• Le droit romano-germanique (ou droit continental, romano-civiliste...)

    Le droit romano-germanique. 

       On parle aussi de droits de tradition civiliste de droit romano-civiliste ou droit continental, Nous parlerons ici de droit romano-germanique. La famille du droit romano-germanique représente dans l'ensemble européen la tradition de l'Europe occidentale. On va regrouper, le droit français, le droit allemand, et d'autres États qui en ont subit l'influence, Espagne, Belgique,....

    Les traits caractéristiques de cette famille sont l'influence du droit romain et de son étude dans les universités, il en est résulté un esprit de système particulier qui exprime l'importance que ces droits donnent à la loi et en conséquences il y a un rôle secondaire pour le juge et la jurisprudence.

    On verra la formation historique de la famille romano-germanique et son influence (section 1), pour ensuite s’intéresser aux sources (section 2), on parlera ensuite des principaux éléments de l'organisation judiciaire (section 3).

    - Tradition juridique de l'Europe continentale.

    - Traits caractéristiques : permettent de les opposer au droit du common law.

      • Droit savant, étude, droit romain fondamental, esprit de système très particulier.
      • Esprit de système : droit écrit. Juge et jurisprudence : rôle secondaire.
      • Importance de la loi et de la codification.

    Section 1. Historique et influence du droit romano-germanique. 

    IV° au X° siècle. Voir comment il s'est formé

    La famille romano-germanique se caractérise par un droit de nature savante en raison de l'importance du rôle des université, particulièrement en Italie, France et Allemagne.

    On verra que ce processus de codification à internationaliser l'influence de ce droit romano-germanique.

    • Influence de l'étude du droit Romain et de son héritage conceptuel : Formation du droit Romano-germanique.
    • Pourtant droit romain proche des traits caractéristiques de la famille du common law.

    - Droit casuistique, pragmatique : droit de praticiens plutôt près de la forme du common law, éloigné des théories

    - F. Zénati : « Le droit Romano-germanique a peu de choses en commun, si ce n'est son inspiration, avec le droit Romain, lequel est d'une nature profondément différente, étrangère à celle d'un droit doctrinal, celle d'un droit beaucoup plus proche de la common law. » ainsi F. Zénati souligne cette ressemblance.

    Droit anglais proche du droit Romain, rapprochement, ressemblance. Le droit Romano-germanique est un droit doctrinal. Paradoxe ?

    La famille romano-germanique s'est façonnée à partir de la redécouverte du droit romain au Moyen-âge, mais les droits romano-germaniques sont déjà éloignés des droits romains tels qu'ils étaient à Rome.

    Les traits du droit romain sont proches de ceux du common law, c'est relevé par plusieurs auteurs qui soulignent le rapprochement entre le droit romain et le droit anglais. Il y a des auteurs français, comme Zénati, qui soulignent cette différence cf citation cour du mâle (ci-dessus)

    Rome : sa grandeur et sa décadence...

    L'empire romain est assez extraordinaire qui a eu une influence sur la civilisation européenne, c'est un empire qui s'est imposé au-delà de l'Europe (Orient et Occident), qui a eu une longévité extraordinaire (753 av. JC – 476 ap. JC pour l'empire d'occident et 1453 pour l'empire d'Orient).

    Développement d'un droit autonome, distingué de la religion, de la morale, de la philosophie. Rome a développé une tradition juridique. La science même du droit s' est développé à Rome.

    • Rappel historique : grandeur et décadence de Rome et son droit.
    • Empire Romain : 752 avant J.C 476 après J.C pour l'empire d'occident. Et jusqu'en 1453 pour l'empire d'orient.
    • Création d'un droit antique : ancien droit, période classique, age d'or du droit romain, et enfin le droit du bas empire.

    Quand on parle du droit romain, il y a une évolution du droit romain :

    • L'ancien droit
    • La période classique, l'âge d'or du droit romain
    • Le droit du Bas Empire

    Ce qui est intéressant avec le droit du Bas Empire, c'est le recours à la codification. Ce qu'il se passe c'est qu'à la fin du III° siècle, il y a la volonté de regroupé le droit romain.

