par ricochet

     

                C'est le mécanisme le plus compliqué : on est dans l'application. Il s'agit d'étendre les garanties de la Convention à certains droits non protégés par elle. La protection par ricochet est une sorte d'application indirecte de la Convention qui consiste à sanctionner un Etat dont le comportement en lui-même ne viole pas un droit garanti par la Convention mais qui a des conséquences qui elles portent atteinte à un droit protégé par elle.

                Ce mécanisme a surtout été développé par la Cour EDH à propos des étrangers : il est fondé sur l'idée que les Etats doivent faire en sorte de respecter en permanence les droits garantis par la Convention de manière directe ou indirecte. L'exemple et l'arrêt de principe est l'arrêt Soering c/ RU du 7 juillet 1989. Monsieur Soering avait assassiné sa compagne et les parents (canadiens) de celle-ci et s'était enfui aux USA. Il était allemand, les américains ont demandé l'extradition de M. Soering. La Cour EDH affirme qu'en elle-même l'extradition d'une personne par un Etat partie vers un Etat tiers n'est pas contraire à la Convention, sauf qu'en l'extradant le RU allait l'envoyer vers le couloir de la mort. La peine de mort n'étant pas encore interdite, la Cour a utilisé l'art. 3 (traitement inhumain). L'extradition n'est pas contraire, mais ses effets oui.

                Idem dans l'affaire Beljoudi c/ France, 26 mars 1992 : on est dans l'hypothèse d'un délinquant algérien condamné en France et qui fait l'objet d'une mesure d'expulsion. En soi, cette mesure n'est pas contraire à la Convention mais cette homme est marié à une française. En conséquence, la mesure va entrainer leur séparation. Si la mesure n'est pas contraire à la Convention, elle va avoir pour effet indirect de porter atteinte à l'art. 8 qui est le droit au respect à la vie familiale.

     

     

                B. Les techniques d'interprétation destinées à assurer la subsidiarité de la Convention EDH

     

                La subsidiarité est un principe fondamental : cette subsidiarité se situe à deux niveaux. D'abord un niveau procédural : pour que la Cour soit saisie il faut avoir épuisé les voies de recours internes → on ne peut saisir la Cour que si les Etats n'ont pas eux mêmes appliqué la Convention.

                D'autre part un niveau substantiel : la Cour ne peut contrôler qu'une partie des dispositions des juridictions internes dans la mesure où son but est d'harmoniser les droits européens pour les rendre compatibles avec un standard minimum que garantit la Convention EDH. La Cour n'impose pas aux différents Etats membres ses propres normes : elle vérifie que les normes des Etats sont compatibles avec les garanties assurées par la Convention EDH.

     

                Dans l'affaire linguistique belge du 23 juillet 1968, la Cour EDH pose le principe de subsidiarité dans les termes suivants, elle affirme qu'elle « ne saurait se substituer aux autorités nationales compétentes faute de quoi elle perdrait de vue le caractère subsidiaire du mécanisme international de garanties collectives instauré par la Convention ». La Cour EDH ne peut intervenir que pour condamner les seules violations de la Convention → elle n'impose pas sa règle.

                Il n'y a pas d'uniformisation mais simplement une harmonisation : les Etats sont libres choisir les mesures appropriées pour appliquer les obligations tirées de la Convention.

     

                Cette subsidiarité substantielle se traduit par plusieurs mécanismes qui sont prévus par la Convention elle-même. La Convention contient des droits dont la portée n'est pas toujours la même. Certains droits sont dits intangibles : ils ne peuvent faire l'objet d'aucune dérogation ou limitation d'aucune sorte. Dès lors qu'on considère que les faits caractérisent une atteinte à ces articles, obligatoirement il y a violation de ces articles. On parle de noyau des droits fondamentaux :

    ·Le premier de ces droits est l'art. 2 qui garantit le droit à la vie.

    ·Il y a également l'art. 3 qui garantit le droit de ne pas subir de torture ou de traitements inhumains et dégradants.

    ·Il faut ajouter à cette liste l'art. 4 qui interdit l'esclavage et la servitude.

    ·Il y a également l'art. 7 qui pose le principe de la non rétroactivité de la loi pénale.

    ·L'art. 4 du protocole n°7 qui pose la règle non bis non idem → interdiction de la double peine.  

     

                Il y a les autres droits que l'on appelle les droits conditionnels : ils permettent des limitations. Ces limitations offrent une marge de manœuvre aux Etats. La plupart des ces droits contiennent dans leur §2 la clause générale d'OP qui autorise des limitations aux droits garantis.

                La Cour EDH va examiner si les atteintes remplissent les conditions du §2 → peut-on admettre l'atteinte ?

                La Cour a forgé des techniques qui lui permettent de concilier l'intérêt de l'individu et l'intérêt de la collectivité. Il y a deux techniques : principe de proportionnalité et marge d'appréciation

     

    ·Le principe de proportionnalité

     

                Le principe de proportionnalité va permettre à la Cour de contrôler la compatibilité avec la Convention d'une ingérence dans un droit garanti ou de vérifier que les mesures prises par un Etat pour exécuter ses obligations positives sont suffisantes.

                Le contrôle de proportionnalité est plus marqué dans la première hypothèse c'est-à-dire le contrôle d'ingérence.

     

                Les alinéas 2 des droits non intangibles conditionnent les atteintes ou les ingérences aux droits, à trois conditions :

    ·l'atteinte doit être prévue par la loi

    ·elle doit viser un but légitime

    ·l'ingérence doit être nécessaire dans une société démocratique

     

                            a. L'ingérence doit être prévue par la loi

     

                C'est l'idée que les atteintes aux droits fondamentaux qui s'avèrent nécessaires doivent être faites sur autorisation légale. Cela constitue une double exigence :

    ·une exigence formelle : existe-t-il en droit interne une loi qui prévoit l'ingérence en cause ?

    ·La Cour va plus loin en contrôlant la qualité de la loi : la loi doit répondre à certaines exigences

     

                Il faut vérifier que l'ingérence est prévue par une norme de droit interne, qu'il ne s'agit pas d'une ingérence ponctuelle d'une autorité administrative ou privée auquel cas la première condition ne sera pas remplie. Correspondance des détenus : la Cour a condamné le fait qu'un surveillant pénitentiaire a ouvert une lettre adressée à un condamné par la Cour EDH.

                La Cour EDH a une conception large de la loi : ce n'est pas la loi au sens formel que nous connaissons. C'est la loi au sens matériel : pas forcément une loi émanant du parlement. Ce peut être un règlement ou une norme supra-législative. Elle inclut également la jurisprudence, la Cour se réfère à la norme telle qu'interprétée par la jurisprudence. Kruslin c/ France 24 avril 1990 : condamnation à propos des écoutes téléphoniques. La cour EDH constate que le système est prévu par un texte interprété par les juridictions compétentes au regard des données techniques nouvelles. Donc le droit au sens de la Cour EDH désigne l'ensemble du droit en vigueur, l'ensemble du droit positif en vigueur → législatif, règlementaire ou jurisprudentiel.

     

                Les qualités de la loi qu'exige la Cour EDH ont été édictées dans l'arrêt Sunday Times du 26 avril 1979 qui est relatif à la liberté de la presse. La Cour EDH précise les qualités que la loi doit revêtir pour remplir les conditions : la loi doit être accessible, précise et prévisible.

                Dans l'arrêt Baranowski du 28 mars 2000, la Cour affirme que ces qualités permettent d'assurer au justiciable la sécurité juridique.

     

                Le CC a également affirmé que l'accessibilité et l'intelligibilité de la loi est un objectif à valeur constitutionnelle, de même que la clarté de la loi.

     

                            b. L'ingérence doit viser un but légitime

     

                L'idée est qu'on ne peut admettre une ingérence que si elle vise à protéger un autre intérêt que celui de l'individu en question. Les clauses d'OP énoncent les intérêts qui peuvent justifier ces atteintes :

    ·l'intérêt général

    ·sûreté publique

    ·droits ou intérêts d'autrui : la Cour va se trouver confronter entre deux intérêts fondamentaux.

     

                En matière d'assistance éducative, c'est la nécessité de protéger l'enfant qui va justifier son placement (on porte atteinte au droit à la vie familiale). La Cour EDH fait peser une obligation positive sur les Etats pour qu'ils effectuent le placement pour protéger l'enfant. Gnahoré c/ France du 19 septembre 2000 : la Cour considère que le placement des enfants était nécessaires dans le contexte où il y avait un soupçon de violence qui pesait sur le père.

     

                On peut trouver d'autres exemples : décision de sanction des délinquants étrangers. Si on exclut un étranger c'est pour assurer la sécurité publique. On peut trouver des justifications pour les atteintes au droit de la presse, notamment le droit à l'image et à la vie privée.

     

     

                            c. L'ingérence doit être nécessaire dans une société démocratique

               

                Cette condition occupe le plus la Cour EDH. C'est là en fait où se situe vraiment le contrôle de proportionnalité. L'idée qui est derrière cette exigence est que l'ingérence dans le droit garanti ne pouvait être évitée pour atteindre le but légitime poursuivi, la portée de l'atteinte a été limitée au strict nécessaire.

                Pour atteindre le but légitime, il fallait faire ce que l'Etat a fait.

     

                Dans l'arrêt Parti communiste unifié de Turquie c/ Turquie du 30 janvier 1990, la Cour considère que les droits caractéristiques de la société démocratique – les droits d'association à un parti politique, ne peuvent faire l'objet de restriction que si celles-ci sont justifiées pour des raisons convaincantes et impératives.

     

                Le contrôle de proportionnalité porte sur la mesure elle-même, sur ses modalités, et sur les garanties dont elle est entourée. L'atteinte ne sera pas considérée comme proportionnée si une autre mesure moins attentatoire aux droits aurait pu être prise à sa place.

     

                Exemple : assistance éducative et protection des enfants. Le placement d'un enfant est justifié par le but légitime que constitue la protection de l'enfant. Les juges européens contestent le placement : ils laissent une large manœuvre d'appréciation aux Etats. Il y a des placements que la Cour va considérer comme étant disproportionnés.

    Kutzner c/ Allemagne, 26 février 2002 : parents qui ont des facultés mentales limitées mais qui pour autant n'ont jamais commis de maltraitances ou de négligences envers leurs enfants. Les enfants grandissant, ils ont également des difficultés d'apprentissage. Les autorités allemandes placent les enfants dans un établissmeent à l'autre bout de l'Allemagne. La cour considère que les mesures prises n'étaient pas nécessaires car il n'y avait pas de violences contre les enfants. On aurait pu prendre des mesures de prise en charge la journée ou la semaine, mais le placement était disproportionné par rapport au but poursuivi.

    Dans un autre arrêt : la mère accouche, à peine le cordon ombilical coupé, les services sociaux sont arrivés et ont pris l'enfant. La mère était schizophrène. La Cour trouve gênante les modalités de placement : la brutalité des mesures et on aurait pu avec une surveillance rapprochée permettre à la mère de rester avec l'enfant quelques jours.

     

                Annoni Di Gussola et Omer c/ France du 14 novembre 2000 et Pages c/ France, 25 septembre 2003 : deux arrêts qui concernent l'accès au juge. En matière civile, le premier président de la Cour de Cassation peut retirer du rôle un pourvoi lorsque le demandeur n'a pas exécuté la décision frappée de pourvoi, art. 1009-1 du CPCi, « à moins que l'exécution ne soit de nature à entrainer des conséquences manifestement excessives ». On a une atteinte au droit au juge → ici la Cour de Cassation parce qu'il n'a pas exécuté la décision d'appel. La Cour EDH considère que la mesure poursuit un but légitime qui est d'assurer l'exécution des décisions de justice, consacrée par la Cour EDH sur fondement de l'art. 6 (droit fondamental). La Cour EDH va examiner la proportionnalité : est-ce que le retrait du rôle est proportionnel au but légitime poursuivi c'est-à-dire à l'exécution des décisions de justice ? La Cour considère que dès lors qu'il y a possibilité d'appréciation – possible souplesse pour tenir compte de la possibilité d'exécuter, lorsque le premier président considère que la personne ne peut pas exécuter la décision, il ne retire pas le pourvoi du rôle.

                La Cour EDH va procéder à l'examen de la proportionnalité : la Cour ne se contente pas d'examiner les seuls textes, elle examine aussi l'application qui en est faite. Elle va considérer dans l'arrêt Annoni Di Gussola et Omer c/ France que la situation financière des requérants ne leur permettait pas d'exécuter la décision. Le premier président n'aurait pas dû retirer le rôle du pourvoi, donc atteinte disproportionné.

                Dans le second arrêt Pages c/ France, la Cour EDH considère que le retrait du rôle était justifié dès lors que le requérant n'avait pas véritablement apporté la preuve que l'exécution de la décision d'appel aurait eu pour lui des conséquences manifestement excessives.

     

                Pour que la mesure soit proportionnée, son champ d'application doit être limité aux nécessités du but poursuivi.

                Cordova c/ Italie, 30 janvier 2003 sur l'immunité juridictionnelle. C'est le fait pour une personne ou un Etat de ne pas être poursuivi devant une juridiction pour certaines de ses actions. Il s'agissait ici de l'immunité d'un parlementaire. La Cour EDH admet que l'immunité juridictionnelle est justifiée par la protection de la liberté d'expression au Parlement et par le maintien de la séparation entre les pouvoirs législatif et judiciaire. La Cour EDH admet les immunités juridictionnelles des parlementaires, mais dans cet arrêt elle précise que cette immunité ne saurait couvrir des évènements qui ne seraient pas liés aux fonctions parlementaires strico sensu. En l'espèce, le député s'était livré à des propos racistes virulents dans les couloirs de l'assemblée. La Cour EDH a estimé qu'il n'était pas dans l'exercice de ses fonctions.

     

                La proportionnalité est respectée si des garanties autour de la mesure rend la limitation moins attentatoire aux droits. Pour l'immunité juridictionnelle des Etats, arrêt Waite et Kennedy c/ Allemagne, 18 février 1999 : la Cour considère que ces immunités sont des restrictions au droit au juge qui sont proportionnées si les requérants disposent en droit interne d'autres voies de droit pour protéger leurs droits garantis par la Convention. Dans cette affaire il s'agissait de droit du travail → salariée française qui voulait agir contre un Etat et on a refusé son action en justice en invoquant l'immunité juridictionnelle. La Cour EDH a dit que c'était valable, parce que le système allemand prévoyait une autre voie qui était une indemnisation par une commission spécifique. Ce que note la Cour c'est que la salariée pouvait faire valoir ses droits d'une autre manière, ce qui rendait l'atteinte admissible.

    Ernst et autres c/ Belgique 15 juillet 2003.

     

                Del Sol c/ France 26 février 2002 : concerne l'aide juridictionnelle et en particulier les systèmes d'aide juridictionnelle sélectifs. Les Etats ont mis en place une sélection des demandes d'aide juridictionnelle. C'est le caractère sérieux de la demande qui conditionne l'aide juridictionnelle. La Cour EDH avait rejeté ce système : atteinte au juge trop grave par rapport au but recherché qui est la réduction du coût pour les Etats. Elle a fini par adopter une position plus mitigée dans l'arrêt Gnahoré c/ France en admettant que cette sélection puisse avoir lieu dans les cas où l'avocat n'est pas obligatoire. Au final, dans l'arrêt Del Sol c/ France, la Cour EDH a considéré, y compris dans les procédures où l'avocat était obligatoire, que le refus de l'aide juridictionnelle au motif que le moyen en cassation n'est pas sérieux ne porte pas atteinte au droit d'accès à un tribunal compte tenu des garanties qu'offre le système français d'attribution d'aide juridictionnelle prévu par la loi et entouré de garanties substantielles.

     

     

    ·La marge d'appréciation

     

                C'est également une notion prétorienne, inventée par la Cour EDH. Cette notion confère aux Etats un pouvoir discrétionnaire dans la mise en œuvre des restrictions au droit protégé, qui est la manifestation de la retenue de la Cour EDH qui va laisser aux Etats une certaine marge d'appréciation, une marge de manœuvre. Arrêt Handyside c/ RU, 7 décembre 1976.

                La notion de marge d'appréciation vient définir le rapport de compatibilité devant exister entre les mesures nationales et les normes conventionnelles.

     

                La reconnaissance de la marge nationale d'appréciation est la reconnaissance de la subsidiarité du droit européen par rapport aux droits internes. La Cour EDH admet que les droits des Etats sont différents : c'est l'admission d'une certain pluralisme juridique au sein du Conseil de l'Europe.

                Ce pluralisme est fondé sur « la reconnaissance de la diversité des traditions et des cultures des différents pays ».

     

                Dans l'arrêt Sunday Times la Cour affirme qu'elle « ne peut négliger les caractéristiques de fond et de procédure des droits internes ». La Cour doit trouver un équilibre tout en imposant aux Etats des principes communs.

                Ceci dit, la Cour EDH va parfois dire qu'il y a certes des traditions différentes, mais va tout de même condamner parce qu'elle considère que les principes communs appliqués doivent l'emporter sur les traditions locales. Arrêt Dudgeon c/ Irlande, 1981. De même dans l'arrêt Tyrer c/ RU, 1978 : concernant la violence dans les écoles anglaises. La Cour considère que la tradition anglaise doit se plier aux principes communs applicables par la Convention.

     

                Il peut y avoir diversité des solutions nationales sans qu'aucunes d'entre elles ne violent la Convention. En elle-même, cette diversité n'est pas contraire à la Convention.

     

                Du point de vue technique, le fondement de la marge d'appréciation (arrêt Handyside) c'est que les autorités nationales ont une meilleure connaissance des circonstances et des conditions locales d'application de la Convention et se trouvent donc mieux placer que la Cour EDH pour apprécier les exigences de l'OP et la nécessité de restrictions à la liberté.

                Cependant, la Cour EDH précise par la suite que la marge d'appréciation va de pair avec le contrôle européen. Ce n'est pas parce qu'on reconnaît aux Etats une marge d'appréciation qu'ils peuvent faire ce qu'ils veulent. La Cour EDH n'abdique pas tout contrôle, ce contrôle va juste être différent selon la marge d'appréciation laissée. Plus la marge d'appréciation est réduite, plus le contrôle est large. Plus la marge d'appréciation est large, plus le contrôle de la cour EDH est réduit. Dans l'arrêt Sunday Times la Cour affirme « à une liberté d'appréciation moins discrétionnaire correspond un contrôle européen plus étendu ».

     

                La question qui se pose : de quoi dépend la taille de la marge d'appréciation ? L'étude de la jurisprudence permet de dégager deux critères essentiels :

    ·la nature du droit en cause

    ·l'existence ou non d'un dénominateur commun aux systèmes juridiques des Etats.

     

    ·La nature du droit en cause

     

                La Cour EDH évoque ce qu'elle appelle les activités en jeu. Plus le droit a d'importance, moins la marge d'appréciation est importante. Pour la Cour EDH, plus le droit touche à l'intimité de l'individu, plus le contrôle est strict et plus la marge d'appréciation est réduite.

    Arrêt Dudgeon : en matière de liberté sexuelle, la marge d'appréciation est réduite. Idem pour les droits parentaux ou pour les données personnelles relatives à la santé. Plus on touche à ce qui fait l'essence même de l'individu, plus la marge d'appréciation est réduite.

                La marge est également réduite pour les droits d'une société démocratique : liberté de la presse, liberté d'association. La Cour EDH admet ici uniquement une marge d'appréciation réduite. Parti communiste unifié de Turquie c/ Turquie du 30 janvier 1998 : la Cour EDH insiste longuement sur la nécessité de la liberté d'expression et d'association dans une société démocratique et en déduit donc que les exceptions à ces libertés appellent une restriction stricte. La marge d'appréciation est donc réduite, laquelle se double d'un contrôle européen rigoureux.

     

                Lorsque la question est plus technique, la Cour EDH laisse une marge d'appréciation plus large aux Etats – comme le droit de la concurrence par exemple.

     

     

     

    ·L'existence ou non d'un dénominateur commun

     

                Le dénominateur commun est un dispositif commun à l'ensemble des Etats européens, ou du moins à la très grande majorité des Etats européens. On va considérer qu'il y a consensus lorsqu'il y a une communauté de vue entre les Etats.

                Lorsque la Cour EDH a condamné dans l'arrêt Dudgeon la répression pénale de l'homosexualité, elle a constaté qu'il y avait un large consensus entre les Etats pour ne plus réprimer l'homosexualité, qu'en conséquence la marge d'appréciation des Etats était réduite sur cette question. Plus il y a un consensus important, plus la marge d'appréciation est réduite.

                Dans l'arrêt Smith et Grady c/ RU, 1999 relatif à l'exclusion des personnes homosexuelles dans les forces armées, la Cour EDH constate que le RU fait partie de la petite minorité des pays européens qui interdisaient les homosexuels dans les forces armées, alors que la plupart des autres Etats ne l'interdisaient plus. La Cour condamne le RU en considérant qu'il avait une marge d'appréciation réduite du fait de l'existence d'un consensus sur la question.

     

                Le raisonnement est un raisonnement positif : plus il y a un consensus, moins la marge d'appréciation est importante. L'inverse est vraie : lorsqu'il n'y a pas de consensus, la marge d'appréciation des Etats est beaucoup plus large.

                On retrouve au fond le principe de subsidiarité, c'est-à-dire que la Cour EDH ne veut pas imposer une règle qui vient d'elle, mais elle peut imposer une règle qui vient des Etats. Lorsque la plupart des Etats sont d'accord, elle peut imposer la règle.

    Exemple : arrêt Schalk et Kopf c/ Autriche, 24 juin 2010 → il s'agissait d'un couple qui se plaignait du fait qu'il ne pouvait pas se marier en Autriche. La question posée à la Cour : imposer le mariage homosexuel ? La Cour EDH constate qu'aucun consensus ne se dégage parmi les Etats membres du Conseil de l'Europe sur la question du mariage homosexuel puisqu'à ce jour 6 Etats sur 47 seulement autorisent le mariage. C'est loin d'être un consensus. En conséquence, la Cour EDH considère qu'elle ne peut pas imposer aux Etats pour l'instant d'ouvrir le mariage aux couples de même sexe. Il y a une large marge d'appréciation des Etats.

     

                Il y a des cas où la Cour EDH ne va pas forcément respecter ce raisonnement consensuel. Parfois, alors qu'il'y a un consensus  elle va admettre une solution contraire.

    Arrêt Odièvre c/ France du 13 février 2003accouchement sous X. La question posée par un enfant né sous X : violation du respect à la vie privée. Peut-on admettre l'accouchement sous X ou pas ? Objectivement, dans le Conseil de l'Europe un seul pays connaissait l'accouchement sous X (France). Il y a un consensus pour ne pas l'admettre. La Cour EDH n'avait pas envie de condamner l'accouchement sous X. Elle a commencé à expliquer que dans d'autres pays il y avait d'autres mesures prises (abandon anonyme). Au départ elle considère qu'il n'y a pas de consensus, alors qu'en réalité il y en avait un. Elle a utilisé le raisonnement, l'interprétation consensuelle en utilisant un postulat de départ contestable.

                Elle a fait la même chose dans un autre arrêt : BL c/ RU, 13 septembre 2005Il s'agissait d'un homme qui avait « piqué sa femme à son fils » sachant qu'il y a un enfant dans l'affaire. Les deux voulaient se marier. Mais au RU il y a un empêchement à mariage qui concerne les descendants en ligne directe et les alliés. Du coup, ils se plaignaient du fait qu'ils ne pouvaient pas se marier. Dans la plupart des pays européens, il existe des règles similaires pour empêcher ces mariages fondées sur le tabou de l'inceste, etc... Mais la Cour EDH avait décidé que ce genre d'empêchement de mariage était contraire à l'art. 2 de la Convention EDH. Elle condamne l'empêchement à mariage, alors même que de son propre aveu il y a un consensus qui a été admis par la Cour.

                Arrêt Goodwin, 2002 mariage des transsexuels. La Cour EDH va imposer le mariage homosexuel et le changement de sexe à l'état civil. Elle commence à expliquer qu'il n'y a pas vraiment de consensus, que les Etats ne sont pas tous d'accord. La Cour EDH prend alors position, et affirme qu'il y a une tendance et donc il faut imposer le mariage des transsexuels car il y a pas mal d'Etats qui le font. Elle agit comme s'il y avait un consensus. Mais la Cour EDH devrait dire qu'elle se situe sur un domaine important et qu'en raison de cela, la marge d'appréciation est réduite.

     

                Le principe est que la marge d'appréciation dépend du consensus, mais il y a des exceptions où la Cour ne se sent pas totalement liée. Ce qui est gênant c'est que la Cour EDH ne le fait pas dans tous les domaines. Le problème de sortir de l'interprétation consensuelle est qu'on ne sait pas vraiment pourquoi → pourquoi pas d'autres domaines ?

     

    ·La portée des arrêts de la Cour EDH

     

                Ce qu'il faut comprendre c'est que les arrêts de la Cour EDH ont une portée seulement individuelle pour la victime. Mais de fait, les arrêts de la Cour ont une autorité beaucoup plus importante : autorité de la chose interprétée.

     

                A. L'autorité relative de la chose jugée

     

                Les arrêts n'obligent que l'Etat condamné et ils ne l'obligent qu'à verser des dommages et intérêts à la victime. Ils n'obligent aucun autre Etat, et d'autre part l'arrêt ne remet en cause aucune décision rendue par l'Etat et aucune disposition générale qu'elle soit législative ou réglementaire.

    Exemple : techniquement, dans l'arrêt Mazurek, la Cour EDH a condamné l'Etat français à verser une somme d'argent. Cet arrêt ne remettait pas en cause les décisions rendues dans l'affaire Mazurek et n'annulait pas les dispositions en droit interne.

                On n'est pas du tout dans un contentieux de l'annulation, c'est juste un contentieux d'indemnisation. C'est un contentieux dans lequel la Cour prescrit des mesures individuelles et non pas collectives.

     

     

                B. L'autorité de la chose interprétée

     

                Lorsqu'un Etat est condamné à verser des dommages et intérêts à une victime au motif que sa législation ou une décision n'est pas compatible avec la Convention → que va-t-il se passer ? Toutes les personnes vont être incitées à effectuer un même recours pour obtenir la même indemnisation.

    Exemple : à la suite de l'affaire Mazurek → ensemble des enfants adultérins. L'Etat français s'est trouvé contraint de modifier sa élgislation, de manière à ne pas être à nouveau condamné pour la même chose.

     

                Dans le cadre de l'art. 6 de la Convention EDH, et notamment la question particulière du pourvoi en cassation de la personne condamnée pénalement : cf affaire Papon, condamnée par la CA de Bordeaux. À cette époque pour que le pourvoi soit examiné, il faut se constituer prisonnier. Papon est fuit, il est parti en Suisse. Or, cela faisait plusieurs fois que cette question avait été soumise à la Cour EDH, qui avait jugé que c'était contraire à la Convention. Dans l'affaire Papon, la France a été condamnée par la Cour EDH → à l'époque la France ne voulait pas se plier à la Cour EDH. A la suite de cette affaire, la législation a été modifiée.

                La Cour EDH n'impose pas les moyens, l'Etat condamné fait comme il veut :

    ·décision judiciaire par un revirement jurisprudence. Exemple : concernant l'état civil des transsexuels

    ·législation. Exemple : restriction des droits successoraux des enfants adultérins. C'est le législateur qui a modifié le Code Civil pour supprimer toutes les restrictions relatives aux enfants adultérins.

     

                La plupart du temps, ce qui est condamné c'est l'effet d'une application d'une décision judiciaire ou générale.

     

                Le requérant ne va pas bénéficier des changements : en général il est indemnisé. Affaire Mazurek : indemnisation quasiment à hauteur du montant qu'il aurait dû recevoir à la suite de la succession.

     

                Par ailleurs, outre l'Etat qui est condamné, les arrêts de la Cour EDH ont une autorité de la chose interprétée pour les autres Etats. Lorsque la Cour condamne une règle ou un système juridique qui est commun aux autres Etats, ils ont intérêt à faire attention. Exemple : Marx c/ Belgique → cela aurait dû être appliqué par les autres Etats.

                Dans l'art. 32 de la Convention EDH il est prévu que la Cour puisse interpréter la Convention et donc il doit y avoir application à tous les Etats. Dans plusieurs arrêts, elle condamne l'Etat et elle précise que l'Etat condamné aurait dû savoir que sa législation était contraire, notamment si elle a déjà condamné un autre Etat pour des faits similaires. Arrêt Modinos c/ Chypre, 22 avril 1993 : elle aurait dû faire disparaître les discriminations contre les homosexuels depuis 1981, suite à l'arrêt Dudgeon.

     

                Du coup, les arrêts de la Cour EDH ont une influence directe ou indirecte extrêmement important.

    Arrêt B c/ France, 25 mars 1992concernant l'état civil des transsexuels. Condamnation par la Cour EDH. Revirement de jurisprudence de la Cour de Cassation (Ass. Plé 11 décembre 1992)

    Arrêt Mazurek c/ France, 1er février 2000condamnation de la France pour sa législation sur les enfants adultérins.

    Arrêt Papon c/ France, 25 juillet 2002 Cour de Cassation qui quelques mois plus tard a modifié sa jurisprudence et par la suite modification du texte.

     

                La Cour de Cassation se réfère assez rarement aux arrêts de la Cour, mais elle le fait parfois. En général, elle se contente de viser le texte. Revirement de la Cour de Cassation et influence sur le CC en matière de GAV, où la Cour EDH a condamné le système français de la GAV et notamment du fait qu'il n'y a pas d'avocat en début de la GAV. Le CC a condamné la législation et le législateur a dû modifier son texte.

                Dans la plupart des dossiers relatifs décisions du CC, la jurisprudence de la Cour EDH est visée. 

     

     

                C. Les atteintes à l'autorité de la chose jugée

     

                C'est la L 15 juin 2000 qui a introduit aux art. 626-1 et suivants du CPPé, la possibilité d'un réexamen d'une décision pénale à la suite d'un arrêt de la Cour EDH au bénéfice du condamné. On est dans l'hypothèse où une personne est condamné définitivement au pénal en France. Cette personne saisit la Cour EDH et constate une violation de la Convention.

                Dès lors que par sa nature et sa gravité, la violation constatée entraine pour le condamné des conséquences dommageables auxquelles la satisfaction équitable octroyée par la Cour ne peut mettre un terme, on va pouvoir réexaminer la décision pénale.

     

                L'idée est que lorsqu'une personne est condamnée pénalement, et qu'on s'aperçoit par la suite qu'il y a eu des violations, notamment de l'art. 6 de la Convention EDH. Le fait de verser des dommages et intérêts à  la personne ne va pas suffire à compenser les dommages subis par la personne.

    Exemple : personne condamnée. La France est condamnée par la Cour EDH parce que le tribunal n'était pas impartial. Si le tribunal l'avait été, alors la personne n'aurait peut être pas été condamnée et ne serait peut être pas allée en prison. On ne peut pas se contenter une réparation pécuniaire.

    C'est ce qui est arrivé à Mr Papon → la Cour EDH a constaté une violation de l'art. 6 de la Convention. On a réexaminé une deuxième fois le pourvoi de Mr Papon, cinq ans plus tard. La Cour de Cassation a rejeté le pourvoi.

     

                On porte bien atteinte à l'autorité de la chose jugée : décision définitive qui a été rendue mais on va rejuger une deuxième fois en raison d'une violation de la Convention EDH.

     

                Les arrêts de la Cour EDH ont une autorité relative de la chose jugée, mais il y a en réalité une autorité de la chose interprétée, qui peut même confiner à l'autorité de la chose jugée en droit interne.

     

     

     

    Partie 2   -  Les droits garantis

     

                On ne traitera pas tout ce qui concerne l'art. 6 de la Convention EDH. On insistera plus sur les droits privatistes que publicistes, principalement :

    ·les droits concernant la personne

    ·les droits concernant la famille.

     

                On abordera la jurisprudence de la Cour EDH, mais également du droit interne. Cela implique qu'il faut connaître le droit français de la famille.

     

     

    Titre 1  -  La personne

     

                Qu'est-ce qu'une personne au sens juridique du terme ? On est à peu près d'accord pour poser la fin de la personnalité juridique, mais on n'est beaucoup moins d'accord pour le point de départ – problème de l'embryon et de son statut juridique.

                Le droit des personnes est l'ensemble des règles qui définissent la personne, qui définissent son statut. La personne est au cœur du mécanisme de protection de la Convention EDH et les trois premiers articles de la Convention EDH (art. 2, 3 et 4) protègent d'abord l'intégrité physique. Sur le fondement de l'art. 8, la Cour EDH va élaborer un système de protection de l'identité de la personne.

     

     

     

    Sous-titre 1  -  L'intégrité physique de la personne

     

    Trois articles, trois droits intangibles parmi les dispositions les plus fondamentales de la personne. Ils représentent le noyau dur de la Convention et qui concourt à la dignité humaine :

    ·le droit à la vie

    ·le droit de ne pas subir des traitements inhumains et dégradants

    ·le droit de ne pas être soumis à un travail forcé

     

     

    Chapitre 1  -  Le droit à la vie

     

     

                L'article 2§1 de la Convention énonce « le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi ».

    Dans l'arrêt Pretty c/ RU du 29 avril 2002femme qui avait une maladie incurable et douloureuse. Elle demandait à son mari qu'il la tue. Avant, elle voulait que les autorités s'engagent à ne pas poursuivre son mari. Elle est allée devant la Cour EDH. Dans cet arrêt la Cour EDH affirme que le droit à la vie est un droit sans lequel la jouissance des autres droits et garanties de la Convention seraient illusoires.

                La Cour EDH souligne le caractère sacré du droit à la vie. Sans droit à la vie, il n'y a pas de droits et garanties importants.

     

     

                Qui bénéficie du droit à la vie ? L'embryon a-t-il un droit à la vie ? La question a été posée à la Cour EDH d'abord en raison de l'avortement. La Cour EDH, dans l'arrêt Open Door c/ RU du 29 octobre 1992, a estimé qu'il n'y a pas lieu de déterminer si la Convention garantit un droit à l'avortement ou si le droit de l'art. 2 vaut également pour le fœtus.

     

                Dans l'arrêt Boso c/ Italie, 5 septembre 2002 : la Cour EDH a une réponse mi-figue mi-raison considérant que « à supposer que le fœtus puisse être considéré comme étant titulaire de droits protégés par l'art. 2, la loi italienne relative à l'IVG ménageait un juste équilibre entre les intérêts de la mère et la nécessité d'assurer la protection de l'enfant à naitre ».

     

                La Cour a adopté sa position de principe dans l'arrêt Vo c/ France, 8 juillet 2004 affaire lyonnaise. Gynécologue lyonnais avait deux patientes qui s'appelaient toutes les deux Mme Vo et toutes les deux asiatiques. L'une venait pour un premier examen de grossesse, et l'autre venait se faire poser un stérilet. Il s'est trompé et a provoqué une fausse couche. Pour la mère qui n'avait pas de dommage physique, elle a voulu faire réparer pénalement ce dommage et a porté plainte pour homicide involontaire. La Cour de Cassation refuse la qualification d'homicide involontaire, en disant qu'un homicide involontaire est le fait de porter atteinte à la vie d'autrui, autrui étant une personne et l'embryon n'en étant pas une, il ne peut pas faire l'objet d'un homicide involontaire.

                Mme Vo demande à la Cour EDH ce qu'elle en pense, elle fait une requête sur le fondement sur l'art. 2. La Cour EDH est saisie de la question de savoir si l'embryon peut

                La Cour EDH s'est retranchée derrière la marge d'appréciation des Etats, constatant qu'il n'y a pas de consensus au niveau européen. Tout au plus affirme-t-elle peut-on trouver comme dénominateur commun que l'embryon est un potentiel être humain, donc doit être protégé. L'embryon n'est pas une personne qui a un droit à la vie au sens de l'art. 2, mais pour autant il doit faire l'objet d'une protection. Pour l'instant, la Cour EDH nous dit qu'il n'est pas souhaitable d'aller plus loin et d'appliquer l'art. 2. Ceci étant, elle répond à la mère par rapport à sa requête qui est de savoir si le défaut de qualification pénale est contraire à la convention. La Cour EDH estime que non.

     

                Arrêt Evans c/ RU, 10 avril 2007Mme apprend qu'elle a un cancer, et elle va finir stérile. Elle fait féconder les ovaires par les gamètes de son conjoint. Il en résulte un fœtus. Elle se fait soigner, elle s'en sort mais le couple se sépare. Au moment où elle est guérie elle veut se faire implanter le fœtus, mais le mari refuse. Les tribunaux anglais jugent que le consentement des deux est nécessaire jusqu'à l'implantation et on doit détruire le fœtus. Mme Evans va jusque devant la Cour EDH et elle va se prononcer sur la destruction du fœtus, art. 2 applicable au fœtus ? La Cour EDH répond clairement : oui on peut détruire le fœtus, il n'a pas le droit à la vie tel que défini dans l'art. 2. 

     

                Le contenu négatif de la vie : le droit à la mort – euthanasie, suicide assistée, etc... Est-ce qu'une personne peut utiliser le droit à la vie pour affirmer son droit à la mort ?

     

     

     

    Section 1 : le contenu positif du droit à la vie

     

                Le droit à la vie est à la fois un droit subjectif, qui protège l'individu ; mais également un principe directeur de l'activité de l'Etat. Le droit à la vie va en effet entrainer pour les Etats un certain nombre d'obligations.

                Le texte, au moins au départ, est formulé de manière à circonscrire son champ d'application – concernait la question de la peine de mort.

     

    ·Les obligations découlant de l'art. 2 de la Convention EDH

     

                Il y a deux types d'obligations :

    ·les obligations négatives

    ·les obligations positives : obligations pour les Etats de prendre les mesures nécessaires pour la protection à la vie.

     

                A. L'interdiction de porter atteinte à la vie (obligation négative)

     

                Le droit à la vie va imposer l'interdiction à l'Etat de donner intentionnellement la peine de mort. Au départ, le droit à la vie n'excluait pas la possibilité pour les Etats de mettre en œuvre la peine de mort.

                La question est aujourd'hui résolue.

     

                Au départ, en 1950, la peine de mort était admise par la Convention. Puis il y a eu une évolution convergente des Etats européens vers une abolition de la peine de mort ce qui a conduit le Conseil de l'Europe a adopté en 1983 le protocole 6 qui affirme dans son article 1 que « la peine de mort est abolie. Nul ne peut être condamné à une telle peine, ni exécuté ».

     

                Mais l'art. 2 prévoit la possibilité de rétablir la peine de mort pour des actes commis en temps de guerre ou de danger imminent de guerre.

     

                Le protocole 13, adopté le 2 mai 2002 (entré en vigueur le 1er juillet 2003) prévoit que la peine de mort est abolie en toute circonstance.

     

                Toutefois, les protocoles sont des protocoles de fond et peuvent donc entrés en vigueur dans certains Etats mais pas dans d'autres. Le protocole 6 a été ratifié par 44 Etats et le protocole 13 comptait 40 Etats (dans les deux cas : la Russie, mais aussi jusqu'à récemment la Turquie).

     

     

                Dans un arrêt Öchalan c/ Turquie du 12 mai 2005 : la Cour affirme qu'eu égard de tous les éléments convergents à l'encontre de la peine de mort au sein de l'Europe, on peut dire que la peine de mort en temps de paix est venue à être considérée comme une sanction inacceptable qui n'est plus autorisée par l'art. 2.

                La Cour EDH considère que même dans les pays qui n'ont pas ratifié les protocoles dits abolitionnistes, on ne peut plus appliquer la peine de mort dans les Etats (marge d'appréciation réduite).

                On est là dans une atteinte à la souveraineté des Etats : ces Etats n'ont pas aboli la peine de mort et n'ont pas ratifié les protocoles qui l'abolissaient, on va leur imposer de l'extérieur cette abolition.

     

                Arrêt Al-Sadoon et Mufdhi c/ Turquie, 2 mars 2010 → la Cour EDH affirme que c'est la même chose, même en temps de guerre.

     

                Arrêt Nivette c/ France du 14 décembre 2000 → la Cour EDH considérait que l'obligation de ne pas appliquer la peine de mort ou plutôt le fait d'avoir signer le protocole sous entendait que le pays n'applique pas la peine de mort mais il ne peut pas non plus extrader une personne vers un pays qui pratique la peine de mort.

     

     

     

     

                B. L'obligation de protéger la vie (obligation positive)

     

                Dans les Etats du Conseil de l'Europe, il n'y a pas beaucoup d'hypothèses d'Etats qui appliquent la peine de mort. Les questions les plus nombreuses posées concernaient des atteintes à la vie indirecte et donc comment l'Etat pouvait protéger le droit à la vie.

     

    ·L'obligation substantielle de protéger la vie

     

                Cette obligation concerne à la fois les autorités étatiques, c'est-à-dire que l'Etat va protéger les personnes contre les atteintes effectuées par ses propres autorités (atteintes involontaires) ; mais également une protection de l'Etat pour les personnes privées

     

                            a. La protection de la vie contre les agissements des autorités étatiques

     

                L'arrêt LCB c/ RU du 9 juin 1998 considère que non seulement l'Etat doit s'abstenir de provoquer la mort, mais il doit également prendre les mesures nécessaires à la protection de la vie des personnes relevant de sa juridiction. Les mesures nécessaires passent en premier lieu par les agissements des autorités étatiques, c'est-à-dire que la Cour EDH va examiner ce qu'il en est des agissements des autorités étatiques en cas de décès d'une personne alors qu'elle était en contact avec ces autorités.

     

                Il y a d'abord l'hypothèse d'une personne arrêtée et détenue par la police. Contrairement à ce que l'on pourrait penser, être détenu par la police ne veut pas dire être en sécurité.

                La Cour EDH considère qu'il y a une obligation positive de protéger la vie d'une personne qui est entre les mains de l'autorité étatique, notamment de la police. Du coup, il en découle une présomption de responsabilité de l'Etat lorsqu'une personne décède dans un contexte dans lequel est intervenue une autorité étatique. Même si ce n'est pas elle qui a tué l'individu, elle n'a pas pris les mesures nécessaires à la sauvegarde de sa vie. C'est une présomption simple, on peut apporter la preuve contraire, mais c'est relativement difficile.

                Les trois arrêts concernant ce type de situation :

    ·Saoud c/ France, 9 octobre 2007des policiers interviennent pour immobilier un forcené, il étouffe et décède. L'Etat est responsable et il y a violation de l'art. 2. La Cour EDH relève les soins médicaux qui n'ont pas été donnés à la personne, soins qui auraient pu lui sauver la vie.

    ·Berktay c/ Turquie, 1er mars 2001 → obligation pour l'Etat de veiller à la santé et de fournir les soins nécessaires aux personnes qu'elle détient pour éviter qu'ils ne meurent en prison.

    ·Renolde c/ France, 16 octobre 2008 → psychotique placé en cellule disciplinaire pendant 45 jours, sans que personne ne vérifie s'il prenait bien son traitement. L'Etat a été considéré comme responsable. La Cour EDH impose également des obligations à l'Etat pour éviter les suicides dans les prisons.

     

    ·Arrêt Uçar c/ Turquie, 11 avril 2006 → la Cour EDH précise que l'Etat ne peut être responsable que si les autorités pouvaient connaître les risques de suicide. Dans l'arrêt Renolde, les autorités savaient que le détenu était suicidaire. Dans cet arrêt, ce n'était pas le cas.

     

                Le Conseil d'Etat va dans le même sens. Notamment dans un arrêt MD, 9 juillet 2007, il a engagé la responsabilité de l'Etat pour défaut de soins du détenu.

     

                Arrêt Slimani c/ France, 27 juillet 2004 : même solution en faveur des étrangers en zone de rétention.

     

                La Cour EDH va étendre cette présomption de responsabilité en cas de décès au cadre militaire, notamment dans le cas du service militaire obligatoire.

                Arrêt Kilinc c/ Turquie du 7 juin 2005 : application de la solution de l'obligation pour l'Etat de donner les soins nécessaires dans le cadre du service militaire obligatoire.

     

                La même solution a été posée dans le cadre de l'hôpital, et de manière générale dans le domaine de la santé publique.

     

     

                L'affaire Berktay c/ Turquie, 1er mars 2001 impose à l'Etat de protéger la vie en risque de maladie. L'Etat doit prendre les mesures nécessaires pour empêcher quelqu'un d'être malade, pour soigner sa population.

                Elle a affirmé dans l'arrêt Nitecki c/ Pologne du 21 mars 2002condamnation de la Pologne pour le non remboursement d'un médicament indispensable pour soigner une maladie. La personne est décédée et l'absence de remboursement complet du médicament a été pour partie responsable du décès de la personne.

     

                La Cour EDH est allée plus loin en exigeant que l'Etat prenne les mesures nécessaires pour mettre les personnes à l'abri du danger de mort que certaines activités de l'Etat pourraient faire courir à la population (autre que l'usage de la force).

                L'arrêt majeur est l'arrêt Oneryldiz c/ Turquie du 18 juin 2002 stockage des ordures. Une famille habitait dans la décharge en question et le stockage des ordures a provoqué une explosion de gaz qui a provoqué l'ensevelissement de la famille sous une montagne d'ordures. L'idée est bien que lorsque l'Etat organise une activité, quelle qu'elle soit, il doit faire en sorte que la population soit protégée des effets mortels de cette activité.

     

                Arrêt Budayeva c/ Russie du 20 mars 2008 → pallier les risques inhérents à une catastrophe naturelle. Il ne s'agit plus d'une activité de l'Etat lui-même, il s'agit de dire à l'Etat de prendre les mesures nécessaires pour protéger les individus des conséquences d'une catastrophe naturelle. En l'espèce, il s'agissait de plusieurs coulées de boue, la Cour EDH constate que la zone était menacée de coulées de boue. Elle reproche à l'Etat russe de ne pas avoir pris les mesures pour pallier à ces coulées de boue, car cela était prévisible et elle aurait dû faire évacuer la zone pour éviter la catastrophe qui s'est réalisée.

                Il s'agit ici d'une application du principe de précaution. Dans ce même arrêt, la Cour EDH reproche à l'Etat russe de ne pas avoir organiser des secours d'urgence de manière plus efficace.

     

                Arrêt Pas Erkan Erol c/ Turquie du 12 décembre 2006Turquie condamnée pour la mort de plusieurs enfants qui ont pénétré dans une zone de pâturage où l'Etat avait entreposé dans mines anti-personnelles.

     

                La Cour EDH met à la charge des Etats une obligation de prendre les mesures nécessaires pour protéger la vie des personnes vulnérables.

                Arrêt Dodov c/ Bulgarie du 17 juin 2008 patiente atteinte d’Alzheimer, qui s'est tuée dans une fugue du centre où elle était. La Cour EDH considère que l'Etat aurait du mettre en place des mesures pour empêcher qu'elle s'enfuit, et donc des mesures pour protéger la personne.

     

                Un autre arrêt concerne des enfants et jeunes adultes handicapés : arrêt Nencheva et autres c/ Bulgarie du 18 juin 2013il s'agissait de la mort en l'espace de 3 mois de 15 personnes en raison de faim et d'absence du chauffage. La directrice avait alerté les pouvoirs publics à plusieurs reprises. La Cour EDH étend l'obligation préventive de protéger la vie des personnes, qui était jusque là cantonnée aux activités dangereuses et aux catastrophes naturelles, à une situation de danger pour la vie de personnes vulnérables confiées aux soins de l'Etat.

                La Cour EDH considère qu'à partir du moment où des personnes sont confiées à l'Etat et qu'elles sont vulnérables, il y a une obligation positive de prévenir contre toute atteinte à la vie de ces personnes vulnérables.

     

                La Cour EDH va également condamnée les Etats pour les négligences dans le domaine médical. Arrêt Mehmet Sentürk et Bekir Sentürk c/ Turquie du 9 avril 2013dysfonctionnement dans les services hospitaliers de l'Etat et donc condamnation de l'Etat.

     

                Arrêt Hristozov c/ Bulgarie, 13 novembre 2012malades en phase terminale. Refus des autorités bulgares de les faire bénéficier d'un médicament expérimental non autorisé. La Cour EDH considère que l'art. 2 ne saurait être interprété comme exigeant qu'une réglementation relative à l'accès à des médicaments non autorisés lorsque les thérapies classiques se révèlent insuffisantes, régissent dans un sens déterminé l'accès à ces médicaments pour des malades en phase terminale.

                En la matière, les législations sont diverses en Europe. Certains admettent qu'ils aient accès à des médicaments non autorisés. La Cour refuse de condamner la Bulgarie en se réfugiant derrière l'absence de consensus. L'atteinte du droit à la vie était discutable dans cet arrêt.

     

                            b. La protection de la vie contre les personnes privées

     

                Quelle est la technique appliquée par la Cour EDH ? Il s'agit de l'effet horizontal.

     

                L'arrêt de principe est l'arrêt Osman c/ RU, du 28 octobre 1998enseignant qui s'était particulièrement attaché à un de ses élèves, qui pour des raisons qu'on ignore, avait harcelé la famille de cet élève et avait fini par assassiner le père de cet élève. L'Etat était-il ou non responsable de ce décès, au sens où il aurait peut être dû prendre des mesures ?