    Le droit romano-germanique

    Source  : http://archives.lesechos.fr/archives/2006/Enjeux/00227-050-ENJ.htm

    On aboutit d'abord au Code Théodosien, qui regroupe certaines constitutions impériales (textes normatifs émanant de l'empereur). Il y a le code qui est divisé en 16 livres. Ce code entre en vigueur dans tous l'empire en 439. Puis il sera éclipsé en Orient par le code de Justinien avec le Codex (529, réédité en 534). Le code se divise en 12 livres.

    • Caractéristique du droit du bas empire, recours à la codification.
    • Code Théodosien de 438, grande influence en Occident.
    • Compilation de Justinien, empire d'Orient. Codex, livre est une innovation technique, 529 réédité en 534 : divisé en 12 livres, eux mêmes divisés en titres, par ordre chronologique.

    En plus de ce Codex il y a la publication du Digeste, avec les opinions des grands juristes du droit romain, en 533. La même année, il y a la publication d'un manuel destiné à l'enseignement, les Institutes. Après la publication de son code, Justinien va continuer à produire de la législation, et après sa mort sont publiés les Novelles.

    Ces ouvrages forment le Corpus juris civilis, qui mènera à la redécouverte du droit romain.

    • + digeste (533) opinion des grands juristes romains.
    • + institutes (533) complément : manuel subdivisé , pour l'enseignement des professeurs de droit.
    • + novelles (après Justinien) regroupant une somme de recueil non officiel.
    • = Corpus juris civilis

    Droit Romain redécouvert par les juriste du Moyen- Age.

    L'empire romain d'occident s'est effondré, et l'on parle des peuples barbares, c'est quelque chose qui est assez éloigné du droit romain.

    Les peuple barbares vont migrer, ces migrations vont entraîner des pluralismes juridiques. Parce que le système est que lorsque les barbares commencent à s'installer le fonctionnement c'est la personnalité des lois, ce qui permet un pluralisme juridique.

    Les droits barbares sont éloignés du droit romain, ils ignorent la séparation du privé et du publics, plutôt oraux et coutumiers, on a objet de droit particulier par rapport au droit romain. Il est intéressant de noter que cette rencontre va provoquer le passage de l'oral à l'écrit et la rédaction des règles en vigueur dans certains royaume barbare, par exemple le Bréviaire d'Alaric (roi wisigoth qui rédige la loi romaine des wisigoths afin de clarifier quel est le droit applicable sous son règne), influencé par le code Théodosien. Il sera publié en 506.

    En réalité, dans certains cas il y a ce genre d'expériences mais elles sont limitées parce qu'on assiste à un recul général du droit en Europe. Le droit n'est plus l'objet d'une science, n'est plus enseigné, il y a de moins en moins de distinction entre la religion, le droit et la morale. Le droit est morcelé.

    Le droit romain est dénaturé, d'une qualité assez faible.

    Avant la redécouverte du droit romain, le droit est coutumier, morcelé et rustre.

    • Empire d'occident s'est effondré en 476.
    • temps des peuples barbares : migrations...
    • mouvements migratoires important
    • pluralisme juridique : rencontres, système est que lorsque les barbares s'installent : personnalité des lois.
    • Système de la personnalité des lois progressivement remplacé par la territorialité. Droits oraux, coutumiers, solidarité clanique. Cette rencontre va entraîner des rédactions...
    • Survivance de la romanité : bréviaire d'Alaric (506)
    • progression générale du droit et de la science juridique jusqu'au XII° siècle. Mais cette expérience est limitée, recul général du droit romain en Europe. Droit morcelé. Recul du droit, il devient vulgaire, et le droit romain ayant survécu est de faible qualité.

    Droit coutumier si ce n'est pas le règne de l'arbitraire.

    - Transformation de la société vers le XII° siècle.

    • Renaissance de l'idée de société régie par le droit : essor des échanges commerciaux.

    - Pôle fondamental des universités, centre de culture : contribution des savants.