                La Cour EDH  considère que certes les autorités doivent prendre des mesures nécessaires pour empêcher la matérialisation d'un risque certain et immédiat pour la vie d'une personne, dont elles auraient dû avoir connaissance. Le requérant doit établir que la personne était menacée de manière réelle du fait des actes criminels d'un tiers et que l'Etat le savait. Le risque pour la vie doit être certain, immédiat, et connu des autorités.

                Dans l'arrêt Osman, la Cour EDH considère que cet Etat ne pouvait pas savoir que cet enseignant allait péter un câble et tuer le père de son élève dans un moment de délire. La Cour EDH va considérer qu'il n'y a pas violation de l'art. 2 dans cette affaire.

     

                Dans l'arrêt Akkoc c/ Turquie du 10 octobre 2000 condamnation de la Turquie pour l'assassinat d'un enseignant d'origine kurde, objet de menaces de morts dans une région marquée par plusieurs centaines d'exécution extra-judiciaires.

                La Cour EDH considère qu'il y avait un risque certain et immédiat et que l'Etat connaissait le risque. En ne prenant pas de mesures pour protéger cet homme, il y avait violation de l'obligation de protéger la vie.

     

                Même chose pour l'arrêt Edwards c/ RU du 14 mars 2002détenu dangereux, malade mental. Il aurait dû être isolé, mais a été placé dans la même cellule qu'un autre détenu qu'il a assassiné.

                Arrêt Kontrova c/ Slovaquie du 31 mai 2007condamnation de l'Etat pour l'assassinat d'enfants par leur père.

                Arrêt Branko Tomasic c/ Croatie, 15 janvier 2009 → père qui a assassiné sa femme et son enfant, alors qu'il y avait eu constatation d'un état mental déficient.

                Arrêt Maiorano c/ Italie, 15 décembre 2009 → personne en semi liberté, alors que c'était un criminel dangereux.

     

                Les mesures prises par les Etats doivent être des mesures de protection, un cadre élgislatif répressif pour dissuader et sanctionner les homicides.

     

                Arrêt Kayak c/ Turquie du 10 juillet 2012 lycéen poignardé par un camarade à l'issu d'une dispute. La Cour EDH a considéré que rien ne laissait présager le drame. La Cour EDH ne se montre pas non plus trop sévère avec les Etats : il n'y avait pas de mesures particulières à prendre.

                Mais dans la mesure où on est dans un cadre scolaire, l'Etat a le devoir primordial de veiller à la sécurité des élèves afin de les protéger contre toutes les formes de violence dont ils pourraient être victimes pendant le temps où les enfants sont placés sous sa surveillance. Il en va de l'école, comme des commissariats de police, ou des camps militaires : à partir du moment où on y entre, on doit en sortir vivant.

                La Cour EDH conclut en disant que les autorités nationales ont manqué à leur obligation de surveillance et conclut à la violation de l'art. 2.

     

                Arrêt Robineau c/ France du 26 septembre 2013médecin en GAV qui s'est défenestré pendant qu'il s'entretenait avec son avocat. Il a demandé à être seul avec elle et être démenotté. Peut-on considérer que l'Etat n'a pas pris les mesures nécessaires pour empêcher son suicide ?

                La Cour considère qu'il n'y a pas violation de l'art. 2, le suicide n'était pas prévisible. Le contexte du suicide empêchait l'Etat de prendre d'autres mesures. Mme Robineau, l'épouse du médecin, prétendait qu'on aurait jamais dû laisser son mari seul. Mais la Cour EDH explique qu'on ne pouvait pas maintenir une escorte en raison de la nécessaire confidentialité de l'entretien. On ne peut pas reprocher à l'Etat le fait d'enlever les menottes à une personne détenue en GAV lors de l'entretien avec son avocat.

     

                Ce n'est pas une décision qui va à l'encontre des autres arrêts rendus par la Cour EDH sur ce point.

     

     

    ·Une obligation procédurale d'enquête

     

                Lorsque l'atteinte à la vie arrive, l'Etat a l'obligation de mener une enquête efficace, permettant de déterminer les responsabilités et les sanctionner en cas d'atteinte au droit à la vie.

                Arrêt Mac Cann et autres c/ RU du 27 septembre 1995.

     

                La jurisprudence considère que cette obligation est inhérente à l'art. 2 : arrêt Silih c/ Croatique du 9 avril 2009. L'Etat doit mener une enquête efficace et qui est responsable de manière positive ou négative c'est-à-dire par agissement ou abstention.

     

                Il faut porter les faits à la connaissance des familles et procéder à un examen complet, impartial et approfondi des circonstances dans lesquelles les homicides ont été commis.

                Arrêt Kolevi c/ Bulgarie, 5 novembre 2009 La Cour va considérer que cette obligation n'est pas satisfaite en cas d'impossible de poursuivre le procureur général soupçonné d'avoir commandité le meurtre et d'avoir mené l'enquête.

                 Arrêt Sidova c/ Bulgarie du 18 novembre 2010la Cour sanctionne le fait pour les proches de la victime de ne pas avoir eu accès au dossier. Il y a derrière cette obligation, outre l'obligation procédurale, le droit à la vérité, d'être informé de ce qui arrive à un proche.

     

                Les proches doivent également être indemnisés. La Cour se fonde à la fois sur l'art. 2 mais aussi sur l'art. 13 de la Convention EDH qui impose l'existence d'un recours effectif en droit interne pour faire indemniser les violations de la Convention.

                La Cour EDH considère que dans tous les cas où l'Etat ou une autorité étatique est responsable, positivement ou négativement, d'une atteinte au droit à la vie, les victimes (par ricochet) doivent être indemnisées.

                La Cour a notamment imposé en matière médicale l'obligation d'instaurer un système judiciaire efficace et indépendant permettant d'établir la cause de décès d'un individu se trouvant sous la responsabilité de professionnels de la santé dans le secteur public comme dans le secteur privé. La Cour EDH pose une obligation générale d'enquête et dans certains secteurs, elle va la préciser.

    Arrêt Oyal c/ Turquie 23 mars 2010contamination d'un adolescent par le VIH suite à des transfusions qui ont eu lieu lorsqu'il était enfant.

    Arrêt Vo c/ France, 8 juillet 2004 fausse couche provoquée par un gynécologue. La Cour EDH précise que l'action en responsabilité qui doit être instaurée, n'est pas forcément une action pénale. Elle se contente pour l'instant d'une action en responsabilité administrative susceptible de réparer le préjudice lié au dommage. La coercition n'est pas une obligation pour les Etats.

                Ce qui est important pour la Cour c'est que les responsabilités en cause soient déterminées, que le dommage soit réparé ; mais la répression n'est pas une obligation. On voit mal la Cour EDH instituer un système répressif, sauf dans des domaines particuliers.

     

                Arrêt Girard c/ France du 30 juin 2011 renforce l'obligation d'enquête → disparition de la fille des requérants avec son compagnon. Retrouvés assassinés 18 mois plus tard. Les parents affirmaient que la police ne s'était pas bougé. La Cour EDH va considérer que les autorités françaises ont par leur inertie manqué à leur obligation d'enquête qui pèse sur elles au titre de l'art. 2. Elles n'ont pas pris les mesures nécessaires au moment de la disparition. C'est un élargissement : au moment de la disparition, il n'y avait pas d'atteinte à la vie.

                « C'est imposer à la puissance publique d'agir en toutes circonstances en envisageant le pire », juge dissident à la décision.

     

     

    ·Le recours à la force meurtrière

     

                Alinéa 2 de l'art. 2 : « La mort n'est pas considérée comme infligée en violation de cet article dans les cas où elle résulterait d'un recours à la force, rendu absolument nécessaire pour trois raisons alternatives :

    ·assurer la défense de toute personne contre la violence illégale

    ·pour effectuer une arrestation régulière ou empêcher l'évasion d'une personne régulièrement retenue

    ·pour réprimer conformément à la loi une émeute ou une insurrection ».

                L'idée est qu'on va faire sortir du domaine d'application de l'art. 2 certaines circonstances : l'art. 2 n'est pas applicable c'est-à-dire que le droit à la vie n'est pas mis en cause.

     

                L'arrêt de principe en la matière est arrêt Mac Cann et autres c/ RU du 27 septembre 1995guerre civile irlandaise avec l'IRA. Attentat à la voiture piégée par des membres de l'IRA. Les forces de police ont été averties de l'attentat avant l'attentat. Lorsqu'ils sont arrivés sur place, ils ont cru que les terroristes étaient en train d'actionner le mécanisme de la bombe, ils ont tué des membres du commando de l'IRA. Il y a eu des morts et la question était de savoir si l'alinéa 2 de l'art. 2 était applicable : cas de recours à la force meurtrière pour remplir un des objectifs de l'alinéa 2 ?

                La Cour EDH a considéré que le recours à la force meurtrière était légitime puisque l'objectif poursuivi l'était. Il s'agissait d'empêcher un attentat. La Cour considère que les autorités avaient de bonnes raisons de croire que des vies étaient en danger, alors que par la suite il s'est avéré que ce n'était pas le cas. Les membres de l'IRA n'étaient pas en train d'amorcer la bombe.

                La Cour considère que si l'usage de la force était légitime, il était cependant disproportionné. La Cour ne se contente pas de la nécessité du recours à la force meurtrière, il faut que ce recours soit strictement proportionné au but poursuivi. Autrement dit ce recours à la force meurtrière doit être réduit au minimum. La Cour relève un défaut de précaution dans l'opération d'arrestation : décès des terroristes, mais aussi des morts dans la population civile → ces morts auraient pu être évités si l'intervention avait été mieux organisée.

     

                Dans le même sens, arrêt Gülec c/ Turquie du 27 juillet 1998condamnation de la Turquie. Le but poursuivi était la répression d'une émeute : les autorités ont utilisé une mitrailleuse contre des manifestants pacifiques. La Cour considère que le recours n'était pas proportionné, on se demande si la Cour n'aurait pas plutôt dû dire que le recours à la force meurtrière n'était pas légitime.

               

                Cela pose la question de l'usage des armes. La Cour de Cassation dans le respect de l'art. 2 a considéré dans un arrêt de Crim du 18 février 2003 qu'un gendarme n'est autorisé de faire usage de son arme pour arrêter un véhicule que si le recours à la force est absolument nécessaire et si la force employée est strictement proportionnée au danger de la situation.

                La question a été posée au Conseil d'Etat, 2 septembre 2009 à propos du taser, où il a considéré que ces pistolets suscitaient des dangers sérieux pour la santé susceptibles de provoquer directement ou indirectement la mort des personnes visées. Même si ce n'est pas une arme qui est censée tuer, c'est une arme qui pourrait tuer et du coup son utilisation doit rester absolument nécessaire et proportionnée. Le CE a souhaité un encadrement de son utilisation (décret qui interviendra plus tard en qualifiant le taser d'arme).

     

                On peut citer un certain nombre d'arrêts où la Cour EDH a autorisé le recours à la force meurtrière (Perk c/ Turquie, 28 mars 2006)

    Arrêt Makaratzis c/ Grèce du 20 décembre 2004 → la Cour fait peser sur les Etats l'obligation positive de mettre en place un cadre législatif et administratif adéquat fixant les critères claires concernant le recours à la force en temps de paix.

     

                Même si l'art. 2 est surtout fait pour les périodes de paix, la Cour n'a pas hésité à appliquer l'art. 2 pour l'usage disproportionné de la force armée pour réprimer une insurrection en Tchétchénie. La répression de la révolte est un des sujets sensibles de la Cour EDH sans que la Russie n'en soit autrement affectée.

    Arrêt Issaïa Youssoupova et Bazaëva c/ Russie, 24 février 2005 utilisation de missiles sur un convoi de civils. Condamnation de la Russie.

     

                La Cour va ajouter une obligation procédurale consistant à mener une forme d'enquête efficace lorsque le recours à la force, notamment par des agents d'Etat, a entrainé la mort d'un homme. Arrêt Mac Cann.

     

                Arrêt Moravia X et autres c/ Pays-Bas du 15 mai 2007vol de scooter en menaçant son propriétaire avec un pistolet. Pendant l'arrestation il lève son arme, le policier tire et Moravia X est tué. Il y a une enquête pénale dirigée contre les policiers et celui qui a tiré a agi en situation de légitime défense.

                La famille du jeune homme dénonçait les conditions d'enquête : manque d'efficacité et d'indépendance.

    La Cour EDH répond sur les deux points :

    ·si le recours à la force meurtrière était nécessaire : le coup fatal n'a pas excédé ce qui était strictement nécessaire. Pas de condamnation sur ce point

    ·en revanche, la Cour estime que l'enquête n'a pas respecté les standards applicables et notamment l'enquête a été mené par le corps de policier auquel les agents mis en cause appartenaient. C'est toute la difficulté d'une enquête pénale contre des policiers : ils appartiennent forcément au même corps.

    La Cour reproche le manque d'impartialité et s'en sort en disant que le procureur sous l'autorité duquel se trouvaient les agents qui supervisait l'enquête ne portait pas atteinte à l'art. 2.

    L'absence de publicité de la procédure et de la décision rendue n'est pas non plus contraire à l'art. 2.

                Il y a violation dans l'affaire mais sur un seul point : le fait que ce soit le même corps, il faut que ce soit un autre corps – au sens géographique.

     

     

    Section 2 : la négation du droit à la mort

     

                L'arrêt principal est l'arrêt Pretty c/ RU du 29 avril 2002femme qui était atteinte d'une sclérose incurable et qui avait des effets épouvantables, elle était donc incapable de procéder elle-même à son suicide. Elle voulait que son mari mette fin à ses jours à elle, et voulait s'assurer avant que son mari ne serait pas poursuivi, ce que les autorités britanniques lui avaient refusé.

                La Cour a répondu à la question de savoir si on pouvait donner à l'art. 2 un aspect négatif qui consisterait à dire qu'il y a un droit à la vie et donc son pendant négatif qui est le droit à la mort : c'est-à-dire que la personne peut mourir selon ses vœux.  

                La Cour répond à la négative, l'art. 2 ne fonde pas un droit à la mort. La Cour estime qu'il n'est pas possible de déduire de l'art. 2 un droit à mourir, que ce soit de la main d'un tiers ou avec l'assistance d'une autorité publique. Cet article ne confère pas à l'individu d'exiger de l'Etat qu'il permette ou facilite son décès. La Cour s'appuie sur la distinction entre droit et liberté : s'il existe bien une liberté de mourir, il n'existe pas un droit à obtenir les moyens de mourir.

     

                La Cour prend partie pour une fois, elle prend position de manière négative sur l'art. 2. La Cour a ouvert la porte au suicide assisté d'une autre manière.

     

                La Cour refuse d'imposer au Etat ni une législation permettant l'euthanasie, ni une absence de législation. Les Etats peuvent mettre en place cette législation (comme en Belgique ou Pays Bas), mais la Cour considère que le fait de ne pas le faire : ce n'est pas une ingérence dans le droit à la vie que de réprimer le suicide assisté. Ce n'est pas une atteinte au droit à la vie.

                Non seulement les Etats ne sont pas obligés de donner les moyens, mais ils peuvent également décider de réprimer l'atteinte à la vie dans le cas d'un suicide assisté. À l'inverse elle ne condamne pas les Etats qui autorisent ce suicide assisté.

     

     

                La jurisprudence sur l'art. 8 autorise le suicide assisté d'une certaine manière. La Cour admet dans l'arrêt Pretty qu'une personne puisse revendiquer son droit de mourir en refusant un traitement qui aurait pour effet de rallonger sa vie : euthanasie passive.

                Elle consacre un droit important : le droit à l'autonomie personnelle. C'est le droit pour une personne de choisir l'orientation de sa vie, dans l'arrêt Pretty il s'agissait du choix de ne pas survivre.

     

                Sur le fondement du respect du droit à la vie privée, la Cour admet qu'une personne choisit de mettre fin à sa vie, sous réserve « qu'il soit en mesure de former librement sa volonté à ce propos et d'agir en conséquence ». Elle le confirme dans Haas c/ Suisse, 20 janvier 2011.

                Koch c/ Allemagne, 19 juillet 2012femme à qui les autorités légales avaient refusé de lui fournir une dose létale pour mettre fin à ses jours. Il s'agissait d'un problème de procédure : la Cour va condamner l'Allemagne car elle n'a pas répondu de manière correcte (dans les temps) aux requérants.

     

    Gross c/ Suisse, 14 mai 2013 → amplifie et clarifie la jurisprudence antérieure suite à l'arrêt Koch. La cour rappelle qu'une personne en fin de vie peut choisir les modalités de sa mort sous réserve qu'elle soit en mesure de former librement sa volonté et d'agir en conséquence. On ne permet pas le suicide assisté. Dans cet arrêt il s'agissait de personnes âgées qui ne souffraient pas de pathologies particulières mais souhaitaient mettre fin à leur jour de manière digne. La requérante avait souhaité une dose létale de médicament sous prétexte qu'elle n'était pas en fin de vie (femme de 80 ans).

                La Cour condamne car la législation suisse ne donne pas suffisamment de précisions aux autorités concernant les doses létales de médicament. Mme Gross a été placée dans une situation d'incertitude et donc violation de l'art. 8.

                Les autorités nationales sont libres de décider dans quelles conditions les doses létales de médicament sont données. Mais l'Etat doit définir précisément les conditions d'accès au suicide assisté.

     

                On a l'impression qu'il n'y a pas une obligation claire à la charge de l'Etat concernant le suicide assisté. Mais a partir du moment où il y a une législation au suicide assisté, elle doit être suffisamment claire pour que chacun sache s'il a accès ou non à ce suicide assisté.

     

     

    ·La situation du droit français

     

                Le suicide n'est plus réprimée en France. L'euthanasie active n'est pas admise, le suicide assistée n'est pas autorisée. Le droit français n'a cependant pas ignoré la volonté de certaines personnes de mourir en raison de leur état de santé (L 1999, 2002, 2005).

                L'objectif était d'éviter le problème : lutte contre la douleur, instauration d'une législation sur les soins palliatifs, permettant aux proches de prendre un congé pour la fin de vie d'un des membres de leur famille.

                Il y a cependant l'exclusion de l'acharnement thérapeutique lorsque les actes médicaux apparaissent inutiles ou disproportionnées. Par ailleurs, c'est la disposition la plus importante et qui paraît assez équilibrée : si le médecin constate qu'il ne peut pas soulager la souffrance d'une personne en phase avancée ou terminale d'une affection durable ou incurable, « qu'en lui appliquant un traitement qui peut avoir pour effet secondaire d'abréger sa vie, il doit en informer le malade ou à défaut ses proches ». Cela signifie que dès lors qu'une personne est en fin de vie et que le seul moyen de lui abréger ses souffrances est de lui donner un traitement qui va le faire mourir, le médecin peut le faire. Si le seul moyen d'abréger les souffrances est d'accélérer la mort de la personne, alors le médecin est autorisé à le faire.

                C'est la position française : la fin de vie peut être précipitée au nom de la lutte contre la douleur.

     

     

     

    Chapitre 2  -  La protection contre les tortures

    et les traitements dégradants

     

     

                Il s'agit de l'art. 3 qui ne souffre pas d'exception, car il s'agit d'un droit intangible, tout comme l'art. 2.

     

                Ce texte est donc applicable dès lors qu'il y a traitement inhumain ou dégradant. Toute la mise en œuvre de l'art. 3 dépend du constat d'un traitement inhumain et dégradant. Ce texte impose un certain nombre d'obligations aux Etats.

     

                Il y a le droit commun de l'art. 3 et les protections catégorielles = certaines personnes sont particulièrement protégées. Donc c'est à la fois un droit général, mais aussi un droit spécial destiné à protéger des personnes particulières.

     

    Section 1 : le droit commun de l'article 3

     

    ·Le constat de l'existence d'une torture, peine, traitement inhumain ou dégradant

     

                Ces traitements sont accompagnés de deux adjectifs (inhumain/dégradant) : il faut une qualification spéciale (sauf pour la torture → seuil de gravité particulier).

                On peut dire que l'art. 3 réprime des atteintes à l'intégrité physique ou psychologique grave, d'une certaine gravité puisque tellement grave qu'elles relèvent de l'art. 3.

     

    ·Exemple des châtiments corporels

                Tyrer c/ RU, 25 avril 1978 et Costello-Robert c/ RU, 25 mars 1994 châtiments corporels dans une peine au pénal et dans les écoles anglaises. Dans le premier, il s'agit de coups de fouet donc traitement inhumain. Dans le second, coup de chaussure donc pas de traitement inhumain car pas assez grave.

                Il y a une appréciation in concreto, relative pour savoir si dans chaque cas il s'agit d'un traitement inhumain ou dégradant. Tout va dépendre en réalité de la durée du traitement, de ses effets, de l'âge de la personne, de son état de santé, parfois de son sexe.

                Lorsque la personne est privée de liberté, lorsqu'elle est détenue, le simple fait de porter atteinte à son intégrité physique est un traitement inhumain et dégradant (elle ne peut pas se défendre car privée de libertée) → Tomasi c/ France, 27 août 1992. Il y a une sorte de présomption de gravité, mais une présomption simple c'est-à-dire que les autorités peuvent démontrer qu'il y avait des circonstances (personne qui allait s'échapper ou se suicider par exemple).

    Le fait d'infliger des vomitifs à un passeur de drogue qui les avait avalé constitue un traitement inhumain et dégradant.

     

    ·Les concepts de l'article 3

                Dans l'art. 3 il y a trois concepts : la torture, le traitement inhumain ou dégradant et la peine inhumaine ou dégradante. La Cour a précisé ce que recouvre les trois notions :

    ·La torture est un traitement délibéré provoquant de graves et cruelles souffrances, qu'elle marque d'une spéciale infamie. La torture est le ''niveau supérieur'' de l'art. 3.

    Arrêt Selmouni c/ France du 28 juillet 1999 condamnation de la France pour torture dans un commissariat de police.

     

    ·Le traitement inhumain est celui qui provoque volontairement des souffrances mentales ou physiques d'une intensité particulière. La différence avec la torture est le caractère délibéré de la torture. Un traitement inhumain peut être involontaire, du moins peut ne pas être provoqué par un acte positif.

    Dans le traitement dégradant, il n'y a pas les souffrances physiques intenses, mais il y a l'humiliation de l'individu devant autrui ou le fait de pousser une personne à agir contre sa volonté ou sa conscience.

     

    ·Peine :

     

     

                La Cour EDH affirme que ces concepts doivent faire l'objet d'une interprétation évolutive, dans le sens d'une extension. Dans l'arrêt Selmouni, la Cour EDH a admis qu'il y avait torture alors que les actes commis auraient été qualifiés de traitements inhumains et dégradants une dizaine d'année auparavant. On passe au degré supérieur, en raison des souffrances d'une certaine intensité, mais également l'humiliation etc....

                Dans l'arrêt Al-Adsani c/ RU, 21 novembre 2001 → la Cour dit que c'est une règle impérative de droit international. On ne peut pas passer outre, on ne peut pas admettre la torture dans les pays du Conseil de l'Europe.

     

                Le traitement inhumain et dégradant est interprété plus largement par la Cour, qui depuis l'arrêt Biligin du 16 novembre 2000 → il peut y avoir traitement inhumain et dégradant sans atteinte à l'intégrité physique. Il s'agissait d'incendie contre des maisons kurdes.

                Arrêt Chypre c/ Turquie, 10 mai 2001 → conditions de vie des chypriotes grecs faites de surveillance, restrictions à la liberté de circulation

                Arrêt Akkum c/ Turquie, 24 mars 2005 → fait de voir le cadavre de son fils mutilé après qu'il ait été tué, est un traitement inhumain et dégradant.

     

                Arrêt Jalloh c/ Allemagne, 11 juillet 2006trafiquant de drogue qui a avalé les sachets de cocaïne et on lui a administré des vomitifs.

                La Cour rappelle quand même que le recours à une intervention médicale de force pour l'obtention d'une preuve d'une infraction n'est pas interdite en principe. La Cour n'est pas hostile à toute intervention physique pour obtenir une preuve.

    Dans cet arrêt elle note un certain nombre d'élément qui aboutit à une qualification de traitement inhumain et dégradant : il a été attaché et gavé, par un tuyau dans la bouche. La Cour dit que c'est un acte intrusif, grave, souffrances physiques et morale et il y a un danger : le risque est haut qu'un sachet de cocaïne éclate et provoque des dégâts importants.

     

                RR c/ Pologne, 26 mai 2011 Peut être un traitement inhumain et dégradant l'absence de traitement médical.

    Requérante qui accouche d'un enfant né avec un grave handicap, après le refus des SP d'effectuer une amiosynthèse en temps utile. Le refus délibéré des médecins, défavorable à l'IVG, constitue un traitement inhumain et dégradant. Il y a le fait que les médecins ont sciemment porté atteinte à quelque chose qui est dû à la requérante.

                Cela permet à la Cour EDH de sanctionner un comportement qui ne pourrait pas être poursuivi pour atteinte à la vie.

     

                Certains auteurs aimeraient que le domaine soit encore élargi : extrême pauvreté qui porte atteinte à la dignité.

                La Cour EDH ne va pas s'y aventurer, car un certain nombre de pays risque d'être fréquemment condamnés pour ces situations.

     

                Le requérant doit établir la réalité des mauvais traitements sauf pour les hypothèses où il y a une présomption c'est-à-dire quand c'est l'Etat qui a effectué les sévices. Dans l'arrêt Selmouni, on a posé une présomption de causalité pendant la période où la personne était entre les mains de la personne publique.

                Il faut donc que l'on sache quelles sont les obligations de l'Etat à l'égard des mauvais traitements.

     

     

     

    ·Les obligations des Etats découlant de l'art. 3

     

                De manière classique, il y a des obligations substantielle et des obligations procédurales.

     

                A. Les obligations substantielles

     

                Cette obligation substantielle se dédouble :

    ·une obligation « essentiellement négative »

    ·une obligation positive

     

    ·Une obligation substantielle essentiellement négative

     

                C'est l'obligation pour l'Etat de ne pas faire subir des mauvais traitements. Elle a été mise en œuvre à propos des personnes détenus notamment dans un commissariat, arrêt Selmouni.

     

                En vertu de cette obligation négative, l'Etat doit mettre en place une législation pour les armes à feu pour les représentants de l'ordre (limiter les atteintes à l'intégrité physique). On a vu la même obligation sur le fondement de l'art. 2, arrêt Tzekov c/ Bulgarie, 23 juillet 2006.

     

                Arrêt Gafgen c/ Allemagne, 1er juin 2010 → il pose une question importante : les menaces de mauvais traitements adressées par un policier à un individu pour lui faire avouer où l'enfant était caché. La Cour EDH considère que ces menaces étaient des atteintes à l'art. 3, que ce sont des mauvais traitements délibérés. Même en cas de danger public menaçant la nation ou un individu, l'interdiction de l'art. 3 a un caractère absolu, indépendant du comportement de l'individu concerné.

                La menace de torture est un traitement inhumain. La Cour ne transige pas avec l'art. 3, y compris dans des circonstances extrêmes.

     

     

    ·Une obligation substantielle positive

     

                Ces obligations positives doivent protéger l'individu, particulièrement pour les personnes vulnérables comme les enfants et les personnes privées de liberté. Cela s'applique surtout à l'Etat, et l'Etat doit empêcher que les ressortissants soient protégés contre les atteintes d'autres individus. On est dans l'effet horizontal.

     

                La Cour impose aux Etats d'établir un système pénal de répression du viol et agressions sexuelles. Arrêt MC c/ Bulgarie 4 décembre 2003c'était à la femme de démontrer qu'elle n'était pas consentante. Condamnation de la Bulgarie, pas de système effectif.

     

                La Cour EDH s'est également prononcée sur la prostitution. Tremblay c/ France, 11 septembre 2007prostituée qui prétendait que le versement à l'URSSAF en raison de son activité l'empêchait d'arrêter cette même activité. Donc l'Etat favoriserait la prostitution. La Cour EDH n'a pas voulu répondre à la question, par contre la Cour considère que la prostitution contrainte est contraire à l'art. 3. En revanche dans cette affaire, elle considère qu'on ne peut pas dire qu'elle a été contrainte de se prostituer par l'URSSAF, mais non plus qu'elle est astreinte à un travail forcé car il manque un lien entre l'Etat et la prostitution.

     

                La Cour EDH s'est également prononcée sur le traitement médical forcé. X c/ Moldavie, 19 juin 2007 → la Cour EDH est beaucoup plus souple que le droit français sur la question : on peut forcer quelqu'un à se soigner. En France, il faut absolument le consentement de quelqu'un. De même elle a considéré qu'on peut forcer quelqu'un à s'alimenter qui faisait une grève de la faim : on peut passer outre son consentement, en France ce n'est pas possible. 

                Le princiipe pour la Cour EDH est qu'on peut faire un traitemen médical de force s'il s'agit de sauver la vie de la personne, mais la Cour EDH va étudier en détail les conditions dans lesquelles cela va être exercer :

    ·nécessité médicale démontrée

    ·manière dont le traitement et l'alimentation forcée par exemple sont appliqués.

     

    Dans l'arrêt X elle constate que le requérant avait été menotté, instrument métallique utilisé alors que lui avait demandé une intraveineuse. Ce traitement a été inutilement douloureuse et humiliante et donc torture.

     

                VC c/ Slovaquie, 8 novembre 2011condamnation de la Slovaquie pour avoir provoqué une stérilisation sans consentement de la personne. La Cour EDH considère que le personnel médical avait manqué de respect à la personne.

                B. L'obligation procédurale

     

                C'est la même obligation procédurale que sur le fondement de l'art. 2 qui consiste à procéder à une enquête officielle, approfondie et effective pour identifier et punir les responsables de mauvais traitements.

                Il s'agit de renforcer la prohibition de l'art. 3 : il faut éviter l'impunité lorsque les mauvais traitements proviennent des agents publics. C'est souvent dans ces circonstances qu'il y a violation de l'obligation procédurale.

     

     

    Section 2 : la protection catégorielle de l'article 3

     

                Par protection catégorielle on entend la protection qui s'applique de manière spécifique à une catégorie de personne, catégorie de personnes vulnérables du fait de leur état ou de la situation dans laquelle elles sont (âge, santé mais aussi une question de contexte).

                Il y a trois catégories de personnes dans la jurisprudence de l'art. 3 :

    ·les étrangers, en tant qu'ils sont placés dans une situation où ils sont vulnérables

    ·les détenus, en tant qu'elles sont privées de liberté et donc pas de défense comme si elles étaient libres

    ·les enfants

     

    ·Les étrangers

     

                L'arrêt majeur est l'arrêt Soering c/ RU, 7 juillet 1989 → (déjà abordé pour la protection par ricochet). C'est l'art. 3 qui est utilisé dans l'arrêt dans le cadre de la protection par ricochet des étrangers.

     

                Suite à cet arrêt, la Cour EDH va condamner toutes les mesures qui vont aboutir à soumettre un individu à des mauvais traitements dans un autre pays que celui qui prend les mesures. Qu'il s'agisse d'un tiers à la Convention EDH ou même d'un Etat du Conseil de l'Europe.

     

                Arrêt TI c/ RU, 7 mars 2000 → condamnation, car expulsion vers un autre pays de la Convention (Turquie)

     

                Arrêt MSS c/ Belgique et Grèce, 21 janvier 2011 → requérant afghan qui demandait asile en Belgique. Le règlement de Dublin de 2003 prévoit que lorsqu'un demandeur d'asile passe par plusieurs pays, le premier pays doit accepter. La Belgique renvoie à la Grèce, mais les dispositions en Grèce concernant les demandeurs d'asile sont contraires à l'art. 3. Condamnation de la Cour EDH pour la Grèce parce que traitements inhumains, et condamnation de la Belgique qui a renvoyé vers la Grèce et connaissait la situation des demandeurs d'asile en Grèce.

                Le transfert de la Belgique vers la Grèce a eu lieu sur fondement d'une directive européenne, mais la Cour EDH s'en fout. La Belgique connaissant les risques de mauvais traitements en Grèce, n'aurait pas dû renvoyer. Peu importe que ce soit un pays du conseil de l'Europe ou de l'UE et peu importe que ce soit sur fondement de directives européennes.

     

                Arrêt Auad c/ Bulgarie du 11 octobre 2011 → même idée, expulsion et l'Etat n'a pas apprécié les mauvais traitements susceptibles de se dérouler dans le pays.

     

                Arrêt El Masri c/ Ex république yougoslave de Macédoine, 13 décembre 2012requérant qui a fait l'opération d'une remise secrète à la CIA et détenu en Afghanistan toujours par la CIA. La Cour EDH ne peut pas condamner la CIA, elle va condamner l'ex république yougoslave de Macédoine, d'une part pour les mauvais traitements infligés elle-même dans l'aéroport et à l'hôtel mais aussi du fait de sa remise à la CIA. Les autorités macédoniennes devaient se douter que la CIA n'allait pas le traiter de manière conforme de l'art. 3.

                La cour constate une « violation tant active que passive » de l'art. 3.

     

                Arrêt Babar Ahmad c/ RU, 6 juillet 2010 la Cour affirme que « les pratiques tolérées (...) par les USA sont selon des sources fiables manifestement contraires à la convention » concernant les supposés terroristes.

                Encore faut-il pour qu'il y ait violation par ricochet de l'art. 3 qu'il y ait eu un risque sérieux. La Cour EDH ne va pas condamner tous les Etats : le fait même que la personne a subi des traitements dégradants, encore faut-il prouver qu'il y avait conscience du risque de l'atteinte de l'art. 3 lorsqu'il y a renvoi vers un autre pays qui a infligé ces traitements inhumains.

     

                Dans l'arrêt Sufi et Elmi c/ RU, 28 juin 2011expulsion vers la Somalie = condamnation de l'Etat. La Cour se contente d'une situation générale de violences.

     

                La question qui se pose également est la nature ou l'origine du risque. Évidemment la protection par ricochet va être admise lorsque le risque provient des autorités mêmes de l'Etat. L'idée est qu'on ne renvoie pas la personne aux autorités d'un pays qui pratique des traitements inhumains. 

    Cf arrêt Soering condamnation à mort.

                Arrêt D c/ Turquie, 22 juin 2006, Jabari c/ Turquie 11 juillet 2000 expulsion vers l'Iran des femmes qui risquaient d'être condamné à mort par lapidation. Dans les deux cas, la Cour qualifie les peines d'inhumaines et condamnation de la Turquie.

                La peine de mort est abolie de fait dans tout le territoire du Conseil de l'Europe, le même raisonnement est applicable sur fondement de l'art. 2.

     

     

                La Cour EDH admet également la protection par ricochet lorsque le risque ne provient pas de l'Etat mais provient de groupes indépendants contre lesquels l'Etat ne protège pas l'individu.

    Arrêt HLR c/ France, 20 avril 1997 → expulsion vers la Colombie un trafiquant de drogue qui ne craignait pas les autorités publiques, mais le cartel de la drogue. On a considéré que cette personne risquait d'être torturée par des personnes appartenant à ce cartel, il ne pouvait pas être extradé par la France, sous peine de se rendre responsable d'une violation de l'art. 3.

                Le CE et certains TA considèrent qu'on ne peut pas prononcer des mesures d'éloignement de parents et d'enfant en cas de risque d'excision.

     

                La Cour EDH est allée plus loin en admettant qu'on puisse admettre l'application de l'art. 3 pour la question des soins médicaux lorsque la personne appelée à être éloignée est malade.

    D c/ RU, 2 mai 1997 → Mr D était atteint du SIDA, en phase terminale. Il était africain, et la Cour a considéré que le renvoyer dans son pays, était un traitement inhumain car il n'aurait pas pu obtenir les soins nécessaires et confronter à la misère et la solitude.

                Il existe en droit français une disposition qui interdit de reconduire à la frontière un étranger dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale, dont le défaut pourrait entrainer pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité sous réserve qu'il ne puisse bénéficier effectivement d'un traitement approprié dans le pays de renvoi. A contrario, on ne peut pas renvoyer quelqu'un dans son pays dès lors qu'il est malade et que dans son pays il ne bénéficiera pas de conditions de soin approprié.

     

                Arrêt N contre RU, 27 mai 2008 → personne atteinte du sida, mais la Cour refuse de condamner le RU alors pourtant qu'elle constate que la qualité et l'espérance de vie auraient à partir de son exclusion. Mais elle affirme que l'art. 3 ne sert pas à pallier les différences de soin entre les pays concernés.

                « Une décision d'éloigner une personne gravement malade, n'est susceptible d'emporter violation de l'art. 3 que dans des cas très exceptionnels lorsque les circonstances humanitaires sont impérieuses. La réduction significative d'espérance de vie en cas d'expulsion n'est pas suffisante. »

     

                SHH c/ RU, 29 janvier 2013 → expulsion vers l'Afghanistan d'une personne d'un lourd handicap. L'art. 3 ne permet pas de fournir aux étrangers des soins de santé gratuits et illimités. La seule détérioration prévisible des conditions de vie de l'individu n'est pas suffisante. De plus il n'y a pas de situation de violence généralisée dans le pays

     

                Aswat c/ RU, 16 avril 2013 → terroriste aliéné, la Cour condamne et considère qu'à la lumière des preuves médicales actuelles et l'extradition vers un autre pays va conduire à une détérioration de son état mental et physique. Il vaut mieux être handicapé mental que physique pour la Cour EDH.

     

                On peut espérer que la Cour EDH ait des limites à cette nouvelle jurisprudence, mais en l'espace de quelques années, on voit que la Cour EDH a régressé. Cela montre que les juges européens font preuve d'un certain pragmatisme. Cependant, il y a des moments où on peut penser, arrêt D et N, que la différence est limitée.

                L'art. 3 est applicable même si la mesure d'éloignement prise n'a pas encore été exécutée, cf Soering et Mamatkuloc et cie c/ Turquie 4 février 2005. 

     

                Arrêt MS c/ Belgique, 31 janvier 2012 → question de la protection concernant les étrangers. Dans cette affaire, ressortissant irakien qui ont vu leur demande d'asile rejetée en Belgique. Il s'agissait de renoncer à la protection par ricochet à l'art. 3 de la Convention EDH, les autorités belges exerçant des pressions contre lui.

                La Cour EDH ne se prononce pas sur le fait qu'on puisse renoncer à une protection intangible, mais elle dit que pour être valable, la renonciation doit être entourée de garanties suffisantes. En l'espèce, le requérant avait subi des pressions des autorités, donc pas de possibilités de renonciation car il s'agissait finalement d'une renonciation forcée.

     

     

    ·Les détenus

     

                Au départ, il s'agissait d'une protection par ricochet : l'idée étant que si en elle-même la peine de prison n'est pas contraire à l'art. 3 elle peut avoir pour effet de soumettre la personne à une situation contraire à l'art. 3 ; ce qui revenait à dire qu'une peine de prison pouvait entrainer une situation contraire à l'art. 3.

                La Cour EDH avait déjà admis cela dans les arrêts Labita c/ Italie, 6 avril 2000 et Patea c/ Roumanie, 3 juin 2003.

     

                Kudla c/ Pologne, 26 octobre 2000 → arrêt important qui consacre un nouveau droit = le droit à des conditions de détention conforme à la vie humaine. La Cour EDH consacre un droit autonome tiré de l'art. 3. C'est-à-dire qu'on n'est plus dans le cas d'une protection par ricochet, mais une protection directe : le fait de ne pas être détenu dans des conditions conforme à la dignité humaine est une violation de l'article 3. 

                Ce droit implique une double obligation pour l'Etat :

    ·l'obligation négative de ne pas soumettre les détenus à des conditions de détention constitutives d'un mauvais traitement (donc contraire à l'art. 3)

    ·l'obligation positive de garantir des conditions de détention conformes à la dignité humaine.

     

                A. L'obligation de ne pas soumettre les détenus à des traitements inhumains et    dégradants

     

                L'idée est que la peine de prison est une atteinte à la liberté de l'individu, mais que cette atteinte à la liberté ne justifie pas de toutes les souffrances, c'est-à-dire qu'elle ne doit pas entrainer de souffrances supplémentaires.

                Là aussi, la Cour EDH considère que toute condition de détention n'est pas contraire à l'art. 3 et elle va utiliser le seuil de gravité et notamment ce seuil va être baissé lorsque le détenu est privé de liberté et qu'il a subi des atteintes physiques.

     

                Arrêt Henaf c/ France, 27 novembre 2003 → le fait d'enchainer une personne de 70 ans à son lit d'hôpital pendant le traitement de son cancer constitue un traitement inhumain et dégradant. Toute entrave n'est pas forcément contraire à l'art. 3 mais compte tenu de l'âge et de la situation de la personne, l'entrave était contraire à l'art. 3.

     

                DG c/ RU, 16 mai 2002 → activités éducatives et de détentes adaptées aux besoins des jeunes prisonniers = pas contraires à l'art. 3.

     

                Plathey c/ France, 10 novembre 2011 → détenu placé pendant 28 jours dans une cellule disciplinaire où règne une odeur nauséabonde, à la limite de la suffocation.

     

                Ce que la Cour EDH va être amenée à examiner ce sont des pratiques qui se rajoutent à la privation de liberté. Plusieurs pratiques courantes ont fait l'objet d'examen par la Cour EDH.

     

     

    ·Les fouilles intégrales

                Sont-elles contraires à l'art. 3 ? La Cour EDH se montre extrêmement prudente, car on ne peut pas non plus écarter d'un revers de main toutes les questions de sécurité.

     

                Arrêt Valadilas c/ Lituanie, 24 juillet 2001 → Cour EDH a estimé que ces fouilles étaient contraires à l'art. 3 si elles ne sont pas effectuées dans des conditions qui préservent au maximum l'intimité du requérant. Il faut que ce soit une personne de même sexe qui pratique les fouilles.

                Ici condamnation car la personne était de sexe différent.

     

                Arrêt Frérot c/ France, 12 juin 2007 → fouilles intégrales telles qu'elles résultent des textes français. Le Conseil d'Etat en 2008 avait décidé que le texte législatif était conforme à l'art. 3 pour protéger la dignité de l'individu. Pour la Cour EDH, les fouilles ne sont pas contraires à l'art. 3 dès lors qu'elles se déroulent dans des conditions de dignité et d'intimité.

                Dans l'arrêt Frérot, la Cour EDH condamne la France, mais ne dément pas pour autant le Conseil d'Etat. Elle considère que globalement les fouilles prévues par les textes français (circulaire de 1986) : les textes sont « globalement adéquates » notamment lorsque le détenu doit avoir des positions humiliantes. De même, le fait que ces fouilles soient prévues de manière systématique à l'égard des détenus entrant et sortant n'est pas contraire à l'art. 3.

                En revanche, la Cour EDH condamne la situation subie par M. Frerot compte tenu des modalités les plus intrusives dans l'intimité corporelle qu'il a subi notamment à la Maison d'arrêt de Fresnes. Ces fouilles dépassent ce que l'on peut admettre, d'où condamnation sur fondement de l'art. 3.

     

                Arrêt El Shennanwy c/ France, 20 janvier 2011Fouilles intégrales de 4 à 8 fois / jour, filmées et effectuées par des hommes cagoulés. La Cour EDH relève la fréquence des fouilles, l'intimidation. Elle considère que chez le requérant ces fouilles ont provoqué angoisse, etc...

                Autrement dit, la Cour considère que dans cette affaire, les autorités françaises ont dépassé les bornes.

     

     

    ·La mise en isolement

                C'est soit une sanction disciplinaire, soit pour renforcer la sécurité (ils sont trop dangereux pour être mêlé à la population de la prison). On est un peu sur le même raisonnement que pour les fouilles : la Cour EDH ne condamne pas dans l'absolu l'isolement, mais en condamne les excès.

     

                Arrêt Ramirez Sanchez c/ France, 4 juillet 2006terroriste Carlos mis en isolement pendant 8 ans. La Cour EDH dit que la dangerosité peut justifier un isolement prolongé d'un détenu. Elle ne rejette pas l'isolement en tant que tel, mais elle dit que pour ne pas dépasser le seuil de gravité de l'art. 3 l'isolement doit remplir un certain nombre de conditions et notamment que la décision doit être motivée et doit être évolutive dans le temps c'est-à-dire pourquoi on maintient le détenu en isolement prolongé. C'est une mesure extraordinaire.

     

                La Cour exige également que des solutions alternatives doivent être recherchées : changement de prisons qui peuvent être adaptées à certains détenus. Le détenu doit avoir accès à une autorité judicaire indépendante, c'est-à-dire qu'il doit avoir un recours contre la mesure d'isolement.

                CE, Remli 30 juillet 2003 → la décision de mise à l'isolement peut être déférée au juge de l'excès de pouvoir.

     

                Dans l'arrêt Ramirez Sanchez c/ France, la Cour EDH admet que les conditions ne sont pas réunies : la motivation n'est plus admise et donc condamnation.

     

                Arrêt Khider c/ France, 9 juillet 2009 → la Cour EDH pointe que les motifs ont cessé d'être pertinents à partir de 2004 (2001 à 2007). A partir d'un certain moment, elle n'était plus motivée d'autant que le détenu posait un problème psychique et médical contraire à l'isolement. Par ailleurs le détenu a fait l'objet de fouilles systématiques non justifiées. La Cour EDH condamne une autre pratique : transfèrement répétée, ou rotations répétées qui consistent à éviter qu'il établisse des complicités avec les autres détenus. Transfert 14 fois en 7 ans. La Cour EDH considère qu'on peut admettre un transfert pour des raisons de sécurités. Cela a créé un sentiment d'angoisse, etc...

                La Cour EDH par ailleurs nous dit que l'effet cumulatif des conditions de détention permettent d'aboutir à un constat de la violation de l'art. 3. Elle laisse entendre qu'on peut parfois aboutir à une violation car il y un cumul.

     

                Arrêt Petyo Petkov c/ Bulgarie, 7 janvier 2010 → requérant qui devait porter une cagoule pendant ses déplacements dans et en dehors de la prisons (au parloir, etc...). La Cour EDH considère qu'il s'agit d'une mesure humiliante, angoissante, etc..., donc atteinte à l'art. 3.

     

     

    ·Les peines perpétuelles

                Certaines peines ont été examinées par la Cour EDH au travers de l'art. 3. La question est : est-ce qu'une peine perpétuelle peut en elle-même constituée un traitement inhumain et dégradant ?

     

                Arrêt Vinter c/ RU, 17 janvier 2012

                Arrêt Harkins et Edwards c/ RU, 17 janvier 2012

     

                La Cour EDH considère que ces peines peuvent être contraires à l'art. 3 si la prolongation de l'emprisonnement n'est plus justifiée par les motifs qui ont fondé la peine et si la peine est incompressible de jure et de facto. N'est contraire qu'à l'art. 3 que la peine perpétuelle réelle : celle où il n'y a aucune possibilité de remise de peine.

     

                La Cour dit la même chose dans les arrêts Léger c/ France, 11 avril 2006 et Kalkaris c/ Grèce, 12 février 2008.

     

     

                B. L'obligation de garantir des conditions de détention conforme à la dignité humaine

     

                Il ne s'agit pas de mesures spécifiques infligés aux détenus, mais des conditions de vie des détenus : l'Etat a l'obligation de maintenir les conditions de vie des détenus (les conditions de vie doivent être dégradées).

     

                Pierce c/ Grèce, 19 avril 2001 → la volonté d'humilier le détenu n'est pas nécessaire pour que cette obligatoire ne soit pas respectée.

     

                Kalchnikov c/ Russie, 15 juillet 2002 → conditions de vie objectivement  (???)

     

                Nevmerjitsky c/ Ukraine → les conditions de détention qui méconnaissent les conditions d'hygiène fondamentale sont préjudiciables en ce qu'elles ont un effet réellement préjudiciables sur la santé des détenus.

     

                La cour EDH exige par ailleurs que l'Etat veille à la santé des détenus en leur fournissant les soins médicaux nécessités par leur état → MacGlinchey c/ RU, 29 avril 2003

                Arrêt Price c/ RU 10 juillet 2001 → La Cour EDH impose d'adapter les conditions de détenu à son état : ici handicapé qui n'avait pas accès à son lit.

     

                Arrêt Xiros c/ Grèce, 9 septembre 2010 → il s'agissait d'une personne gravement handicapée (aveugle et de la main droit). Il a été vérifié qu'il pouvait supporter une peine de prison et adaptation de son environnement carcéral. En revanche, la Cour EDH estimait que l'administration des soins médicaux était limitée, elle aurait dû être hospitalisée. Précision des conditions :

    ·obligatoire de veiller à ce que le détenu a la capacité de purger sa peine. Il y a des situations de santé qui excluent la détention,

    ·obligation d'administrer les soins médicaux appropriés au sens où ce doit être les bons médicaments qui doivent être distribués à la fréquence nécessaire et on doit vérifier que la personne prend vraiment son traitement,

    ·adaptation de l'environnement carcéral à l'état de santé du détenu

     

                Arrêt Florea c/ Roumanie, 14 septembre 2010 → le confinement d'un détenu avec des fumeurs = contraire à l'art. 3.

                Arrêt Elefteriadiv c/ Roumanie 25 janvier 2011 → fumeur passif

     

                Arrêt Metchakov c/ Russie, 7 février 2008 → c'est aux autorités de prouver que le requérant a bien reçu les soins médicaux requis par son état. En l'occurrence le détenu était atteint d'une hépatite C et les autorités n'étaient pas en mesure de prouver qu'il avait bien reçu le traitement approprié à son état.