    • développement des universités en Europe. La société a besoin d'outils rationnels : tentative d'ordonnancement des droits : renaissance de la science qui fut la force de Rome.
    • Droits locaux ne peuvent servir d'objet de la science du droit : redécouverte du corpus juris civilis, par les lettrés deuxième moitié du XI début XII°.
    • Jus commune droit commun fondé par Justinien qui se développe/ Jus proprium locaux, propre.

    Les choses vont évoluées à partir du XI et XII° siècle, à cette époque il y a une transformation de la société.

    Les villes vont se développer, ainsi que les échanges commerciaux, on a cette transformation qui va favoriser le développement de centres de cultures. Et la renaissance de la société européenne va correspondre avec la renaissance de l'idée d'une société régie par le droit.

    C'est une société qui va avoir besoin d'outils rationnels dans la résolution des conflits et cette renaissance s'accompagne de renaissance de la science notamment juridique avec les universités de droit. On va avoir une importante implication des savants.

    Le droit qu'on redécouvre et qui va influencer tout le continent, c'est le droit du Bas Empire, celui de Justinien, et les compilation de Justinien sont redécouvertes dès le XII° siècle.

    C'est Bologne (Italie d'abord) qui est leader en la matière, puisque c'est au sein de cette ville que va naître la première université de droit. Ces universités vont être des centres doctrinaux incroyables. Le mouvement par de là

    Le monde universitaire va se globaliser, s'universaliser, les étudiants vont venir de toute l'Europe. Usage du latin, langue commune.

    On ne se soucie pas des règles pratiques, on s'intéresse à la méthode, on veut apprendre à raisonner, on ne peut pas se servir des droits coutumiers pour faire cela, se servir d'outil scientifique, donc le droit romain peut faire l'objet de cette science.

    Le développement de cette science qui se répand dans toute l'Europe va amener le jus commune. Il s'oppose au jus proprium.

    À partir du XVII° siècle on s’intéressera aux droits nationaux. Évolution dans les méthodes pour enseigner.

    Succession d'écoles de pensées, d'écoles doctrinales en ce qui concerne les écoles de droit romain.

    Cette évolution est importante parce que c'est un processus, la manière dont on raisonne découle de cette évolution. Même si aujourd’hui la doctrine n'a plus la même importance qu'au XII° siècle. Esprit, cadre de raisonnement : doctrine importante jusqu'au XVIII°-XIX° siècle.

    • Évolution des méthodes scientifiques.
    • Glossateurs XI°-XIII°s à Bologne. École des Glossateurs essaie de trouver, retrouver le sens original de textes antiques. Recherche du sens original des textes (grande glose : commentent en marge du manuscrit, expliquent, résument...)

    Les tout premiers à s'intéresser au droit romains, du XI° au XIII° siècle, c'est l'école des glossateurs, ils essayent de retrouver le sens original des textes antiques. L'intérêt de cette école est de procédé à la sélection des textes qui serviront de matériaux de base à l'étude des textes romain. Ils vont abandonner certains textes comme ceux sur l'esclavage, ou concernant certaines matières comme le droit canon (qui est déjà régit). Leur méthode c'est de rechercher le texte original. Ils partent de la lecture du texte en y ajoutant en marge un commentaire littéral, c'est ce qu'on appelle, la glose. Ils sélectionnent ces textes juridiques.

    C'est très complexe et difficile pour les historiens d'étudier ce genre de chose parce que les glossateurs utilisent notamment des abréviations, c'est un problème la multiplication des gloses, qui aboutit à la rédaction de la Grande Glose d'Accurse au XIII° siècle afin de résoudre certaines contradiction et publier une sélection d'environ 100 000 gloses, les plus pertinentes, les plus importantes, vers 1230.

    • Post-glossateurs : XIV° et XV°s.
    • S'éloigne de l'étude des textes, essaie de développer à partir du droit Romain des solutions pour le temps présent.

    Ensuite il va y avoir une nouvelle école, les post-glossateurs ou commentateurs. C'est intéressant parce que là le droit romain va connaître d'importantes distorsions. Les post-glossateurs veulent se détacher des gloses pour adapter les textes à la réalité juridique de leur temps présent. Ils vont de plus en plus s'éloigner du droit de Justinien.