     

                Il faut bien préciser que la maladie ou le grand âge n'entraine pas pour autant l'obligation de libérer le détenu malade. La Cour EDH n'a jamais interdit l'incarcération d'un détenu malade ou âgé. Tout va être une affaire de circonstance et par exemple la Cour EDH n'a pas condamné la France pour l'affaire Papon de 2001. Elle rejette le pourvoi de Papon : en soit l'état de santé et l'âge de Papon n'était pas contraire à l'incarcération, dès lors qu'il y avait les soins adaptés.

     

                Arrêt Mouiseli c/ France de 2002, Gelfman c/ France de 2004 → détenu ayant le sida, la Cour EDH considère qu'il n'y a pas d'incompatibilité de principe entre la santé du détenu et détention.

     

                Arrêt Rivière c/ France de 2006 → maintien en détention sans encadrement médical d'un détenu malade mental avec des tendances suicidaires constitue un traitement inhumain et dégradant.

     

                Scopola c/ Italie, 10 juin 2008 → il faut que l'Etat transfert le détenu dans une autre prison plus adapté, soit abréger la peine.

     

                Il y a une extension à toutes les privations de liberté, notamment pour les étrangers en zone de détention. Slimani c/ France, 2004 et Riad et Idah c/ Belgique 24 janvier 2008. A fortiori car ils n'ont pas commis d'infractions si ce n'est d'être illégalement sur le territoire.

     

     

    ·Les enfants

     

                C'est une catégorie de personne dont la vulnérabilité est intrinsèque : liée à l'âge et l'état même de la personne. La Cour EDH là encore a imposé deux obligations, deux aspects de la protection catégorielle :

    ·obligation positive contre la maltraitance

    ·plus récemment, la Cour EDH a condamné les Etats dont l'Etat français pour maltraitance sur enfant (traitement inhumain et dégradant) : utilisation de l'art. 3 au titre des ingérences.

     

                A. L'obligation positive de protéger les enfants contre les maltraitances

     

                D'abord, la Cour EDH a accepté d'appliquer l'art. 3 aux châtiments corporels : arrêt Tyrer c/ RU du 25 avril 1978. On n'est pas dans l'effet horizontal : il s'agissait d'une peine de fustigation publique infligée à un mineur à titre de peine pénale. La Cour EDH a considéré qu'il y avait une atteinte à l'art. 3 en raison de l'aspect humiliant et du caractère public de la peine.

                Les châtiments entrent dans l'art. 3 à condition qu'ils atteignent le seuil de gravité. Arrêt Costello-Roberts c/ RU de 1993 → châtiment dans une école anglaise, trois coups de chaussures à semelle de caoutchouc sur un postérieur non dénudé. La cour EDH a considéré qu'on n'atteignait pas le seuil de gravité.

                Arrêt Campbell et Cosans c/ RU 1982 : pas de condamnation.

     

                A. c/ RU, 23 septembre 1998 → Cour soumise à des questions concernant à des châtiments corporels plus importants : correction du beau père avec une batte de base ball. La Cour EDH considère que l'atteinte est assez grave pour l'art. 3 et surtout la Cour EDH applique l'effet horizontal et admet que l'Etat puisse être responsable d'un acte de maltraitance commis par un particulier.

                Dans cette affaire, le beau père a été poursuivi en justice et relaxé car dans cette époque à la législation anglaise il y avait un fait justificatif aux coups et blessures qui était le caractère éducatif. L'Etat avait permis de ne pas sanctionner ces violences.

     

                Cet effet horizontal va être appliqué dans un domaine Z et autres, DP et JC, E et autres c/ RU, 2002 → maltraitance d'origine familiale (coups et abus sexuels par des membres de la famille au sens large du terme). La question du seuil de gravité ne se posait pas : dès lors que les faits étaient établis, on atteignait le seuil de gravité. La question portait sur la responsabilité de l'Etat : Etat responsable par les faits commis par des particuliers ? La réponse est non mais dans tous ces arrêts la Cour EDH pose l'obligation positive pour les Etats de protéger les enfants et qu'il doit prendre les mesures nécessaires pour soustraire les enfants aux maltraitances en cause ; notamment en les retirant de leur milieu familial (les placer si c'est le seul moyen pour les soustraire aux violences subies au domicile familial). Dans ces trois arrêts, ce sont les services sociaux qui n'ont pas rempli leur mission.

                Ce n'est pas une obligation absolue, cen 'est pas une obligation de résultat : encore faut-il pour qu'il y ait violation de l'obligation que les services sociaux ont été informés des maltraitances c'est-à-dire que la Cour EDH va examiner s'il y a ou non un moyen pour empêcher les maltraitances, autrement dit si les services sociaux avaient un moyen de savoir. Dans l'arrêt DP et JC, il n'y a pas de violation : les services sociaux ont fait ce qu'ils estimaient être justes avec les informations dont ils disposaient. Dans l'arrêt Z et E, il y avait des plaintes des enfants d'où la violation de l'obligation par les services sociaux. Dans l'arrêt E, il y avait une interdiction du concubin d'approcher les enfants, alors que le beau père vivait avec eux.

     

                C'est la prévisibilité du danger qui est exigée par la Cour. Ce qui importe c'est que les autorités auraient dû savoir.

     

                Plus récemment la Cour EDH a condamné des maltraitances de l'Etat.

     

     

                B. La condamnation des maltraitances de l'Etat à l'égard des enfants

     

                Il s'agit d'une question récemment venue devant la Cour EDH : la rétention des enfants étrangers dans les centres de détention administratifs.

                Il y a deux situations différentes :

     

                (?) c/ Belgique du 12 octobre 2006 → enfant seul dans un centre de rétention, donc un mineur étranger isolé. L'enfant avait 5 ans. Il s'agissait d'une femme qui était arrivée en Belgique seule, qui a décidé de faire venir sa fille de 5 ans, en la confiant au frère de sa mère. Les autorités belges n'ont pas laissé entrer la petite fille, où elle est restée deux mois (dans un centre de rétention pour adulte, sans intervention d'un psychologue ou éducateur).

                La Cour EDH a été saisie, elle a affirmé que la détention n'est acceptable que pour permettre aux Etats de combattre l'immigration clandestine tout en respectant leurs engagements internationaux au rang desquels se trouve ceux nés de la Convention EDH et de la Convention sur les droits de l'enfant.

                La Cour EDH considère qu'il y a une obligation positive pour les Etats de prendre les dispositions permettant une protection efficace des enfants et des autres personne vulnérables. La Cour considérait que la détention d'une mineur de 5 ans dans des conditions identiques à celles des adultes pendant deux mois sans que quiconque ne soit chargé de s'occuper d'elle atteint le seuil de gravité de l'art. 3

     

     

                Plus indirect : enfant accompagnant ses parents dans les centres de détention.

    (?) c/ Belgique, 19 janvier 2010

    (?) c/ Belgique du 13 décembre 2011

    Popov c/ France, 19 janvier 2012 → En France, on ne peut pas expulser un mineur. En revanche, on peut expulser les parents.

     

                Plusieurs affaires où on a vu dans les centres de rétention des familles avec des enfants très jeunes et parfois même des bébés. La question est : est-ce que cette rétention d'enfants est contraire à l'art. 3 ? La Cour EDH encore une fois se montre pour le moins prudente. Dans l'arrêt du 19 janvier 2010, elle condamne la Belgique en affirmant que les enfants retenus avec leurs parents qui font l'objet d'une mesure d'expulsion, faisaient l'objet de traitements inhumains en raison de l'absence de structure adaptée aux enfants. Elle se fonde sur la Convention 22 (CID) : l'enfant doit bénéficier d'assistance humanitaire pour obtenir le statut de réfugié ou en cas de demande d'asile.

                Elle relève que le bas âge des enfants, la durée de la détention, les conditions de santé, globalement les conditions de vie sont contraires à l'art. 3. On est là dans une appréciation concrète : on n'est pas seulement dans une condamnation générale et abstraite de la rétention d'enfants étrangers avec leurs parents. Les conditions de rétentions précises de cette affaire entrainent violation de l'art. 3.

                Si les structures avaient été adaptées, on aurait pu admettre la rétention.

                Cass., 10 décembre 2009 : même position → parents arrêtés, placés avec leurs enfants. Les présidents de la CA avaient décidé que cette rétention était en elle-même contraire à l'art. 3 (détenir des enfants de bas âge). La Cass a cassé les arrêts en disant qu'en elle-même la détention d'enfants n'est pas contraire à l'art. 3, mais parce que les conditions sont contraires à l'art. 3.

     

                Popov c/ France, 19 janvier 2012 → la situation française est particulière parce qu'un décret du 30 mai 2005 relative aux rétentions administratives et zones d'attentes aménage certains centres de rétention au profit des familles. La Cour était saisie d'une requête émanant d'une famille accompagnant leurs enfants, au centre administratif de Rouen, habilité à accueillir les familles.

                Mais la Cour EDH, même si elle va plus loin, utilise le même raisonnement : elle ne s'arrête pas à l'habilitation du centre de rétention. Elle va faire un examen précis et concret des conditions de rétention des enfants dans ce centre. « Les infrastructures disponibles (…) ne sont pas adaptées aux enfants, pas de lits pour les enfants (…) ». Autrement dit, la Cour EDH nous dit que ce centre n'est pas adapté aux enfants.

                La France est condamnée pour traitement inhumain et dégradant sur des enfants. Même si la France est condamnée, elle est condamnée pour la situation concrète des centres de rétention pour les enfants. Elle ne condamne toujours pas en elle-même sur le fondement de l'art. 3 la rétention d'enfants étrangers accompagnant leurs parents.

     

                En revanche, elle va condamner de manière générale la rétention sur fondement de l'art. 8 : enfermement ensemble est une atteinte à la vie familiale, elle va aussi condamner la rétention des mineurs en elle-même sur le fondement de l'art. 5 (atteinte à la liberté) car en fait on prive les mineurs de liberté mais sans recours possibles car ce ne sont pas eux qui sont enfermés. Ils sont privés de liberté par ricochet, il n'y a aucun recours pour eux : seuls les parents peuvent agir.

                Il y a eu une réponse immédiate du Gouvernement français, circulaire du 6 juillet 2012 du ministère de l'intérieur prévoit que l'on doit impérativement généraliser les mesures alternatives que constitue l'assignation à résidence. Il est prévu dans le C. des étrangers au lieu de mettre ces personnes en rétention, on peut les assigner à résidence. La circulaire dit d'utiliser cette mesure alternative lorsqu'il s'agit de famille.

                Lorsqu'il n'y a pas d'adresse stable, il faut faire une assignation à résidence dans un hôtel. Et si pas de possibilité (la famille a tenté de fuir), il va falloir organiser la rétention de manière adaptée pour les enfants, mais il s'agit d'un dernier recours.

                Il n'y a pas de chiffre pour savoir s'il y a eu des progrès.

     

                Il n'empêche que la Cour EDH n'a toujours pas condamné la rétention de l'enfant.

     

     

     

    Chapitre 3  -  L'interdiction de l'esclavage

     

                Art. 4 de la Convention EDH « nul ne peut être tenu en esclavage ni en servitude. Nul ne peut être astreint à accomplir un travail forcé ou obligatoire. ».

                Le §3 fait une liste des travaux qui ne peuvent pas être considérés comme obligatoires :

    ·le travail en prison

    ·le service militaire

    ·les réquisitions

     

                On exclut tout ce qui relève des obligations civiques et le travail en prison.

     

                L'art. 4 a été peu utilisé et il a été utilisé, sans condamnation : il y a eu une sorte de réveil de l'art. 4 avec l'arrêt Siliadun c/ France du 26 juillet 2005 à mettre en parallèle avec l'arrêt CN et V c/ France du 11 octobre 2012.

                Il s'agit de la condamnation de ce que l'on appelle l'esclavage moderne, l'esclavage domestique. La Cour EDH reconnaît que l'esclavage au sens d'appropriation juridique d'un individu par un autre n'existe plus, mais elle va considérer qu'il y a au moins servitude dans les deux faits.

    Mineures qui avaient été ramenées en France par une personne bien intentionnée, réduites en esclavage domestique par des personnes vivant en France (privation de droit car confiscation de passeport).

                Ce qui caractérise la servitude : privation de droit, pas de scolarisation, un travail disproportionné (18h/jour), conditions de vie indécentes (cave, matelas par terre). La Cour EDH va caractériser la notion de servitude et de travail forcé telles que visées par l'art. 4, et elle va condamner un Etat.

                On retrouve la question de l'effet horizontal : ce ne sont pas les autorités françaises qui ont mis la personne en esclavage, mais des personnes privées. Mais dans les deux cas, les jeunes filles se sont échappées grâce à des associations, elles ont été délivrées et il y a eu un procès. Si la France a été condamnée, c'est parce que les personnes qui ont pratiqué ces esclavages domestiques n'ont pas été condamnées au pénal (il y a eu par la suite une modification des textes).

                La Cour EDH cherche ensuite s'il s'agit de servitude. La Cour distingue la servitude et l'esclavage car dans l'esclavage il y a un aspect juridique : il y a l'idée qu'on exerce sur un individu l'attribut du droit de propriété. Donc techniquement ce n'est pas de l'esclavage.

                Arrêt CN et V : la cour distingue la situation des deux requérantes. La première remplit les conditions de travail forcé = travail sans s'y être offert de son plein gré. Alors que la seconde n'est pas dans cette situation. Elle précise que la servitude est un travail forcé ou obligatoire aggravée par le sentiment de la victime que sa condition est immuable et ne peut pas évoluer. C'est l'impression d'être pris dans une situation dont on ne peut pas sortir qui fait référence au servage des temps anciens. C'est ce qui caractérise très souvent la situation des personnes placées en esclavage domestique : ce sont des personnes irrégulières sur un territoire ce qui leur donne l'impression d'être coincées dans la situation. La Cour constate dans cet arrêt que l'enquête a bien été faite.

     

                Arrêt Ven der Mussele c/ Belgique, 23 novembre 1983 → le fait pour un avocat d'être commis d'office n'est pas un travail forcé. L'obligation pour un stagiaire d'assister un prévenu ne peut être considéré comme un travail forcé et obligatoire.

                La Cour va utiliser la notion de disproportion entre ce qui est exigé d'une personne et la rémunération.

     

                Arrêt Tremblay c/ France, 11 septembre 2007 → pas de travail forcé d'une prostituée en raison du paiement des impôts.

                La Cour EDH conclut sur l'art. 4 que la requérante n'a pas démontré qu'elle était contrainte de devoir continuer à se prostituer. en raison de l'attitude de l'URSSAF.

     

                Arrêt Seguin c/ France, 7 mars 2000 → secret professionnel qui continue après licenciement, est-ce une servitude ? La Cour EDH considère que ce n'est pas une servitude.

     

     

                Arrêt Rantsev c/ Chypre et Russie, 7 janvier 2010 concerne la traite des êtres humains pour de la prostitution. O, condamne les deux Etats pour ne pas avoir sauvé la jeune fille qui avait l'objet de cette traite.

                Elle se prononce pour la première fois sur le trafic d'êtres humains. Ce trafic, compte tenu de sa nature et des fins d'exploitation qu'il poursuit, suppose l'exercice de pouvoir comparable au droit de propriété. La cour ne procède pas à une qualification spécifique, on sent qu'on est à la limite de l'esclavage plutôt que sur le travail forcé.

                La Cour déduit de l'obligation de criminalisation et répression effective non seulement le fait de mettre en place une répression mais aussi l'obligation de prendre les mesures concrètes, appropriées pour protéger les victimes ou les victimes potentielles contre des actes de trafic dès lors que les circonstances permettent légitimement de soupçonner qu'une personne court un risque certain et immédiat d'être victime de trafic d'êtres humains.

                Il y a également une obligation pour les Etats de coopérer entre eux puisque ce trafic implique généralement plusieurs Etats. C'est pourquoi cet arrêt aboutit à la condamnation de deux Etats : la Russie et Chypre. D'ailleurs la Cour EDH en cite trois : l'Etat d'origine, de transit et de destination. Mais ces deux Etats sont condamnés car ni l'un ni l'autre n'ont pris les mesures nécessaires (dans l'Etat d'origine et de destination).

     

                Arrêt Stummer c/ Autriche, 7 décembre 2001 → tout travail requis normalement d'une personne soumise à la détention n'est pas un travail forcé. C'est la question très débattue du travail en prison : c'est une question complexe car à la fois c'est un droit mais tout détenu n'a pas forcément accès au travail. Et les conditions de rémunération ne sont pas les mêmes que celles extérieures.

     

     

                La Cour affirme que tout travail exigé de tout individu sous la mesure d'une peine ne constitue pas forcément un travail forcé. Comme dans l'art. 3, il y a l'idée d'un seuil de gravité : il y aura travail forcé lorsqu'on exigera un certain volume de travail.

                On retrouve le même raisonnement que l'art. 3 : la Cour EDH ne fait pas une lecteur globalisante mais ce sont des applications distributives qui peuvent être cumulatives des différentes applications.

     

                Une fois qu'elle a reconnu l'application de l'art. 4 sur une des qualifications ou sur l'ensemble, la Cour EDH va énoncer un certain nombre d'obligations qui pèsent sur les Etats concernant la protection des individus contre le travail forcé, servage ou esclavage. On est sur un effet horizontal puisqu'aucun Etat n'a été l'auteur d'un de ces comportements prohibés par l'art. 4. On est donc sur les obligations positives :

    ·criminalisation et répression effective de tout acte tendant à maintenir une personne dans une situation contraire à l'art. 4. C'est une obligation à la fois substantielle et procédurale :

    ·mettre en place une législation pénale permettant de punir le travail forcé et le maintien en état de servitude

    ·mettre en place une enquête et des poursuites effectives.

    À l'époque des arrêts CN et V, la Cour EDH considère que l'Etat français n'a pas rempli cette obligation positive. Entre les deux arrêts, en 2003 il y a eu un dispositif législatif nouveau qui améliorait la répression de la traite des êtres humains. Mais dans l'arrêt de 2010, la Cour EDH considère que cela n'a pas été suffisant. La France s'est dotée en août 2013 d'une législation répressive et plus précise concernant la traite d'êtres humains et le maintien d'une personne en état de servitude.

     

                Dans les différents arrêts, la Cour impose une enquête et elle doit être indépendante des personnes qui sont impliquées dans les faits (célérité, enquête approfondie, etc...)

     

     

    Sous-titre 2  -  L'identité de la personne

     

     

                On inclut tous les éléments de l'identité de la personne :

    ·question de l'identification de la personne

    ·question de la protection de l'intimité de la personne

     

    Chapitre 1  -  L'identification

    de la personne

     

     

                La Cour EDH s'est posée deux questions essentielles :

    ·l'identité personnelle

    ·l'identité sexuelle

     

    Section 1 : l'identité personnelle

     

                En droit européen, la question est rattachée à la notion de vie privée, c'est une notion très large qui sert à plusieurs choses à la Cour. Cela lui permet notamment de créer un droit à l'identité qui comporte plusieurs choses :

    ·le droit d'avoir une identité

    ·le droit de connaître son identité, cela implique :

    ·le droit au nom et au prénom

    ·le droit de connaître ses origines

     

    ·Le nom et le prénom

     

                On est entre deux droits du point de vue de la Conv. EDH (art. 8). Mais on est à cheval sur la vie privée et familiale. D'ailleurs, très souvent, la Cour EDH utilise ce que F. Sud appelle le « concept gigogne de vie privée et familiale ».

                La Cour EDH considère que la vie privée et familiale est un ensemble de droits individuels liés à la famille ; du coup le nom et le prénom sont l'un comme l'autre des droits qui répondent bien à cette définition puisqu'ils concernent bien des droits d'une personne qui la rattachent à une famille.

     

                La Cour EDH a affirmé cela à la fois pour le nom et le prénom.

     

                A. Le nom

     

                Arrêt Burghartz c/ Suisse du 22 février 1994« en tant que moyen d'identification personnelle et de rattachement à une famille, le nom d'une personne n'en concerne pas moins la vie privée et familiale de celle-ci ». Le nom est entendu par la Cour comme le moyen d'identification personnelle et de moyen de relation avec autrui. Cela n'empêche pas la Cour de dire que l'Etat et la société peuvent avoir intérêt de réglementer le nom. En fait, à propos du nom, la Cour EDH va se poser deux questions :

    ·le choix du nom

    ·le changement du nom

     

    ·Le choix du nom

     

                Pour la question du choix du nom, la question a été posée à propos du choix de l'un des conjoints : peuvent-ils choisir de porter leur nom de naissance ou du conjoint ?

                Dans l'arrêt Burghartz → c'était la question du nom du mari, c'était le mari qui se plaignait que le couple avait choisi de porter le nom de la femme et lui voulait continuer de porter son propre patronyme dans la vie professionnelle. Cela était impossible en Suisse, mais cela aurait été possible si la femme portait le nom de son mari. La Cour condamne pour discrimination entre H/F.

     

                L'arrêt Unal Tekeli c/ Turquie, 2004 interdiction faite à la femme mariée de porter son nom de jeune fille. Epouse qui voulait continuer à porter son nom de naissance, ce que la loi turque interdisait.

                La Cour EDH rappelle que le nom appartient à la vie privée et familiale. Il y a un consensus au sein de l'Europe concernant l'égalité entre les époux : chacun doit pouvoir conserver son nom de naissance. La Turquie est le seul pays qui interdisait à l'épouse de conserver son nom de naissance.

                Elle condamne la Turquie pour discrimination.

     

                En droit français, il n'y a pas de problèmes avec cette règle. Jusqu'à une époque récente, l'usage du nom par un conjoint relevait de la coutume : celle qui autorise l'épouse à porter comme nom d'usage le nom du conjoint (mais il y avait une règle dans le Code Civil qui imposait la perte du nom au moment du divorce). La L 2013 dit mariage pour tous a intégré dans le Code Civil la possibilité de chacun des époux de porter le nom de l'autre : soit seul, soit de manière additionnelle. C'est une règle légale et non plus coutumière. C'est une possibilité, et pas d'une exception : on fait ce qu'on veut.

               

                Une question qui ne s'est posée à la Cour EDH, mais qui s'est posée à la CJUE : la question du nom de l'enfant. La question du nom de l'enfant est beaucoup plus complexe et un arrêt de la CJUE a dû statuer sur la question à propos d'un enfant : l'Etat interdisait à l'enfant de porter son nom qui lui avait été attribué à la naissance (condamnation de l'Etat).

                La CJUE a considéré que la liberté de circulation des personnes implique que les Etats doivent respecter la règle d'attribution du nom.

     

                Le droit français a évolué en 2005 puisque depuis 2005 les parents peuvent choisir le nom de l'enfant, quel que soit leur statut matrimonial. En revanche, aucune disposition ne prévoit que le nom choisi pourrait être écarté dans l'intérêt de l'enfant. On peut avoir deux noms accolés qui peuvent être catastrophiques.

                Il y a cependant des limites :

    ·une limite de volume : un seul nom si on en a deux

    ·ensuite il y a un principe d'unité familiale : si un enfant est appelé d'un certain nom, il faut reprendre ce nom pour les autres enfants à naitre

     

                Ce système repose sur une déclaration, mais personne n'en fait. Mais il a fallu une règle supplétive : il faut un nom qui s'applique s'il n'y a pas de déclaration et il a été décidé que ce serait le nom du père. Statistiquement, 95% des enfants portent le nom du père.

                Quand on est passé au mariage pour tous, on a rajouté une autre disposition qui prévoit qu'en cas de désaccord des parents : l'enfant portera les deux noms par ordre alphabétique. Sauf que le législateur a obligé de corriger l'article en question : on a l'hypothèse de déclaration, d'absence de déclaration et l'hypothèse de l'opposition. Cela mène à deux régimes différents, entre couple de même sexe et de sexe différent.

     

     

    ·Le changement de nom

     

                En revanche, s'est posée à la Cour la question du changement de nom. La plupart des couples choisissent le nom du père, mais certains veulent changer à un certain moment. Avant 2005 on pouvait modifier le nom de l'enfant naturel devant le JAF, mais aujourd'hui ce n'est plus possible.

                Du coup le changement de nom devient une problématique : il n'y a plus qu'un seul type de changement en France c'est quand le deuxième lien de filiation est établi beaucoup plus tard et dans ce cas on ré-ouvre la possibilité de changer de nom pour prendre en compte le second lien de filiation.

     

                En revanche, dans les autres cas, ce n'est pas possible : le changement de nom ne peut être qu'administratif. Le critère sera l'intérêt légitime de changer de nom : par acquisition de la nationalité française, nom ridicule ou porté par une personne qui a commis des choses atroces.

                Certains enfants ont alors tenté de changer de nom pour prendre celui de la mère, lorsque le père est parti. Si le père a commis un acte répréhensible, c'est envisageable. Le simple fait que le père soit parti, cela ne suffira pas.

     

                La question du changement de nom a été soumis à la Cour EDH, arrêt Stjerna c/ Finlande, 25 novembre 1994intérêt de porter le nom d'un ancêtre, susceptible de disparaître. En Finlande cela n'était pas possible. Mr Stjerna avait considéré cela comme une atteinte à la vie privée et familiale.

                La Cour EDH considère que même si le nom conserve un intérêt pour l'identification de la personne, des restrictions légales à la possibilité de changer de nom peuvent être justifiées par l'intérêt public. Elle constate qu'il n'existe pas de consensus dans ce domaine dans la législation des Etats membres, elle en déduit donc une large marge d'appréciation et elle rejette la requête en considérant que les désagréments engendrés face au refus du changement de nom ne sont pas assez importants.

                L'intérêt public réside dans le fait qu'un Etat puisse identifier les personnes, et le changement de nom doit rester exceptionnel et intervient donc dans des conditions restrictives.

     

     

                B. Le prénom

     

                Sur le même fondement de l'art. 8, c'est l'idée d'un droit à l'identité. Le droit au prénom relève à l'identité et un droit à l'identification de la personne.

     

                Arrêt majeur Guillot c/ France, 24 octobre 1996 « Fleur de Marie » parents qui choisissent le prénom de Fleur de Marie se sont vus refuser l'enregistrement de ce prénom à l'état civil.

                La Cour EDH dit que le prénom est un moyen d'identification dans la société et la famille. Le choix du prénom revêt un caractère intime et affectif et entre donc dans la sphère privée des parents. C'est à la fois un droit de l'individu, mais aussi un droit pour les parents puisque cela relève de l'autorité parentale.

                Il n'empêche que dans cet arrêt la Cour EDH ne condamne pas l'Etat français car elle reconnaît une large marge de manœuvre aux Etats. Elle considère que les désagréments de ne pas s'appeler Fleur de Marie ne condamne pas l'Etat qui refuse l'enregistrement de ce prénom.

     

                Depuis la L1993, les parents peuvent prendre le nom qu'ils veulent : la seule limite est l'intérêt de l'enfant. Le procureur de la République peut saisir le JAF pour éventuellement demander aux parents de changer le prénom, sous peine que le juge change de prénom lui-même. Il y a peu de contentieux, mais il en existe. Notamment Cour de Cassation qui a considéré que Titeuf n'était pas un prénom. La Cour de Cassation reprend les éléments de l'arrêt Guillot, notamment qu'il s'agit d'un acte intime et affectif pour les parents ; mais subsiste l'intérêt de l'enfant.

               

                Arrêt Johansonn c/ Finlande, 6 septembre 2007prénom qui n'est pas orthographié comme dans le pays. Parents qui voulaient l'appeler Axl soit disant parce que c'était un prénom donné dans leur famille depuis des générations. La Cour EDH nous dit que cela ne se différence pas du prénom Alf ou Ulf. C'est un prénom ni ridicule, ni fantaisiste et qu'il n'est pas susceptible de nuire à l'enfant. Il est prononçable en finnois. Ce n'est pas un prénom nouveau, ils ne l'ont pas inventé : le fait qu'un prénom qui a déjà été utilisé a plus de chance devant la Cour qu'un prénom inventé.

                Il s'agit du problème de l'existence de prénom dans une langue. La Cour considère qu'il n'y a pas de raisons d'inscrire l'enfant des requérants sous ce prénom. On a l'impression que par rapport à l'arrêt Guillot. Sur ce qui est du choix du prénom, la Cour EDH a plutôt une position qui va dans la restriction des Etats : il y a une convergence pour aller vers plus de liberté.

     

                Arrêt Guzel Erdagöz c/ Turquie, 21 octobre 2008 → l'arrêt n'est pas très clair, mais on a l'impression que la Cour EDH considère qu'une interdiction générale pour les prénoms qui ne figurent pas dans le dictionnaire turc est contraire à l'art. 8. Mais la Cour EDH place cette affirmation dans le contexte de la Turquie qui connait une grande diversité des origines linguistiques des prénoms. Dans un autre contexte, elle n'affirmerait peut être pas la même chose.

     

                En France on interdit l'enregistrement des prénoms avec des signes qui n'existent pas dans la langue française.

     

                Concernant le changement des prénoms : il y a un contentieux limité et qui est centré sur les prénoms à consonance étrangère. Il y a toute une génération qui s'est installée en France et qui a changé leur prénom. Mais il y a un retour aux origines des enfants qui veulent retrouver un prénom à consonance étrangère. Cela est admis par la jurisprudence généralement.

     

     

    ·La connaissance des éléments de l'identité

               

                Le premier arrêt est l'arrêt Gaskin c/ RU, 7 juillet 1989 → considéré comme consacrant le droit aux connaissances des origines. La Cour EDH considère que les personnes ont un intérêt primordial, protégé par la Convention, à recevoir des informations qu'il faut connaître pour comprendre leur enfance et leur année de formation. En l'espèce il s'agissait d'un délinquant, qui prétendait souffrir de problèmes psychologiques, notamment son passé en famille d'accueil. Il voulait avoir accès à son dossier pour pouvoir se défendre.

                La Cour EDH consacre à la fois un droit, le droit de connaître son histoire/ses origines, mais admet en même les limites de ce droit en admettant que l'accès au dossier de la personne peut faire l'objet de restrictions en raison de la protection des intérêts d'autrui. Il peut y avoir un accès limité, la confidentialité du dossier peut être posée pour protéger des tiers. Néanmoins dans cet arrêt la Cour EDH condamne le RU car il n'y avait pas de recours indépendant à un tiers neutre pour savoir si la personne pouvait ou non avoir accès à son dossier.

     

                C'est la connaissance de l'identité au sens large que l'arrêt consacre. Mais cette connaissance est traitée à propos de deux questions posées à la Cour EDH :

    ·accouchement dans le secret

    ·accès aux expertises biologiques

     

                A. Connaissance des origines et accouchement dans le secret

     

                Deux arrêts ont été rendus.

     

                Arrêt Odievre c/ France, 13  février 2003 le Code Civil autorise l'accouchement dans le secret. La mère peut ou pas donner son identité, mais on peut garder le secret. La question était celle de savoir si l'atteinte au droit de connaître ses origines que  constituait ou non l'accouchement sous X était justifiée et proportionnée. La Cour reconnaît en effet un droit aux origines, et elle admet que le fait de ne pas avoir accès à ces informations est une atteinte à ce droit.

                C'est une question d'actualités, qui fait l'objet d'une réforme. Sur un plan technique, la Cour EDH s'est fondé sur l'obligation positive. Tout d'abord elle affirme que c'est un droit au développement personnel, pour la Cour l'établissement des détails de son identité d'être humain participe à l'épanouissement personnel. La Cour EDH nous dit que d'un point de vue technique, la Cour se repose sur les obligations positives : l'Etat a-t-il l'obligation de révéler des éléments qu'il connait ? En réalité, c'est bien plus que cela, parce que pour révéler des éléments encore faut-il les connaître. Mais jusqu'à présent, les textes invitaient la femme à laisser son identité, mais elle n'y était pas obligé. Dans l'affaire Odièvre, P. Odièvre savait que l'Etat possédait les éléments recherchés.

                La Cour EDH se place sur le terrain des obligations positives : l'Etat peut-il ne pas révéler cet élément ? Cela aurait été plus simple sur le terrain de l'ingérence. En fait dans cet arrêt, la Cour EDH fait tout pour sauver l'accouchement sous X, du coup en se posant sur le terrain des obligations positives, il serait plus facile de conserver cet accouchement sous X.

                Souvent on oppose les droits de la mère et les droits de l'enfant. En réalité, le débat n'est pas là : le but de l'accouchement sous X est d'éviter que des femmes ou des jeunes femmes accouchent dans des conditions déplorables ou mettent fin à la vie des enfants. L'idée est de convaincre la femme d'accoucher dans des conditions sanitaires médicales corrects pour elle et pour l'enfant. Le système français met en place un accueil pour ces femmes. Ce qui est en jeu, c'est la sécurité, la santé de l'enfant et de la mère ; la Cour insiste d'ailleurs sur ce point. C'est pourquoi il faut préserver l'accouchement sous X : on oppose le droit des enfants adultes qui veulent connaître leurs origines et le droit des enfants par la sécurité grâce à l'institution de l'accouchement sous X.

                Il y a la réversibilité du secret en droit français : la mère laisse son identité, lorsque l'enfant cherche sa mère on va contacter celle-ci et on va lui demander si elle veut lever le secret. Cet accouchement sous X est justifié et proportionné dans le sens où l'enfant a une chance de retrouver ses origines.

     

                Arrêt Godelie c/ Italie, 25 septembre 2012 → elle a décidé l'inverse à propos de l'accouchement sous X italien en comparant avec l'accouchement sous X français. Il y a les mêmes justifications mais la Cour EDH considère qu'il y a une disproportion : il n'y a aucune réversibilité du système. On ne peut pas revenir sur le secret : la mère ne peut laisser aucun élément.

                Pour ce faire, elle explique les fondements de l'accouchement sous X et procède à une recherche entre l'équilibre concernant les différents intérêts en cause. En l'espèce il n'y en a pas.

     

                Avant 2009, l'accouchement dans le secret était une fin de non recevoir en recherche de maternité. Cette fin de non recevoir a été abrogée.

                La Cour EDH admet notre système français parce qu'il est pour elle proportionné du fait de sa réversibilité. En revanche, la Cour EDH n'a pas statué sur la question des pères qui s'aperçoivent qui ont eu des enfants et qui n'arrivent pas à retrouver leur enfant. Partiellement résolu par une L de juillet 2013 : action du père et des membres de la famille pour éviter que l'enfant soit adopté.

     

                Arrêt Kerns

     

     

                B. L'accès aux origines génétiques

     

                C'est la question des expertises biologiques. Il s'agit là d'une question suscitée par le progrès, puisqu'on peut faire des expertises sur une personne et connaître son lien génétique.

                Dans le cadre de cette expertise, la question s'est posée d'un droit à l'expertise génétique pour connaître l'ascendance génétique.

     

                En droit français, la question est problématique puisque ce recours est strictement encadré par la loi, on ne peut obtenir d'expertises que dans le cadre d'une procédure judiciaire relative à la filiation. Depuis un arrêt du 28 février 2002, l'expertise est de droit en matière de filiation : le juge doit l'ordonner à la demande des parties.

                Depuis la loi bioéthique de 2004, on ne peut faire d'expertises génétiques sur un cadavre sans l'accord de la personne décédée, la personne devait donner son consentement de son vivant.

     

    ·L'expertise sur une personne vivante

     

                Dans l'arrêt Mikoulik contre Croatie du 7 février 2002, la Cour au nom du respect de la vie privée affirme que « doit prévaloir l'intérêt de l'enfant à découvrir la vérité concernant un aspect important sur son identité personnelle, soit par exemple l'identité de ses géniteurs ». Elle précise cependant que la nécessité de protéger les tiers peut exclure la possibilité de contraindre ceux-ci à se soumettre à quelque analyse médicale que ce soit, notamment à des tests ADN.

     

                Le principe est donc le droit de connaître ses origines, la Cour utilise le terme d'enfant même pour les adultes. Elle a tranché dans l'affaire Paco contre France du 7 juin 2011 : les juridictions françaises ont annulé un consentement à des expertises en raison du placement de la personne sous sauvegarde de justice.

                Pour la Cour, ce n'est pas valable, on ne peut laisser des contraintes juridiques l'emporter sur la réalité biologique alors même que l'expertise ADN constituait une preuve déterminante de l'allégation du requérant. La Cour considère qu'il faut des obstacles majeurs pour ne pas permettre le recours à l'expertise ADN, pour elle, ce type d'obstacle n'aurait pas du rendre l'expertise irrecevable.

    Si on ne peut recourir à l'expertise ADN, il faut trouver un autre moyen d'établir la vérité biologique.

     

     

    ·L'expertise sur une personne décédée

     

                L'arrêt majeur est Jäggi contre Suisse du 13 juillet 2006. On est dans une hypothèse d'un homme d'un certain âge qui souhaitait faire une expertise ADN sur un cadavre pour faire admettre que c'était son père biologique. On lui a opposé le respect des morts.

                La Cour se fonde sur le droit de connaître son ascendance qui fait partie de la notion de vie privée, elle met en balance ce droit avec la paix des morts. La Cour n'est pas indifférente à l'argument de la paix des morts, de plus, le défunt devait être exhumé pour d'autres raisons, et il n'y avait pas de motifs religieux ou philosophiques à l'appui de l'argument des familles.

                En elle-même, la paix des morts ne peut faire obstacle au droit de faire procéder à l'expertise. La Cour fait primer le droit à l'identité sur le respect du aux morts et déduit l'obligation de permettre à un individu d'accéder à la connaissance de ses origines génétiques y compris par une expertise sur une personne décédée.

     

                La Cour européenne limite quand même ce droit à la connaissance de son patrimoine génétique dans l'arrêt Menendez Garcia contre Espagne du 5 mai 2009 qui nuance les exigences du juge européen affirmé dans l'arrêt Jäggi puisqu'il s'agissait de la petite fille de la personne décédée et la Cour affirme qu'elle ne peut lui accorder le même impact que le droit de connaître son père. On a donc une limitation au droit de connaître ses père et mère.

     

                En France, depuis 2004, on a une interdiction des expertises post-mortem. La question a fait l'objet de nombreuses décisions, et notamment, le Conseil d’État dans son rapport en vue de la révision des lois bioéthiques a dit qu'on avait de fortes chances d'être condamné par la Cour européenne des droits de l'Homme et avait proposé d'inverser la règle.

                Le législateur n'a pas entendu la proposition du Conseil d’État lors de la révision des lois bioéthiques de 2011 et la question a été reposée dans une QPC que la Cour de cassation a accepté de transmettre au Conseil constitutionnel qui a rendu une décision le 30 septembre 2011. Le Conseil constitutionnel a dit qu'il n'était pas de sa compétence de décider d'apprécier qui devait l'emporter de la personne qui souhaite connaître son identité juridique du respect du au corps humain, il n'y a pas d'atteinte au droit de mener une vie familiale normale, il n'y a pas d'atteinte à la Constitution de préférer le respect des morts et du corps humain. Il laisse le législateur choisir.

     

     

    Section 2 : l'identité sexuelle

     

                C'est une question d’identité de la personne puisqu'il s'agit de savoir si la personne est identifiée de sexe féminin ou masculin. On a la question du transsexualisme : c'est un syndrome qui consiste en un décalage entre le sexe physique d'une part et le sexe psychologique d'autre part.

                Jusqu'à présent, les psychiatres ne sachant pas soigner le ressenti psychiatrique, on en est à modifier le sexe physique (c'est la conversion sexuelle).`

     

                L'un des premiers arrêts est l'arrêt B contre France du 25 mars 1992 qui condamne la France puisque le droit français n'admettait pas le droit au changement de sexe. La France est condamnée sur le fondement du droit à la vie privée, ils sont obligés de faire état de leur transsexualisme à chaque fois qu'ils devaient faire état de la vie privée, donc il y avait une atteinte à la vie privée.

                Arrêt Cossey contre Royaume-Uni du 27 septembre 1990, Rees contre Royaume-Uni du 17 octobre 1986 et Sheffield et Horsham contre Royaume-Uni du 30 juillet 1998 : la Cour ne condamne pas la Grande-Bretagne parce qu'on peut choisir le sexe que l'on met sur ses papiers d'identité.

                Assemblée plénière, 11 décembre 1992 : la Cour admet le changement de sexe de la personne qui a procédé à la conversion sexuelle dès lors qu'il y a une vraie conversion. Il faut l'existence réelle d'un syndrome transsexuel, la conversion irréversible, l'apparence physique et le comportement social. Il y a eu des arrêts récents qui posent le problème de la preuve de la conversion sexuelle et de son irréversibilité.

     

                En 2003, la France est allée beaucoup plus loin que ce demandait la Cour européenne et a admis le changement de sexe à l'état civil.

                Dans l'arrêt Goodwin contre Royaume-Uni du 11 juillet 2003, la Cour européenne va changer sa jurisprudence et aller beaucoup plus loin, elle va donner une nouvelle définition du sexe : jusqu'à présent, elle considérait que l'élément prépondérant était l'élément génétique, en 2003, elle considère que l'élément social du sexe est important et elle admet que le sexe d'une personne peut être celui qui résulte de la conversion sexuelle.

                La Cour considère que l'élément chromosomique n'est pas essentiel. La Cour a affirmé l'obligation pour les états de reconnaître la conversion sexuelle, elle impose le changement de sexe sur les actes d'état civil, et le droit pour les transsexuels de se marier avec une personne de sexe opposé à celui qu'ils ont acquis après leur conversion sexuelle, le droit à la mise en conformité de leur sexe juridique avec leur sexe social est impératif pour que les transsexuels vivent dans la dignité et le respect.

     

                La question s'est posée des effets de ce changement notamment sur la famille, il y a peu, la question s'est posée du mariage en France : un transsexuel avait obtenu son changement de sexe mais il n'avait pas divorcé. Est-ce qu'il fallait mentionner le changement de sexe au mariage ? Aujourd'hui, avec le mariage homosexuel, çà ne pose pas de problèmes.

                La Cour de justice des communautés européennes, dans un arrêt KB contre Royaume-Uni du 7 janvier 2004 a également condamné le Royaume-Uni pour le refus de changer de sexe et d'accéder au mariage, les requérantes avaient utilisé la législation sur la pension de réversion en disant qu'en lui permettant pas de se marier, on la prive de la pension de réversion, donc il y a avait une inégalité de traitement.

                Arrêt X, Y et Z contre Royaume-Uni contre Royaume-Uni du 22 avril 1997 : l'enfant n'est pas biologiquement celui du transsexuel, la Cour a refusé d'imposer aux états l'obligation de changer l'état civil.

                Arrêt Van Kück contre Allemagne du 12 juin 2003 :  la Cour impose le remboursement des frais inhérents à la conversion sexuelle. 

     

     

    Chapitre 2  -  L'intimité de la personne

     

     

    Section 1 : la vie privée

     

                Il y a un mouvement vers une plus grande protection de la vie privée. Ce mouvement est particulièrement fort dans la jurisprudence de la Cour européenne, çà va servir de fondement à la consécration de droits de plus en plus larges.

     

    ·L'extension du domaine de la vie privée

     

                Dans la jurisprudence de la Cour, la vie privée est une notion autonome : elle va entendre la vie privée dans un premier aspect classique (la vie privée personnelle), ensuite, elle l'étend à la vie privée sociale.

     

                A. La vie privée personnelle

     

                C'est la question de l'intimité. Relève de la vie privée personnelle tout ce qui touche aux éléments intimes de la personne (son identité, ses origines, l'identité sexuelle), mais relève aussi de la vie privée l'orientation sexuelle (arrêt Dudgeon contre Royaume-Uni du 22 octobre 1981). C'est la question de la liberté sexuelle.

                La Cour européenne a eu à traiter de la question de la liberté sexuelle en dehors de l'orientation sexuelle puisqu'elle a eu affaire à la question du sado-masochisme. Il y a eu des poursuites pénales dans des affaires de sadomasochisme particulièrement lourd. L'arrêt Laskey et autres contre Royaume-Uni et l'arrêt ADT contre Royaume-Uni du 31 juillet 2000 affirment que cela relève de la vie privée.

                MC contre Bulgarie du 4 décembre 2003, Stubbings contre Royaume-Uni du 22 octobre 1996  : l'intégrité sexuelle fait partie de la vie privée.

     

                On a aussi tout ce qui est opinion privée et correspondance : arrêt Kruslin contre France du 24 avril 1990  → le fait d'écouter des conversations téléphoniques est nécessairement une atteinte à la vie privée.

     

                Messina contre Italie du 26 février 1993 :  violation du secret des correspondances des détenus. En droit européen comme en droit français, on a eu des questions moins évidents. Çà a été le cas de la question du patrimoine.

                C'est l'arrêt Fressoz et Roire contre France du 21 janvier 1999 :  on avait publié des avis d'impositions du président-directeur de Peugeot au moment de la réduction des salaires. Il a fait un procès pour atteinte à la vie privée : le patrimoine d'une personne relève ou pas de la vie privée ? Pour la Cour de cassation, ce n'est pas le cas s'il s'agit d'une personne publique. Devant la Cour européenne, ce qui est intéressant, c'est que l’État français avait condamné les journalistes, devant la Cour européenne, on invoquait la liberté d'expression.

                La Cour européenne condamne la France pour atteinte à la liberté d'information, la question de ce patrimoine était devenu une question publique.

     

                La question de la réputation :  Radio-France contre France du 30 mars 2004 → la réputation fait partie du droit au respect de la vie privée, critiquer une personne publiquement porte atteinte à sa vie privée.

                La Cour rattache ce droit au droit au développement de la personnalité de chaque individu. Dans le même sens, on a l'arrêt Petrina contre Roumanie du 14 octobre 2008 et Pfeifer contre Autriche du 15 novembre 2007.

                La Cour européenne a adopté une vision plus large de la vie privée en élaborant le concept de la vie privée sociale.

     

     

     

                B. La vie privée sociale

     

                C'est un arrêt Niemetz contre Autriche du 16 décembre 1992. Dans cet arrêt, la Cour affirme que la protection de l'article 8 ne couvre pas seulement la sphère intime des relations personnelles, mais englobe aussi le droit pour l'individu de nouer et de développer des relations avec ses semblables.

                Au droit à la vie privée personnelle s'ajoute le droit à la vie privée sociale, c'est le droit au développement personnel (droit à l'autonomie). Dès lors, la porte de la vie privée va s'ouvrir très largement. Vont être inclues les activités professionnelles et notamment commerciales car c'est dans leur travail que la plupart des personnes ont le plus d'occasions de nouer des liens. Dans l'arrêt Niemetz, il s'agissait de savoir si des perquisitions dans le cabinet d'un avocat portait atteinte à la vie privée. La réponse de la Cour est positive.

     

                C'est l'arrêt Sidabras et Dziautas contre Lituanie du 27 juillet 2004 qui va donner corps à cette notion : des anciens agents du KGB s'étaient vu interdire l'accès à certains emplois.

                La Cour considère qu'une large interdiction d'exercer une emploi dans le secteur privé porte atteinte à la vie privée en ce qu'elle compromet la possibilité de développer des relations avec le monde extérieur, qu'elle cause de graves difficultés pour gagner sa vie, et qu'elle a des conséquences sur la réputation des intéressés.

     

                Dans l'arrêt Bigaeva contre Grèce du 28 mai 2009, la Cour reprend la même idée : les restrictions à la vie professionnelle se répercutent sur la façon dont l’individu forge son identité sociale par le développement des relations avec ses semblables. Dans cet arrêt, il s'agissait d'une avocate qui s'était vue refuser l'autorisation de s'inscrire au barreau au motif qu'elle n'était pas de nationalité grecque.

                Laduna contre Slovaquie du 13 décembre 2011 : c'est le problème de l'accès d'un détenu à la télévision, pour la Cour, çà relève du droit à la vie privée parce que c'est un moyen de maintenir ses relations avec le monde extérieur, çà participe au droit au développement personnel.

     

                Quelques limites du droit à la vie privée sociale : Botta contre Italie du 24 février 1998 il s'agissait de l'absence d'accès pour une personne handicapée à la plage, la Cour a refusé de condamner l'Italie, notamment en refusant de considérer que l'accès à la plage relevait de la vie privée, or, on peut penser que les activités de loisir et le fait de pouvoir accéder devrait relever de la vie privée.

                La question a évolué, mais s'est posée la question du droit d’adopter. Arrêt Fretté contre France du 26 février 2002 : la Cour considère que le droit d'adopter ne relève pas de la vie privée. Le refus d'agrément ne serait en soi considéré comme portant atteinte à son droit au libre-développement et à l'épanouissement de sa personnalité. Arrêt EB contre France du 22 janvier 2008 : la Cour revient sur son analyse, elle rappelle que c'est un concept large qui comprend le droit de nouer et développer des relations avec ses semblables, et en conséquence, va considérer que le droit d'adopter relève bien avec le droit à la vie privée.

     

     

    ·La protection de la vie privée

     

                Dans l'arrêt Von Hannover contre Allemagne du 18 juin 2004, la Cour affirme l'importance fondamentale que respect la protection de la vie privée pour l'épanouissement de chacun. La Cour va condamner les ingérences de la vie privée et imposer aux États de prendre les mesures nécessaires à son développement.

     

                A. La condamnation des ingérences dans la vie privée

     

    ·Ingérences de l’État dans la vie privée personnelle de l'individu

     

                Les actes positifs de l’État consistant à violer la vie privée de la personne seront qualifiées d'ingérences. Çà peut être des révélations des éléments de la vie privée d'une personne. Vont être considérés comme des ingérences les actes qui vont empêcher une personne de mener sa vie privée personnelle comme elle l'entend. La première est l'atteinte à la liberté sexuelle (arrêt Dudgeon et Modinos contre Chypre).