    • Humanisme : XVI° : exemple de Pujas
    • reconstitution de la culture antique : redécouverte des textes grecs.

    Au XVI° siècle il y a le courant humaniste, qui essaye de retrouver les textes de l'antiquité, notamment grecs qui avaient été laissé de coté. C'est grâce à cette école qu'on réintroduit les textes grecs à la juris civilis.

    • Usus modernus pandectarum XVI°-XVII°
    • Combine l'étude et la pratique contemporaine du jus commune et les droits locaux : intéressant.

    Aux XVI° - XVIII° siècle on trouve l'usus modernus pandectarum, avec le début de l'étude des droits locaux.

     

    • École du droit de la raison : XVII°-XVIII°.
    • Vocation universelle du droit.

     

    À partir des XVII° - XVIII° siècle l'école du droit de la raison se développe. Droit international public. Le droit qui est enseigné dans les université s'est progressivement développé et il est fondé sur la raison. C'est ce que cherchent les universitaires, parce qu'il est fondé sur la raison plutôt que la culture juridique d'un territoire particulier. Créer un droit rationnel.

    Cette école s'éloigne de l'étude du droit romain, au profit de ce droit universel national.

    Cette école du droit naturel, est intéressante pour cette idée universelle du droit mais aussi parce qu'elle développe une réflexion sociale centrée sur l'individu, une conception de l'ordre social fondé sur l'individu. Droit subjectif, concepts abstraits.

    Elle se centre sur un droit écrit plutôt que coutumier. Cette école ne rejette pas ce que les autres écoles ont fait mais elle veut que les solutions doivent être soumises au tribunal de la raison et ne peuvent être acceptée que si elles passent cette analyse.

    C'est une école important pour le droit public, elle réclame un droit public respectueux des droits naturels de l'homme.

    • Influence du droit canonique
    • décret de Gratien XII° : moine qui a compilé le droit de l'église.
    • + collection de législateurs ecclésiastiques
    • = corpus juris canonici.
    • Lien entre droit canonique et droit Romain.
    • Exemple de la procédure Romano-canonique
    • favorise le développement de l'influence du droit romain.
    • Enseignement séparé et parfois conflictuel.

    Autre élément important, c'est l'importance du droit canonique qui est l'autre droit savant de l'époque à coté du droit romain. Le droit canon va trouver dans le droit romain beaucoup de choses pour s'enrichir. Là aussi le droit canon va être l'objet d'un enseignement dans les universités. Une fois encore le point de départ c'est Bologne, avec le Décret Gratien (XII° siècle) qui réunit des canons, des extraits des saintes écritures. Décret important parce qu'il cherche à éliminer les contradictions et il réfléchit à d'éventuels sources du droit canon. Après ce décret il y aura des collection de législations ecclésiastiques, qui donnera le Corpus juris canonici.

     

    Le droit canon s'inspire du droit romain, avant d'essayer de s'en émanciper notamment pour des raisons politiques. Droit canon s'en inspire avant de revendiquer une supériorité. Le droit canon va trouver des éléments intéressants pour se développer parce que l’Église veut développer une institution hiérarchisée comme par exemple en matière de procédure. Elle est intéressée par les méthodes du droit romain.

    On trouve des emprunts au droit romain en matière de procédure, développement de la procédure romano-canonique, écrite, qui rejette les modes de preuves irrationnels.

    Aussi, existence de l'appel à une juridiction supérieure.

    Ça va favoriser la réception du droit romain dans les pays européens parce que c'est une procédure plus rationnelle. En adhérent à cette procédure plus sophistiquée, on va devoir faire des réformes judiciaires et confier l'administration de la justice à des professionnels pour adhérer à ce modèle. Le droit romain est considéré comme un outil de revendication de la supériorité de l'Empereur du saint empire romain germanique.

     

    Le problème c'est que cette science du droit romaniste, développé dans les universités, encourait le risque de ne pas entrer dans le monde du droit positif et de ne pas avoir d'influence sur le droit appliqué, puisque les universitaires ne s'intéressaient pas à la pratique. Il faut distinguer la renaissance des études du droit romain de la réception du droit romain dans le droit positif. Les professeurs de droit ne l'étaient pas forcément à vie, et pouvait rependre la connaissance du droit romaniste.

    • Réception du droit Romain différenciée en Europe. Science très abstraite.
    • Plus importante en Allemagne qu'en France.
    • Influence du droit Romain dépend de la qualité des droits coutumiers.
    • En France droit Romain est admis à titre de « raison écrite ». il s'impose s'il n'existe pas de règles coutumières précises.
    • Également s'il est intrinsèquement supérieur à la règle coutumière.
    • Influence plus importante dans le sud de la France que dans le nord.

    En raison de son prestige, le droit romain va influencer le droit positif, le droit actuel, influence qui va différer selon les territoires. L'idée de rationalité est devenue une exigence dans la société. Ça explique que le droit romain sera moins influent dans les territoires où il y a des coutumes bien développées. Aussi, même dans les endroits où il y a des coutumes, si les compilations sont lacunaires, cela favorisera le droit romain.

    En ce qui concerne la France on dit que le droit romain est admis à titre de « raison écrite », le roi de France interdit le recours au droit romain devant le parlement de paris si une coutume peut s’appliquer.

     

    • Réception plus importante en Allemagne : exemple en droit pénal...
    • existence du droit coutumier offre aussi une résistance au droit romain.
    • Miroir de saxe en 1230 : place pour le droit romain.
    • Mais le droit romain s'impose dès lors que l'on ne peut prouver que les règles coutumières, ont modifiées les règles de droit romain et en l'absence de règles coutumières particulières.

     

    En Allemagne, l'influence du droit romain sera plus forte qu'en France, les coutumes germaniques sont moins sophistiquées que les coutumes d'autres lieux. Par conséquent, il y a un paradoxe avec le saint empire romain germanique qui se veut gardien des coutumes du droit romain. Comme les coutumes sont moins sophistiquées, le droit romain va pouvoir s'imposer plus facilement, parce que les droits locaux sont frustes. Par exemple, en droit pénal la Constitutio criminadis Carolina (1532). Même dans les cas où la règle coutumière est plus développée, il y a une place pour le droit romain.

    Si on peut prouver que les règles coutumières n'ont pas modifier le droit romain, il pourra s'appliquer.

     

    Quelque soit l'influence du droit romain sur le droit positif, la science du droit humaniste va aider à la construction d'un droit national savant qui conserve l'esprit de système qui a été développée à partir du droit romain.

     

    • évolution après le XVIII°
    • étude du Jus commune s'efface au profit des droits nationaux.
    • Mais l'héritage antérieur influence toujours la science juridique.
    • Importance de la doctrine.
    • Droit rattaché au texte de son étude
    • droit rationnel abstrait, théories systématisées.
    • XIX° l'étude du droit national entre dans les universités
    • méthodes influencées par l'héritage romaniste grâce à la codification au service de la construction d'un droit national.

    Début du 19ème siècle ou peu à peu c'est l'étude du droit romain qui remplace l'étude du droit coutumier dans les universités. Symbole dans le processus de codification. Ce processus c'est l'héritier de la science romaniste. La codification est une œuvre législative, mais on applique les méthodes développées par les universitaires. C'est la conséquence naturelle du processus doctrinal qui a eu lieu dans les universités.

    C'est un droit qui se veut théorique, systématisé, on développe ces notions abstraites et ça vient de la formation historique du droit.

    David : la codification constitue ...

    Zénati : codification = avatar

     

    Importance de la codification dans le processus d'unification du droit national. 

    France : droit ancien régime et droit coutumier morcelé.

    Codification à partir de 1804 illustre la volonté d'unité de rationalité et de systématisation du droit.

    L'école du droit naturel avait pavée la voie pour la codification, en reconnaissant au souverain de modifier les règles de droit.

    La doctrine influence la manière dont le droit positif sera crée.

    La codification à partir de 1804 illustre la volonté d'unité, de rationalité et de systématisation du droit.