                L et V contre Autriche du 9 janvier 2003 : répression pénale des relations homosexuelles. On avait un traitement différent de la majorité sexuelle, elle était plus haute pour les relations homosexuelles, ce que la Cour a condamné.

                Ensuite, la question de l'homosexualité va en réalité être traitée par la Cour à propos de la discrimination et du fait que les personnes homosexuelles n'étaient pas traitées comme les hétérosexuels. Arrêt Smith et Grady contre Royaume-Uni du 27 septembre 1999 :  révocation de l'armée de personnes homosexuelles du fait de préjugés et de la réputation des soldats.

     

                La Cour est allée plus loin en traitant la question du sadomasochisme. Le dernier arrêt en date est KA et AD contre Belgique du 17 février 2005. On a une intervention du droit pénal pour réprimer ce genre de comportement, la Cour considère que les pratiques relevaient d'une torture.

                La question était de savoir si le fait de sanctionner de telles pratiques étaient contraires à la liberté sexuelle. Pour la Cour, quelle que soit la gravité des pratiques, le droit à la vie privée signifie que l'état ne doit pas s'en mêler. Mais dans cette affaire, le consentement de la victime a été mis en doute, ce qui a évité la condamnation à la Belgique.

     

     

                On peut affirmer que l'intégrité physique est protégé par l'article 8 et que toute atteinte à l'intégrité physique ou à la santé relève du droit à la vie privée. Par exemple, on a considéré que de soumettre des soldats à des radiations nucléaires constituent une atteinte à la vie privée et familiale compte tenu de la situation d'angoisse en raison de l'atteinte à la santé (Mac Ginley et Egan contre Royaume-Uni du 9 juin 1998). On a aussi l'administration forcée d'un traitement médical (Storck contre Allemagne du 16 juin 2005).

     

                On a aussi la question des fouilles corporelles. S'agissant des personnes non détenues, on est sur l'atteinte à l'article 8 et non à l'article 3. C'est l'arrêt Wainwright contre Royaume-Uni du 26 septembre 2006 : les personnes rendaient visite à un détenu.

                La Cour considère que les fouilles au corps sont une procédure intrusive et potentiellement avilissante pour des personnes extérieures à la prison et qui n'ont rien à se reprocher, il convient dès lors de faire ces fouilles dans le respect de la dignité de la personne et conformément aux procédures mises en place. En l'espèce, la requérante n'avait pas été informée de la procédure, et la règle selon laquelle elle devait être fouillée à l'abri des regards et en ayant que la moitié du corps dévêtu à la fois n'avait pas été respectée.

                Gilian et Quinton contre Royaume-Uni du 12 janvier 2010 : on était en période de lutte contre le terrorisme, la Cour répète que la fouille de la personne et des voitures constitue une ingérence en tant que telle dans la vie privée, il faut donc la justifier et la proportionner. Dans cette affaire, il s'agit de fouilles sur la voie publique, la publicité ajoute un élément d'humiliation. En l'espèce, le policier avait le droit de pratiquer des fouilles sans avoir à s'expliquer, on a donc un usage arbitraire et discriminatoire des prérogatives de fouilles. Les pouvoirs d'arrêter et de fouiller des personnes par la police anglaise ne sont finalement pas prévus par la loi.

     

                Question des vidéo-surveillance : il s'agit de savoir si le fait de filmer les personnes constitue une violation du droit u respect de la vie privée. L’arrêt de principe est Peck contre Royaume-Uni du 28 juin 2003. Il était filmé dans la rue, il marchait un couteau à la main et tente de se suicider. Mais la séquence a été diffusée à la police et aux médias.

                Dans un premier temps, la Cour affirme qu'un système de prise de vue dans les lieux publics n'est pas une ingérence dans la vie privée en l'absence de tout enregistrement. Mais cela se complique quand les images sont enregistrées, mémorisées et portées à la connaissance du public. Ici, le fait que l'identité ait été dévoilé et la publicité de la vidéo constitue une grave ingérence dans le droit à la vie privée du requérant. « La protection des données personnelles dont font partie l'image et l'identité de la personne est d'une importance fondamentale pour la jouissance du droit au respect de la vie privée, donc la divulgation de ces données sans le consentement de l'intéressé doit être justifié par la défense d'un aspect primordial de l'ordre public et s'accompagner de garanties adéquates ».

                Perry contre Royaume-Uni du 17 juillet 2003 : on a une vidéo filmée dans un commissariat. Ce qui est problématique, c'est que la vidéo a été faite à l'insu du requérant, les faits ont été enregistrés et diffusés comme preuve à charge dans son procès.

     

                La Cour est allée plus loin puisque la question s'est posée du GPS pour déterminer les déplacements de l'individu. La Cour admet que c'est une ingérence dans la vie privée mais que c'est une ingérence moins grave que d'autres méthodes de surveillance visuelle ou auditives. Dans l'arrêt Uzun contre Allemagne du 2 septembre 2010, elle ne condamne pas l'Allemagne. La surveillance ne requiert pas la délivrance d'un mandat par une autorité indépendante, un contrôle ultérieur par un organe judiciaire offre une protection suffisante contre l'arbitraire.

     

                La question des fichiers relatives aux personnes poursuivies : l'un des arrêts majeurs est l'arrêt S et Marper contre Royaume-Uni du 14 décembre 2008  refus de détruire des empreintes digitales, et empreintes ADN de deux personnes poursuivies et acquittées pour l'un et ayant fait l'objet d'un classement sans suites pour l'autre. C'est l'occasion pour la Cour de se positionner par rapport aux fichiers de données qui ont fleuri dans un but de lutter contre la récidive des infractions et sur fond de terrorisme.

                La Cour reprend l'idée que le seul fait de mémoriser des données relatives à la vie privée de l'individu constitue une ingérence dans la vie privée. Peut-on admettre que cette ingérence est justifiée et proportionnée, en sachant que lorsqu'on touche à l'ADN, on touche à l'essentiel de la vie privée de la personne. La Cour estime qu'il y a lieu de procéder à un contrôle rigoureux de toutes mesures prises par l’État pour l'utilisation ou la conservation de données personnelles sans le consentement de la personne. Ici, çà n'a pas été admis puisque les personnes n'ont pas été condamnées. La conservation n'est pas proportionnée.

                Du coup, on s'interroge pour les personnes condamnées. La Cour admet que la conservation pendant de longues années de données personnelles de personnes poursuivies puis condamnées peut répondre à un objectif de prévention d'infractions (Bouchacourt contre France du 17 décembre 2009).        On a l'arrêt MK contre France du 18 avril 2013 : c'était un problème de conservation des empreintes digitales prélevées au cours d'une enquête pour vol avec relaxe, le plaignant se plaignait de la conservation alors qu'il a été relaxé. La Cour utilise le même raisonnement. Elle relève le risque d'un fichage généralisé de la population du fait du caractère vague des motifs permettant le fichage et la Cour considère qu'il y a aussi un risque d'atteintes à la présomption d'innocence si on ne fait pas de différences entre les personnes condamnées et celles inquiétées. Dans cette affaire, elle considère que le fichage de personnes soupçonnées d’avoir commis une infraction n'est pas conforme à l'article 8.

     

                Le secret portant sur les données médicales a fait l'objet de plusieurs arrêts. La première est l'arrêt Z contre Finlande du 25 février 1997 : un homme était soupçonné d'avoir soumis des victimes au risque d'infections par le VIH, or, pour démontrer la connaissance, il fallait démontrer que sa femme était séropositive. Sauf que celle-ci refusait de témoigner, les médecins, sommés de révéler l'état de cette femme, l'ont fait, c'est ce qui a permis la condamnation de l'agresseur.

                L'arrêt de condamnation fait état de la séropositivité de l'épouse. Elle se plaignait du fait de la divulgation de son état de santé. La Cour affirme d'abord dans cet arrêt que le respect du caractère confidentiel des informations sur la santé constitue un principe essentiel car il est capital non seulement pour protéger la vie privée des malades mais également pour préserver leur confiance dans le corps médical. En l'espèce, il y avait une raison impérieuse, mais pour la Cour, dans la mesure où la révélation a été faite dans un arrêt rendu public elle conclut à une ingérence disproportionnée dans le droit au respect de la vie privée.

                En revanche, l'arrêt MS contre Suède du 25 août 1997, s'il reprend les mêmes principes, la Cour a considérer qu'il n'y a pas une atteinte disproportionnée à la vie privée du malade car cette révélation était décisive pour l'allocation de fonds publics. Il s'agissait de protéger le bien-être économique du pays, par ailleurs, il ne s'agissait pas de rendre publique une information mais la délivrer à un organisme social précis.

                En revanche, dans l'affaire I contre Finlande du 17 juillet 2008, la Cour a conclu à une atteinte disproportionnée à la vie privée en raison d'une indiscrétion.

     

                En France s'est posée la question de la vie privée et des preuves en matière de divorces. Il n'y a pas d'obstacle relevant de la vie privée s'agissant du divorce. La Cour a été saisie de deux affaires : l'une sur l'aspect médical (arrêt LL contre France du 10 octobre 2006 : utilisation du dossier médical du mari sans son consentement pour établir son alcoolisme). En revanche, l'arrêt NN et TA contre Belgique du 13 mai 2008 converge avec la solution française : on avait des lettres d'amour échangées entre le mari et son amant, l'épouse a récupéré ces lettres.

                La Cour estime qu'il n'y a pas d'atteinte disproportionnée au droit de la vie privée de l'un et l'autre des partenaires.

     

                Connaissance de certains éléments de la vie privée, c'est la question de la contestation de paternité : ce sont les arrêts Ahrens contre Allemagne du 22 mars 2012 et Kautzor contre Allemagne du 22 mars 2012. On a refusé à deux hommes la possibilité de contester la paternité du père légal. La Cour affirme qu'une action en recherche de paternité relève du droit au respect de la vie privée en ce qu'elle intéresse des aspects importants de l'identité personnelle. C'est un peu les mêmes termes que l'accès aux origines. On a un parallèle entre l'accès aux origines et l'accès à la réalité de sa descendance du côté des parents. Toutefois, la Cour européenne n'est pas très claire sur l'idée de savoir s'il s'agit d'une ingérence ou pas, elle considère qu'il n'y a pas de consensus sur la question de savoir si on doit permettre au père biologique de contester le statut du père légal. Elle aboutit à laisser aux états une marge d'appréciation.

                Schneider contre Allemagne du 15 septembre 2011 : le père demandait un droit de visite. Pour la Cour, cela n'est que de la vie privée. La Cour considère que le fait de ne pas reconnaître un droit de visite constitue une ingérence dans son droit au respect de la vie privée dès lors que « la détermination des relations du requérant avec l'enfant constitue une partie importante de son identité et dès lors de sa vie privée au sens de l'article 8 ».

     

     

    ·Les ingérences dans la vie privée sociale

     

                C'est la vie avec les autres. La première ingérence qui fait l'objet de plusieurs arrêts est la question des perquisitions chez les avocats.

     

                Le premier arrêt est l'arrêt Niemetz contre Autriche du 16 décembre 1992. Il s'agit de saisies dans un domicile français d'un avocat inscrit au barreau de l'Union européenne. Le Cour condamne une ingérence dans la vie privée sociale puisqu'il n'y a pas de garanties suffisantes. La Cour ne condamne pas en tant que tel les perquisitions, mais elle exige qu'elles soient entourées de garanties.

                André contre France du 24 juillet 2008 et Ravon contre France du 21 février 2008 : perquisitions de l'administration fiscale au domicile d'un avocat. De telles pratiques sont des ingérences dans le droit garanti par l'article 8, d'autant plus qu'il s'agit d'un avocat, ce qui porte atteinte au secret professionnel.

                La Cour considère que ces visites doivent être assorties de garanties particulières et strictement encadrées, on reproche le fait de permettre ces perquisitions dans un cadre large à l'encontre d'avocats qui ne sont soupçonnées d'aucune infraction. La perquisition a eu lieu en raison de soupçons pesant sur un des clients, ce qui est problématique.

     

                La Cour va à nouveau condamner la France dans l'arrêt Xavier Da Silveira contre France du 21 janvier 2010. Ils ont obtenu un autre arrêt, mais pas à leur avantage : arrêt Michaud contre France du 6 décembre 2012. Les avocats ont l'obligation de faire une déclaration de soupçons relatifs aux éventuelles activités de blanchiment menées par leur client. Ils ont considéré qu'il s'agissait d'une ingérence dans le droit au respect de la vie privée puisque la vie professionnelle d'un avocat relève de la vie privée sociale.

                Ils considèrent que c'est une ingérence permanente dans le droit de l'avocat au respect de sa correspondance et dans son droit au respect de la vie privée comprise comme le droit au respect de ses échanges professionnels avec ses clients.

     

                Elle considère que l'obligation de déclaration ne touche pas à l'essence même de la mission de défense, mais ne concerne que des activités éloignées de celle-ci. Ensuite, elle constate que les déclarations ne doivent être transmises qu'au bâtonnier ou au président de l'ordre des avocats au Conseil d’État ou à la Cour de cassation.

                Or, la Cour considère que l'intervention du bâtonnier constitue une garantie spéciale de procédure lorsque la préservation du secret professionnel des avocats est en jeu. Et la Cour conclut donc à la non-violation de l'article 8.

                Elle va dans le même sens que le Conseil d’État dans un arrêt du 10 avril 2008.

     

    Arrêt Genovese contre Malte du 11 octobre 2011 : cet arrêt porte sur un enfant né hors mariage. La Cour joue sur le terrain de la discrimination, mais la Cour considère que la notion de vie privée contient le droit d'acquérir une nationalité et plus généralement le droit à la citoyenneté.

     

     

     

                B. Les obligations positives

     

                La Cour va faire peser sur les états un certain nombre d’obligations permettant le développement de la vie privée des individus. Ainsi, on a la question de l'accès aux origines. À propos de l'intégrité physique est sexuelle, la Cour fait peser l'obligation de prendre des mesures de nature à prévenir et sanctionner les atteintes à l'intégrité sexuelle (arrêt X et Y contre Pays-Bas du 26 mars 1995, MC contre Bulgarie du 4 décembre 2003) : « eu égard aux tendances contemporaines, les états membres ont l'obligation de pénaliser et poursuivre de manière effective tout acte sexuel non consentie même si la victime n'a pas opposé de résistance physique ».

                La Cour a aussi admis l'obligation de permettre le changement de sexe à l'état civil (arrêt Goodwin contre Royaume-Uni du 11 juillet 2002).

     

                KU contre Finlande du 2 décembre 2008 : on est dans la vie privée au sens classique du terme. Cet arrêt concerne un mineur de douze ans dont les copains ont publié une annonce à caractère sexuel sur un site de rencontres. Il y a une obligation pour l’État de protéger les mineurs, lorsque l'atteinte relève de la vie privée. Une réponse pénale s’impose face à des agissements criminels qui font des mineurs une cible pour les pédophiles, les enfants et les autres personnes vulnérables ont droit à la protection de l’État face à d'aussi graves atteintes à la vie privée.

                La Cour va plus loin dans l'exigence de protection de la vie privée au sens d'intégrité. Dans l'arrêt Stoicescu contre Roumanie du 26 juillet 2011, il s'agit d'une personne âgée mordue par des chiens errants qui est par la suite devenue handicapée. La Cour construit à un droit à la sécurité dans les lieux publics, l’État aurait du faire quelque chose contre ce risque.

                La Cour impose aux états de mettre en place une réglementation dans les hôpitaux pour protéger des malades contre des atteintes graves à l'intégrité physique, notamment concernant l'administration de traitements médicaux de force (arrêt Codarcea contre Roumanie du 14 octobre 2008). La réputation doit également faire l'objet de protections, l’État doit mettre en place une protection suffisante de l'individu contre des atteintes par des tiers pour protéger la réputation des personnes.

                Arrêt Pfeifer contre Autriche et Petrina contre Roumanie : on est dans le cas d'une contradiction de droits : le droit à la vie privée et le droit à la liberté d'expression. La Cour impose de trouver un équilibre entre les deux et fait peser une obligation de protection.

     

                Enfin, se pose la question de l'autonomie personnelle qui est l'une des extensions les plus remarquables de la notion de vie privée et est celle qui se prête le mieux à des obligations positives. S'est posée la question de l'avortement dans plusieurs arrêts. Tysiac contre Pologne du 20 mars 2007 et A, B, C contre Irlande du 16 décembre 2010 : quand l'avortement existe, la Cour exerce un certain contrôle. Dans l'arrêt Tysiac, la loi interdit l'avortement sauf en cas de danger pour la vie et la santé de la mère. Or, alors qu'il y avait un risque sérieux, le chef de l’hôpital a refusé de pratiquer l'avortement, ce qui a conduit la femme à devenir aveugle.

                La question était de savoir si l’État polonais a pris les mesures nécessaires pour que les femmes aient droit à l'avortement tel que prévu par la loi polonaise. Pour la Cour, la personne n'a pas bénéficié de l'avortement tel qu'organisé par la loi polonaise. La violation de l'article 8 résulte de la défaillance de la Pologne à organiser effectivement l'accès à un avortement légal. Ici, c'était un avortement thérapeutique. Dès lors qu'il autorise l'avortement thérapeutique, l’État doit mettre en place un cadre juridique et procédural adéquat pour garantir aux femmes enceintes l'accès à des informations pertinentes, complètes et fiables sur la santé du fœtus. La même solution va être réaffirmée dans l'arrêt RR contre Pologne du 26 mai 2011.

     

                Arrêt A, B, C contre Irlande : trois femmes voulaient avorter pour des raisons de santé, or, à l'époque, l'Irlande interdisant l'avortement sauf en cas de risques avérés pour la vie de la mère. La Cour est un peu mise au pied du mur, puisque l’État refuse l'avortement alors que les femmes devaient avorter pour garantir leur santé.

                Pour la Cour, il y a un consensus pour admettre l'avortement, mais elle refuse de suivre ce que le consensus lui dicte, elle n'a pas le courage d'imposer l'avortement à l'Irlande. Elle considère que ces femmes peuvent aller se faire avorter à l'étranger, et que l'avortement est autorisé dans certains cas, elle considère dans deux cas qu'il n'y a pas d'atteintes à la vie privée, mais pour la dernière qui remplissait les conditions du droit à l'avortement en Irlande, elle condamne le fait que l'Irlande n'a pas mis en place les conditions d'accès effectif à l'avortement que sa législation autorise.

     

     

    Section 2 : Le droit à l’image

     

                Arrêt Von Hannover c/Allemagne 2’ juin 2004 : publication de photos sur Carline de Monaco). Il est très difficiles pour la Cour EDH de condamner des journaliste ce qui est intéressant dans l’arrêt c’est que la question posée à la Cour est inversé par rapport à d’habitude, c’est Caroline de Monaco qui se plaint que les journalistes n’aient pas été condamné pour atteinte à leur image. La CEDH affirme que la notion de vie privée comprend des éléments d'identité de la personne tels que son droit a l’image.

                La Cour EDH a réitéré cette affirmation dans l’arrêt Reklos et Davourlis c/Grèce 15 janvier 2009 (Nouveau né photographié par un photographe, sans l’autorisation des parents, le photographe ne voulait pas rendre le négatif la cour a dit qu‘il y avait atteinte à l‘image alors même qu‘il n‘y avait pas publication de l‘image et qu‘il s‘agissait d‘un nouveau né qui ne s‘est pas rendu compte que l‘on prenait en photo. Aussi bien la captation que la rétention que la publication de l’image constituent une violation de l’article 8.

     

                Il est nécessaire d’adopter des mesures nécessaire à la vie privée jusque dans les relation des individus entre eux et que cela vaut également pour la protection du droit à l’image contre les abus de la part des tiers → effet horizontal.

                La Cour explique le rôle essentiel de la presse mais rappelle aussi que l’on est dans un domaine où la protection d’autrui revêt une importance particulière car il ne s’agit pas de communiquer des idées mais des images. Elle vise la presse à scandale. La liberté d’expression n’est pas sans limite et il faut faire la différence entre les photos peoples et les photos retraçant l’actualité → arrêt Krone Verlag c/Autriche 26 février 2002 lorsque la photo sert à illustrer un sujet d’actualité et à présenter un intérêt extrême pour le public, elle admet l’atteinte au droit a l’image car il y a un intérêt légitime.

                Arrêt Hachette Filipacchi Associés c/France, 14 juin 2007 → Photo du cadavre du préfet Erignac. La famille agit pour atteinte au droit a l’image. La publication est condamnée en France et les journalistes vont saisir la Cour EDH. La Cour EDH considère que l’atteinte à la liberté d’expression est légitimé et fait donc primer le droit a l’image.

     

                Arrêt Société Plon c/France 18 mai 2004 concerne une affaire du « grand secret » et la publication du docteur de Mitterrand sur le récit de la maladie du Président. Les éditions Plon après le décès de Mitterrand publient un ouvrage écrit par son médecin et qui révèle les différentes étapes de sa maladie et établi qu’il avait menti sur sa santé. Le livre a été interdit de publication en France. l’ouvrage portait atteinte à sa vie privée et révélait un secret d’Etat. Le TGI a suspendu la publication du livre en référé et au fond la publication a été complètement interdit donc l‘édition a saisit la CEDH. La CEDH considère qu’il y avait a l’évidence un intérêt général parce que les révélations touchaient un secret d’état.

                La Cour EDH rend un arrêt en deux temps : certes la suspension de la publication portait atteinte à la liberté d’expression mais la suspension en référé était justifiée et proportionnée en raison de l’atteinte à la vie privée. Après au fond l’interdiction n’était pas proportionnée car plusieurs années étaient passées. L'intérêt du public devait l’emporter sur les impératifs de la vie privée. Sur le fond donc la publication a été autorisée.

     

                Arrêt Von Hannover c/Allemagne 7 février 2012 l’arrêt fait le bilan pour gérer le conflit entre liberté de la presse et liberté d’expression. La Cour va dégager 6 critères afin de conclure ou non a l’atteinte au droit a l’image :

    ·la contribution a un débat d'intérêt général

    ·la notoriété de la personne concernée

    ·son comportement antérieur

    ·la forme de la publication

    ·les circonstances de la prise des photos

    ·la gravité de la sanction imposée à l’organe de presse.

    En l’espèce, Il s’agissait de la maladie du prince et la cour considère que les juridictions nationales ont procédé à une mise en balance circonstanciée des intérêts en présence et n’ont pas manqué à leur obligation positive de protéger le droit à l’image.

     

                Arrêt Alex Springer c/Allemagne 2 février 2012 → La Cour EDH considère que l’interdiction faite à un organe de presse de publier un article relatant l'arrestation en public d’un acteur de télévision connu pour possession de cocaïne n’était pas proportionnée au but légitime de la protection de la vie privée de l’acteur. La liberté d’expression l’emporte car l'intérêt du public le justifie.

                Dès lors qu’il s’agit d’intérêt général, d’information d’intéresser le public alors la Cour va protéger davantage la liberté de la presse et de plus le caractère public de la personne va jouer.

     

     

    Section 3 : le domicile

     

                L’article 8 prévoit que toute personne a le droit au respect de sa vie privée. C’est bien une notion autonome puisque c’est une notion qui est contenue dans la Convention et qui va faire l’objet d’une interprétation extensive de la Cour EDH mais une jurisprudence nuancée quant à l’accès du domicile.

                En réalité la Cour ne consacre pas de droit fondamental au logement mais elle est plus protectrice quant il s’agit de personnes installées dans un domicile.

     

    ·La notion de domicile

     

                La Cour EDH admet assez largement la notion de domicile. La résidence secondaire fait parti du domicile → arrêt Demades c/Turquie 31 aout 2003. Elle va plus loin dans l’arrêt Bucley c/RU de 1996 en effet la Cour EDH considère que le terrain acquis en vue d’installer sa caravane relève du domicile en vertu de l’article 8.

     

                Arrêt Niemetz c/ Allemagne, 16 décembre 2002 → La cour va considérer que le domicile professionnel fait partie du domicile.

                Arrêt Chapell c/ RU, 1989 → il concernait déjà le domicile professionnel.

     

                Arrêt Colas et Al. c/France, 16 avril 2002 → la Cour EDH va plus loin en reconnaissant le droit au respect du domicile des personnes morales.

     

                Arrêt Prokopovich c/Russie, 2004 → la Cour consacre le domicile comme notion autonome indépendante des classifications de droit interne. Dans cet arrêt la Cour dit que le domicile ne se limite pas au lieu qui est légalement occupé ou acquis mais désigne aussi le lieu d‘habitation avec lequel la personne entretien des liens suffisants et continus.