     

    L’Allemagne aussi a connu un processus de codification, qui dépend de l'évolution politique, la codification ne va pouvoir se réaliser que plus tardivement, il faudra attendre 1871 pour pouvoir commencer à réfléchir à la rédaction d'un code civil. Quelques exemples de codification précoce. : code pénal de 1751 en Bavière, code civil Prusse 1794, controverse de l'étude historique du droit autour de la codification.

    Controverse au sein de l’Allemagne, notamment avec Savigny et le « Volksgeist » (esprit du peuple, source du droit, peuple pas dans rationalité), qui rejetait les idées de l'école du droit naturel.

    - Unification de l'empire en 1871.

    - Rédaction du code civil plus tardive, travaux débutant en 1874, promulgué en 1896 il n'entre en vigueur qu'en 1900.

    1896, promulgation du code civil allemand, entre en vigueur en 1900. Différences entre le code allemand et le code français.

    • Critique contre la codification : fin de la vocation universelle du droit.
    • Mais codification a influencé d'autres systèmes juridiques.

    Au XIX° siècle, le droit se rationalise, ce qui provoque un recul de la science du droit, on a critiqué la codification parce qu'elle aurait mis un terme à l'universalisation du droit au profit des droits nationaux.

    - Influence lié aux qualités intrinsèques de la codification mais aussi à la colonisation.

    Quelques survivances d'influence romano-germanique dans le nord dans des États qui appartiennent à la famille de Common Law.

    Exemple de la Louisiane, au sein des USA qui appartient en réalité à la famille des droits mixtes (système de Common Law et romano-germanique), en raison de l'influence de la France et de l'Espagne, avant de retourner dans le giron des USA. En Louisiane il y a eu un Code Civil rédigé en 1808 d'inspiration française et espagnole, qui a été modifié ce qui lui a fait perdre sa ressemblance avec les européens.

    Autre exemple du Québec, qui a eu un Code Civil d'inspiration de la Louisiane et de la France en 1806, profondément modifié dans les années 90.

    Les États qui ont connus les influences de l'Espagne et du Portugal sont généralement ranger dans les familles romano-germanique.

    Il y aussi eu une influence sur le continent africain, qui est due à la colonisation.

    En Asie, il y a eu cette influence de la codification, le Japon a été influencé par la codification française avant de se ranger au modèle de codification allemande. Il y a maintenant d'autres influences.

     

    Section  2. La codification, une caractéristique du droit romano-germanique.

    Une des principales caractéristiques du droit romano-germanique est la codification.

    Le but de la codification est de fournir à tous les citoyens  la collecte écrite des lois qui leur sont applicables et que les juges doivent suivre. C'est le système de droit le plus répandu dans le monde, en vigueur sous diverses formes dans environ 150 pays et s'appuie fortement sur le droit romain, sans doute le système judiciaire le plus complexe connu avant l'ère moderne.

    Lorsque les codes existent, la principale source de droit est le code de la loi , qui est une collection systématique d'articles interdépendants disposés par sujet dans un ordre pré-spécifié et qui expliquent les principes du droit, d et la façon dont les mécanismes juridiques de base fonctionnent. Les codes de la loi sont simplement des lois promulguées par une législature , même si elles sont en général beaucoup plus longues que d'autres lois. D'autres systèmes juridiques majeurs dans le monde comprennent la common law , le droit canon et la loi islamique .

     

    Les pays de droits de tradition civiliste (ou droit romano-germanique, droit romano-civiliste ou droit continental) peuvent être divisés en:

    • Ceux où le droit romain en quelque sorte est encore une loi vivante, mais il n'y a pas eu de tentative de créer un code civil : Andorre et Saint-Marin
    • Ceux avec des systèmes mixtes non codés dans lesquels le droit civil est une source académique d'autorité, mais la common law est également influent: l'Écosse et les pays de droit romain-néerlandais ( Afrique du Sud , Zimbabwe , Sri Lanka et Guyane )
    • Ceux avec des systèmes mixtes codifiés dans lesquels le droit romano-germanique est la loi fondamentale, mais a son droit public fortement influencé par la common law: Puerto Rico , Philippines , Québec et Louisiane
    • Ceux avec des codes complets qui dépassent un seul code civil, comme l'Espagne, l'Italie, la France, l'Allemagne, la Grèce, le Japon, le Mexique: c'est cette dernière catégorie qui est généralement considérée comme typique des systèmes de droit romano-germanique et est discutée dans le reste de ce cours.