                En l’espèce il s’agissait d’une hypothèse dans laquelle la requérante vivait dans un appartement avec son concubin et gardait son propre logement. Son ami décède, elle est mise à la porte car ayant son propre domicile. La Cour EDH considère cela comme une ingérence → Elle en avait fait son logement grâce aux liens qu’elle entretenait avec son concubin.

     

     

    ·L’accès au domicile

     

                Est-ce que la Cour EDH consacre un droit au logement? La Cour EDH est plus restrictive par rapport au Conseil constitutionnel qui fait du droit au logement un objectif constitutionnel.

                La Cour EDH refuse de consacrer l’obligation pour les états de fournir un logement comme elle refuse le droit à toute personne de choisir le lieu de son domicile.

     

                A. L’absence d’obligation pour les Etats de fournir un logement

     

                La Cour exprime cela dans l’arrêt Chapman c/RU du 18 ? 2001 → à propos du mode de vie des Tsiganes. La Cour dit que « l’article 8 ne reconnait pas comme tel le droit de se voir fournir un domicile pas plus que la jurisprudence de la Cour ».

                La Cour admet qu’il est souhaitable que tout être humain dispose d’un endroit où il puisse vivre dans la dignité et qu‘il puisse désigner comme domicile mais elle considère que la question de savoir si l’Etat accorde des fonds pour que tout le monde ait un toit relève du domaine politique et non judiciaire.

                Elle refuse d’obliger les Etats de fournir un toit à leur ressortissant.

     

                Arrêt Conors c/RU 2004 → La Cour reconnait aux Les autorités nationales jouissent d’une large marge d’appréciation dans l’adoption et la mise œuvre de leur politique sociale et de logement.

                B. L’absence de droit de choisir son lieu de domicile

     

                Arrêt Bucley c/ RU 1996une Tsigane qui s’est vu refusée le droit de vivre dans une caravane pour la cour c’est une ingérence au respect du domicile mais pour la Cour EDH l’art. 8 ne va pas jusqu’à permettre aux préférences individuelles en matière de résidence, de l’emporter sur l’intérêt général donc pas violation de l’article 8.

     

                L’arrêt Conors c/ Royaume-Uni 2004 → La Cour conclut à la violation de l’article 8. Le refus est condamné car l’expulsion des Tsiganes qui vivaient dans une caravane sur un terrain depuis plus de 10 ans ne répondait pas à un besoin social impérieux. La Cour admet que l’on puisse règlementer l’accès au logement et que par exemple on puisse poser des règles d’urbanisme comme en France.

     

     

    ·La protection du domicile

     

                Arrêt Gillow c/RU 1986 la cour a affirmé que le droit au respect du domicile relève de la sécurité et du bien-être personnel de l’individu.

                Le domicile est lié a la vie privée et familiale et fait l’objet de protection singulière, c’est le lieu où la famille s’épanouit.

     

                A. La protection du domicile contre les ingérences

     

                Plusieurs sortes d’ingérences:

    ·les perquisitions: constituent des atteintes.

    Arrêt Chapell c/ Royaume-Uni de 1994, Arrêt Murray c/RU 1994la perquisition et la fouille de domicile de personnes soupçonnées de terrorisme sont des mesures nécessaires dans une société démocratique

     

    ·Les expulsions: Arrêt Chypre c/ Turquie 2001 → Le fait de priver les personnes de leur domicile parce qu’elles avaient quitté leur domicile constitue une ingérence injustifiée dans le droit au domicile

    Arrêt Larkos c/ Chypre 1999 → Le fait d’expulser un locataire de son logement constitue une atteinte au droit du logement, une ingérence mais l’expulsion peut être légale et entourée de garanties. La cour examine si un autre hébergement était envisageable.

     

     

                B. La protection du logement assurée par les obligations positives

     

                La Cour EDH a mis en place des obligations positives de protéger le logement. Les Etats ont l’obligation positive de mettre en œuvre les mesures nécessaires pour permettre à un propriétaire de récupérer son domicile lorsque celui-ci est occupé illégalement par une tierce personne.

                Arrêt Cvijetic c/ Croatie et Pibernik c/ Croatie 2004 → La Croatie a manquer à son obligation d’assurer le respect effectif du droit au domicile en ne procédant pas pendant 8 ans à une décision d’expulsion pour que la propriétaire puisse avoir accès à son logement.

                Arrêt Surugiu c/ Romanie du 20 avril 2004 → la Cour confère un effet horizontal en reprochant aux autorité croates de ne pas avoir empêcher les intrusions et troubles dans l’occupation qui empêchaient le requérant de profiter de son logement.

                Arrêt Velosa Barreto c/ Portugal 1995 → Propriétaire qui souhaite mettre fin au bail pour habiter dans l’appartement. La Cour EDH ne met pas à la charge de l’Etat d’expulser un locataire légal en toute circonstance. Le propriétaire n’établissait pas suffisamment le besoin qu’il avait du logement pour se loger. C’est le respect du domicile du locataire qui s’est vu protéger plus que le droit du propriétaire.

     

                L’obligation des Etats de prendre les mesures nécessaires pour permettre aux individu de vivre dans un environnement sainl’arrêt Lopez Ostra c/ Espagne 1994, « Il va de soit que des atteintes graves à l’environnement peuvent affecter le bien-être d’une personne et la priver de la jouissance de son domicile, de manière à nuire à sa vie privée et familiale ».

                Les autorités n’ont pas pris les mesures nécessaires pour protéger les droits du requérant en ne faisant pas fermer la station d’épuration situé a proximité du domicile.

                Arrêt Moreno Gomes c/ Espagne 2004 → Les nuisances provoquées par une boîte de nuit dans un immeuble autorisé par le maire constituent une atteinte au domicile de la requérante. Il y a violation du domicile en vertu du droit de jour en toute tranquillité de son domicile à l’abri des atteintes tant matérielles et corporelles, qu’immatérielles et incorporelles tel que l’émission d’odeurs ou de d’autres ingérences.

                Arrêt Hatton c/ Royaume-Uni 2003 → les nuisances sonores par la présence d’un aéroport ne constitue pas une violation car intérêt général.

     

                Arrêt Bacila c/ Roumanie 2010 → Privilégie le respect du droit au domicile et la santé de la requérante. La Cour considère que l’Etat n’a pas su ménager un juste équilibre entre l’intérêt économique de la ville et la jouissance effective par la requérante de son droit au respect du domicile et de sa vie familiale.

                La Cour va être parfois être contrainte de trancher entre deux intérêts : intérêt privé d’un côté et intérêt public d’un autre côté. L’intérêt public ne l’emporte pas toujours sur l’intérêt privé.

     

                Condamnation dans l'Arrêt Branduse c/Roumanie 2009 → Le droit à un environnement sain est étendu, c’est un prisonnier qui se plaignait d’une ancienne décharge d’ordure à côté de la prison. La Cour ne va pas admettre qu’on peut utiliser le droit au domicile en prison car la prison n’est pas un domicile elle conclue simplement sur le respect de la vie privée du requérant.

     

     

                C. Logement et discrimination

     

                La Cour EDH a sanctionné plusieurs fois les discriminations dans le respect du droit au logement. Arrêt Larkos c/ Chypre 1999 → On ne peut pas traiter différemment le locataire dont le bailleur est l’Etat et ceux dont le logement appartient à des propriétaires privés.

                Ce sont les concubins homosexuels qui ont bénéficié de la protection de la Cour en matière de discrimination au droit au logement. Arrêt de principe : Karner c/Autriche 2003 dont la solution est repris dans l’arrêt Kozac c/Pologne 2010 → Il s’agit dans ces deux arrêts du droit au bail qui consiste pour une personne qui vit dans l’appartement à se voir attribuer le bail du locataire officiel notamment en cas de concubinage. En l’espèce il y eu mort du conjoint titulaire du bail, les autorités refusent le transfert du bail au survivant au motif qu’il est homosexuel.

     

                La Cour de cassation avait adopté la même position en 1997. C’est la raison pour laquelle en 1999 la loi sur le PACS a intégré une définition du concubinage qui peut être homosexuel pour qu’il n’y ait plus de discriminations.

                Le droit domicile permet de faire respecter le droit aux couples homosexuels.

     

     

    Section 4 : La correspondance

     

                En réalité la question du secret des correspondances ne s’est posé à la cour que dans la correspondance des détenus. C’est le droit de recevoir une correspondance et de la garder secrète.

                Arrêt de principe Silver c/ RU 1983 → Le droit au respect de sa correspondance ne disparait pas avec la détention même si celle-ci implique qu’un certain contrôle puisse être exercé sur la correspondance des détenus pour des considérations sécuritaires.

                La Cour va sanctionner les atteintes aux correspondances des détenus.

     

                Arrêt Golder c/ RU 1975 → Elle va condamner le fait que le détenu n’ait pas pu correspondre avec son avocat.

                Arrêt Cambell c/ Royaume-Uni 25 mars 1992 → la Cour va condamner le fait que les détenus n’ont pas pu envoyer de courrier.

                Arrêt Messina c/ Italie 1993 → On fait peser sur les autorités la charge de la preuve que les lettres sont bien parvenues au détenu. C’est à l’Etat de prouver qu’il a assurer le cheminement de la réception des lettres.

     

                Arrêt Cotlet c/Roumanie 2003 → Obligation pour l’Etat de fournir aux détenus le matériel nécessaire à l’écriture des lettres.

    ·La surveillance des correspondances

     

                Il y a des correspondances qui sont protégées c'est-à-dire qui ne doivent pas être surveillées => la correspondance du détenu avec son avocat par exemple

                Arrêt Blondet c/ France, 2004   la Cour a condamné la France car un gardien a ouvert des lettres destinées à un détenu qui émanait du grief de la cour européenne.

                Arrêt Allan c/ RU, 2002 → extension notion de correspondance et condamnation enregistrement d’un détenu au parloir ou dans sa cellule.

                Arrêt Wisse c/ France, 2005 → enregistrements légaux mais la réglementation n’était pas suffisamment claire.

     

     

    ·Les écoutes téléphoniques

     

                Arrêt Kruslin c/ France, 1990 → Condamne les écoutes téléphoniques. C’est le droit à la correspondance qui permet de sanctionner les écoutes téléphoniques.

                Cette condamnation va entrainer la création de la loi du 10 juillet 1990. Dès le 10 juillet 1991 la France a réglementé le système des écoutes téléphoniques. Arrêt Lambert c/ France, 1998 → valide le système des écoutes téléphoniques de la loi de 1991 sous réserve que la personne placée sur écoute bénéficie réellement des garanties d’un contrôle efficace et lorsque ce n’est pas le cas, la Cour condamne l’Etat comme dans l’arrêt Mathéron c/ France de 2006.

     

     

    ·Le droit a la vie privée du salarié sur son lieu de travail

     

                Arrêt Copland c/ RU de 2007 → Les courriels relèvent du droit à la correspondance. La collecte d’information personnelle par un employeur concernant l’utilisation téléphonique d’informations personnelles constitue une ingérence dans l’exercice du droit de l’intéressé.

                La Cour EDH consacre le droit à la correspondance du salarié sur son lieu de travail.

     

                Arrêt N.N ET T.A c/Belgique 2008 Utilisation de correspondances dans le divorce afin de prouver la faute dans le cadre du divorce. « Le refus des juridiction internes d’écarter la production des lettres litigieuses quoi que critique ne serait passer pour disproportionné au but poursuivie. »

                L’utilisation de ces correspondances ont un but légitime à savoir le droit de mettre fin au mariage. Le droit au divorce permet donc de porter atteinte au droit a la vie privée. La Cour de cassation et la Cour EDH sont convergentes sur ce point.

     

     

     

    Titre 2   -   La famille

     

                La famille dans la jurisprudence de la Cour EDH apparaît dans des requêtes fondées sur l'art. 8 mais aussi sur l'art. 12 de la Convention EDH.

     

                Parfois la famille est également traitée à partir de l'art. 6 c'est-à-dire le droit au procès équitable. Il y a un certain nombre d'arrêts qui sanctionnent les Etats pour ne pas avoir respecté le procès équitable dans le cadre du contentieux familial, que ce soit à propos du délai raisonnable, du principe du contradictoire ou encore même l'impartialité du juge.

                Cependant la Cour EDH a développé comme pour l'art. 2 ou 3, un aspect procédural de l'art. 8 considérant que porter atteinte aux droits procéduraux en général des parents aboutit au fond à porter atteinte à la vie familiale.

     

                Pour ce qui est de l'art. 8, il s'agit de protéger la vie familiale ce qui présuppose l'existence d'une famille. On a vu cette technique à propos du droit au logement. La Cour EDH ne garantit pas le droit d'avoir une famille, de concevoir ou d'adopter une famille, de créer une famille donc.

                C'est cette relation entre deux personnes de la même famille, que l'on appelle vie familiale : lien inter-individuel entre deux personnes qui est protégé par la Cour.

     

                Cela présuppose donc que ce lien existe et la question de sa création ne relève pas du droit au respect de la vie familiale. La Cour EDH l'a affirmé à plusieurs reprises notamment dans l'arrêt Fretté c/ France du 26 février 2002 adoption par une personne homosexuelle. Le seul désir de fonder une famille, notamment par la voie de l'adoption mais ce peut être une autre voie, n'est pas protégé au titre de l'art. 8 sur la vie familiale.

                Ceci dit, la question de la création d'un lien/de l'accès à la parenté (adoptive ou même biologique – accès à l'AMP) fait l'objet d'un contrôle de la Cour EDH mais sur fondement de la vie privée et familiale mais pas la vie familiale stricto sensu.

     

                Il y a tout un contentieux en amont de la relation entre l'enfant et ses parents qui elle relève de la vie familiale et que la Cour EDH fonde sur la vie privée ou la vie privée et familiale.

     

                Arrêt Dickson c/ RU, 4 décembre 2007 il s'agissait d'un détenu qui voulait avoir un enfant avec sa femme, sachant qu'ils étaient en prison tous les deux et elle devait sortir plus tôt. Il demandait à ce que ses gamètes soient sortis de la prison, pour procéder à une insémination. Le RU a refusé la demande. La Cour EDH a condamné la RU, au motif qu'il n'y avait aucune raison de restreindre la volonté de cette personne.

     

                La Cour EDH va condamner l'Italie dans un autre arrêt : parce qu'elle interdit le diagnostic pré-implantatoire tout en permettant l'avortement pour des motifs thérapeutiques liés à la maladie que peut avoir un embryon. Cela est contradictoire.

     

     

                La Cour a pu également préciser que la relation dont il s'agissait devait porter sur une relation entre deux personnes vivantes et lorsque l'une des deux personnes est décédée, il ne s'agissait plus de vie familiale mais de vie privée et au plus vie privée et familiale.

                Il paraît important pour étudier la jurisprudence de la Cour EDH de distinguer les contours de la vie familiale, qui est une notion autonome définie par la Cour EDH selon ses propres critères. Et ensuite il faut voir comment la Cour protège cette notion.

     

     

     

     

     

    Sous titre 1 -  Les contours

    de la vie familiale

     

     

    Chapitre 1  -  Le couple

     

     

                Nous verrons le couple marié et non marié. Pour la Cour EDH cette distinction est plus importante car elle va modifier le fondement de la requête : le couple marié bénéficie d'un droit spécifique à l'art. 12 mais il n'est pas non plus exclu de l'art. 8.

     

    Section 1 : le couple marié

     

    ·Le droit au mariage

     

                L'art. 12 dispose que « à partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant ce droit ».

                A la lecture du texte, on pourrait penser que le droit au mariage est défini en réalité par les Etats puisque le texte dit « selon les lois nationales ». Mais en réalité les Etats n'ont qu'une marge d'appréciation réduite en matière de limitation du droit au mariage, même s'il y a désormais un consensus entre les Etats concernant la question.

     

                A. La marge d'appréciation réduite des Etats en matière de limitation du droit au  mariage

     

                Même si l'art. 12 n'est pas fait comme les autres : pas de premier alinéa qui consacre le droit et un alinéa 2 qui pose des limitations. La Cour EDH va admettre que le droit au mariage peut subir des limitations mais depuis l'arrêt Goodwin du 11 juillet 2002mariage des transsexuels, la Cour EDH affirme que les limitations à l'art. 12 résultant des lois nationales « ne doivent pas le restreindre ou le réduire à une manière ou à un degré qui l'atteindrait dans sa substance même ».

                La marge d'appréciation de l'Etat ne saurait aller jusqu'à interdire en pratique l'exercice du droit de se marier.

     

                On ne peut interdire à une catégorie de personnes l'accès au mariage. C'est ce que l'arrêt a décidé pour les transsexuels dans l'arrêt Goodwin. 

                Arrêt du 5 janvier 2010, Frazik c/ Pologne → même décision à propos des détenus. Dans cette affaire la Cour EDH condamne l'interdiction pour un détenu polonais de se marier. La Cour considère que l'incarcération prive la personne de sa liberté, mais pas la garantie de la liberté fondamentale de se marier. Le choix du partenaire et de se marier est une personne purement personnelle, même lorsque l'on est en prison : l'un des arguments de la Pologne était de dire que cela n'était pas dans l'intérêt de la femme de se marier avec un prisonnier. Ce n'est pas admissible au regard de l'art. 12.

     

                Arrêt F c/ Suisse, 18 décembre 1987 → Cour EDH a condamné l'interdiction temporaire de se marier. Il s'agissait d'une interdiction typiquement suisse : interdiction de se remarier en raison de l'échec d'une précédente union.

     

                En France il existe le délai de viduité, supprimé en 2004 : la femme ne pouvait pas se remarier, il fallait attendre 9 mois pour se remarier. La femme devait rester célibataire mais également abstinente pendant 9 mois pour être sur qu'elle n'était pas enceinte de son précédent mari.

                Ce délai a été supprimé par la L26 mai 2004, parce qu'il n'avait plus lieu d'être : évolutions techniques permettant de savoir de qui est l'enfant.

     

                La Cour EDH n'exclut pas cependant toute limitation au droit au mariage. Dans l'arrêt Frazik elle admet notamment que l'on peut éventuellement trouver des raisons de sécurité générale pour interdire le mariage, mais tel n'a pas été le cas pour l'espèce.

                La Cour a utilisé l'art. 12 à propos des visites du conjoint : 29 avril 2003, Alien c/ Ukraine → il s'agissait dans cette affaire d'une demande de l'épouse d'obtenir des visites conjugales dans un but procréatif pour ce que les autorités avaient refusé pour des raisons de défense de l'ordre. La Cour EDH note qu'un certain nombre de pays européens ont mis en place des visites conjugales (unité de vie familiale, ou parloir de famille). L'idée est de permettre au détenu de vivre un moment familial. Même si la Cour EDH ne les impose pas encore, mais elle penche vers la mise en place de ces visites. Mais pour l'instant elle admet la limitation des visites conjugales pour des raisons de sécurité et d'ordre.

     

                Il y a une référence à l'âge indirecte dans l'art. 12 « âge nubile » : cet âge est de 13 ans. Toutefois la Cour EDH admet que les pays fixent une limite d'âge, qu'elle ne considère pas comme étant illégale à l'art. 12 de la Convention EDH.

                En France, depuis 2006, l'âge matrimonial est fixé par l'art. 144 du Code Civil : 18 ans pour filles et garçons (auparavant filles : 15 ans). L'uniformisation de l'âge a été faite pour lutter contre les mariages forcés.

     

                La Cour EDH limite le droit au mariage aux personnes vivantes, ce qui n'est pas le cas du droit français : il existe le mariage posthume. Cela servait auparavant à légitimer les enfants, aujourd'hui l'intérêt n'existe plus.

     

                La Cour EDH a été sollicitée sur la question de savoir si on peut admettre, en vertu de l'art. 12, un formalisme particulier et plus précisément la Cour EDH admet expressément que les Etats soumettent le mariage à certaines exigences de formes. Elle en déduit que « l'art. 8 ne saurait s'interpréter comme imposant à l'Etat l'obligation de reconnaître le mariage religieux ».

                Arrêt Serife Yigit c/ Turquie, 2 novembre 2010 arrêt de Grande Chambre. Il s'agissait en l'espèce d'un couple qui s'était marié selon les rites religieux, sachant qu'en Turquie le seul mariage reconnu est le mariage civil. Lorsque l'homme est décédé, la femme était considérée comme concubine nonobstant le fait qu'elle ait vécu trente ans avec lui et eut plusieurs enfants avec lui. Elle s'est plainte et se considérait comme mariée avec lui. La Cour EDH considère que les Etats peuvent poser des exigences de formes et donc imposer que l'accès au mariage soit subordonné à ces exigences. A contrario ne sont pas mariés tous ceux qui n'ont pas satisfait à ces exigences de formes, notamment ceux qui ne se sont mariés que religieusement.

     

                La Cour EDH s'est prononcé dans l'arrêt Munoz Diaz c/ Espagne, 8 décembre 2009mariage selon l'union rom. L'Etat espagnol ne reconnaît pas ce mariage comme ayant des effets civils. LA Cour EDH admet qu'il n'y a pas de discrimination car toutes les personnes roms peuvent accéder au mariage civil. Cependant dans cet arrêt, la Cour EDH va condamner l'Espagne parce que les autorités espagnoles ont toujours traité Mme Munoz Diaz comme une femme mariée, alors que l'Etat lui a dénié cette qualité au moment du décès de son compagnon (question de la pension de réversion).

               

     

                Autre limitation admise : les dispositions de lutte contre les mariages fictifs, on parle aussi de mariage blanc dans certaines circonstances.

                La Cour EDH a admis que les législations nationales ayant pour but d'éviter les mariages de complaisance, ne sont pas en elles-mêmes contraires à l'art. 12. Encore faut-il cependant que les modalités nationales de lutte contre les mariages fictifs n'aboutissent pas à priver toute une catégorie d'individus du droit au mariage.

                Arrêt O'donogue et autres c/ RU du 14 décembre 2010dans cette affaire, cela aboutissait à priver toutes les personnes issues de l'immigration du droit à accéder au mariage. Cela plaçait les personnes issues de l'immigration, les mettait dans de telles conditions que cela rendait extrêmement difficile l'accès au mariage.

                CC, 2003 : condamnation des dispositions qui érigeaient le caractère irrégulier du séjour d'une personne = caractère irrégulier qui viciait le consentement lors d'un mariage.

     

                La Cour EDH a sanctionné dans une affaire : BL c/ RU du 13 septembre 2005homme qui était parti avec la femme de son fils et qui souhaitait épouser sa nouvelle compagne qui s'avérait être sa belle fille (les deux avaient divorcés). En Angleterre comme en France, les liens d'alliance antérieurs en lien direct excluent le droit au mariage. Cela est relativement bien admis dans l'ensemble des Etats européens

                Alors même que la Cour EDH admet qu'il y a un consensus dans l'ensemble des Etats européens, elle considère tout de même qu'il y a atteinte du droit au mariage, d'autant plus que cela n'est pas réprimé pénalement et ne portait donc pas atteinte à l'ordre public matrimonial ce qui exclut la possibilité d'empêcher ce mariage au plan civil.

                Cet arrêt a été très critiqué parce qu'il est très étonnant du point de vue du fond : réduit au droit pénal l'ordre public matrimonial, mais également au niveau du principe de subsidiarité (il y avait consensus). La jurisprudence de la Cour EDH, non renouvelée depuis, si elle se prolonge pourrait menacer la France puisque nous connaissons le même empêchement à mariage.

     

                Concernant les clauses de célibat (cf. clauses Air France) : elles sont interdites dans les contrats à titre onéreux, mais admises dans les actes à titre gratuit mais pour des motifs non contestables.

     

                Même si la Cour EDH contrôle les limitations, elle en admet quelques unes : ces limitations doivent être justifiées (forme du mariage justifié par des considérations d'OP par exemple).

     

     

                B. La définition consensuelle du mariage

     

                C'est une définition commune aux Etats et il y a ici respect du principe de subsidiarité puisque la définition est reprise par la Cour EDH.

     

                Le droit au mariage est une notion autonome, et la Cour va s'opposer à ce que des limitations substantielles qui atteignent le droit même soient posées par les Etats. Quels types d'union est un mariage ? Cela est défini par la Cour EDH, mais cela correspond à la plupart des définitions des Etats d'Europe.

     

                Pour la Cour EDH, il s'agit donc d'une union monogamique. La Cour EDH ne permet pas plusieurs mariages, par ailleurs elle considère dans l'arrêt Johnston c/ Irlande du 18 décembre 1986 → Art. 12 vise la formation des relations conjugales et non leur dissolution, ce qui explique donc qu'il n'existe pas de droit au divorce.

                Cependant, dans un arrêt V.K c/ Croatie du 27 novembre 2012 → la Cour semble se positionner un peu différemment sur cette question en affirmant que si la législation nationale autorise le divorce, les personnes divorcées doivent bénéficier du droit de se remarier, sans restriction excessive. Le problème est que la procédure de divorce est tellement longue, et ne permet pas de tenir compte des accords des époux ce qui exclut un second mariage.