    Les systèmes scandinaves sont d'un caractère hybride puisque leur droit fondamental est un mélange de droits de tradition civiliste (ou droit romano-germanique, droit romano-civiliste ou droit continental) et de droit coutumier scandinave et ont été partiellement codifiés. De même, les lois des îles anglo- normandes ( Jersey , Guernsey , Alderney , Sark ) sont des hybrides qui combinent le droit coutumier normand et le droit civil français .

    Un exemple important d'un code de droit civil est le code napoléonien (1804), nommé d'après l'empereur français Napoléon . Le code comprend trois composantes: la loi des personnes, le droit de la propriété et le droit commercial. Plutôt qu'un recueil de lois ou de catalogue de jurisprudence, le Code énonce des principes généraux en tant que règles de droit. 

    Contrairement aux systèmes de common law, les juridictions de droit civil traitent de la jurisprudence en dehors de toute valeur antérieure . Les tribunaux de droit romano-germanique (ou droit continental...) décident généralement des cas utilisant des dispositions du code au cas par cas, sans référence à d'autres décisions judiciaires.  Dans la pratique, un degré croissant de précédent se répercute dans la jurisprudence de droit civil et est généralement observé dans les tribunaux les plus élevés de nombreuses nations. Alors que la décision typique de la Cour suprême francophone est courte, concise et dépourvue d'explication ou de justification, dans l'Europe germanique, les tribunaux suprêmes peuvent et ont tendance à écrire des avis plus détaillés soutenus par un raisonnement juridique.  Une ligne de décisions de cas similaires, bien qu'elles ne constituent pas un précédent en soi , constituent la jurisprudence constante .  Alors que les juridictions de droit civil ne font guère confiance aux décisions des tribunaux, elles ont tendance à générer un nombre phénoménal d' avis juridiques déclarés.  Cependant, cela n'a pas été contrôlé, car il n'existe aucune obligation légale selon laquelle tout cas soit signalé ou publié dans un rapport de loi , à l'exception des conseils des cours d'état et constitutionnelles.   

    Le droit civil est parfois appelé loi néo-romaine, droit romano-germanique ou droit continental. L'expression loi civile est une traduction de Latin jus civile , ou «loi des citoyens», qui était le terme impérial ancien pour son système juridique, par opposition aux lois régissant les peuples conquis ( jus gentium ); Par conséquent, le titre du code Justinien Corpus Juris Civilis . Cependant, les praticiens du droit civil se réfèrent traditionnellement à leur système au sens large comme jus commune , littéralement «common law», c'est-à-dire les principes généraux du droit par opposition aux lois propres à des domaines particuliers. (L'utilisation de la "common law" pour les systèmes anglo-saxons peut ou non être influencée par cette utilisation).

     Section  3. Différenciation avec d'autres grands systèmes juridiques.

    Le tableau ci-dessous présente les disparités essentielles (et dans certains cas, les similitudes) entre les quatre principaux systèmes juridiques du monde. 

     Common lawdroits de tradition civiliste appelé aussi droit romano-germanique, droit romano-civiliste ou droit continental Le droit socialiste loi islamique
    Autres noms Anglo-américain, anglais, juge, loi du banc Continental, Romano-Germanic Social Le droit religieux, la charia
    Source de la loi Jurisprudence, lois / législation Lois / législation Lois / législation Documents religieux
    Avocats Les juges agissent comme arbitres impartiaux; Les avocats sont responsables de la présentation de l'affaire Les juges dominent les procès Les juges dominent les procès Rôle secondaire
    Qualifications des juges Avocats professionnels (nommés ou élus) Juges de carrière Les bureaucrates de carrière, les membres du parti Formation religieuse et juridique
    Degré d'indépendance judiciaire Haute Haute; Séparé du pouvoir exécutif et des pouvoirs législatifs du gouvernement Très limité Les distances sont très limitées 
    Jury Fourni au niveau de l'essai Peut juger conjointement avec des juges en matière pénale grave Souvent utilisé au niveau le plus bas Autorisé dans l'école Maliki , n'est pas autorisé dans d'autres écoles
    Rôle politique Les tribunaux partagent le pouvoir d'équilibrage Les tribunaux ont un pouvoir égal mais séparé Les tribunaux sont subordonnés à la législature Les tribunaux et les autres branches du gouvernement sont théoriquement subordonnés à la Shari'a . Dans la pratique, les tribunaux ont historiquement fait la Shari'a, alors que les tribunaux religieux sont aujourd'hui généralement subordonnés à l'exécutif.
    Exemples Australie, Royaume-Uni (sauf l'Ecosse), Inde, Chypre, Nigéria, Irlande, Singapour, Hong Kong, États-Unis (sauf la Louisiane), Canada (sauf le Québec), Nouvelle-Zélande, Pakistan, Malaisie, Bangladesh Tous les États de l'Union européenne (sauf le Royaume-Uni et l'Irlande) et les États européens, tous de l'Amérique du Sud et de l'Amérique centrale (à l'exception de la Guyane et du Belize), du Québec, de l'Asie de l'Est (à l'exception de Hong Kong), du Congo, de l'Azerbaïdjan, du Koweït, de l'Irak et de la Russie , Turquie, Egypte, Madagascar, Liban, Suisse, Indonésie, Vietnam, Thaïlande Union soviétique , Chine , Cuba Beaucoup de pays musulmans ont adopté des parties de la Sharia Law. Les exemples incluent l'Arabie saoudite, l'Afghanistan, l'Iran, les Émirats arabes unis, l'Oman, le Soudan, la Malaisie, le Pakistan et le Yémen.

    Le droit civil est à distinguer du droit de la common law , qui est le système juridique développé en premier en Angleterre et plus tard chez les peuples anglophones du monde. Malgré leurs différences, les deux systèmes sont assez similaires d'un point de vue historique. Les deux ont évolué de la même manière, mais à différents pas. Le droit romain sous-jacent au droit civil s'est développé principalement du droit coutumier qui a été raffiné avec la jurisprudence et la législation. Le droit canonique a encore amélioré la procédure judiciaire. De même, le droit anglais s'est développé à partir du droit coutumier anglo-saxon, de la loi Danelaw et Norman, affiner par la jurisprudence et la législation. Les différences, bien sûr, étant que (1) le droit romain avait cristallisé beaucoup de ses principes et mécanismes sous la forme du Code Justinien, qui a tiré de la jurisprudence, des commentaires scolaires et des lois sénatoriales; Et (2) la jurisprudence civile dispose d'une autorité persuasive et non d'un pouvoir contraignant en vertu de la common law.

    La codification , cependant , n'est pas  une caractéristique déterminante d'un système de droit civil. Par exemple, les lois qui régissent les systèmes de droit civil de la Suède et d'autres pays nordiques ou les pays romain-néerlandais ne sont pas regroupés dans des codes plus vastes et expansifs comme ceux de France et d'Allemagne. 

    Section  4. Les différents types de droit romano-germanqieu.

     les comparativistes juridiques et les économistes qui font la promotion de la théorie des origines juridiques préfèrent subdiviser les juridictions de droit civil en quatre groupes distincts:

    • Napoléonien : la France, l'Italie, les Pays-Bas, l'Espagne, le Chili, la Belgique, le Luxembourg, la Roumanie et la plupart du monde arabe Lorsque la loi islamique n'est pas utilisée. Les anciennes colonies du Québec (Canada) et de la Louisiane (États-Unis).
      • Le code chilien est une œuvre originale du juriste et législateur Andrés Bello . Traditionnellement, le code napoléonien a été considéré comme la principale source d'inspiration pour le code chilien. Cependant, cela n'est vrai qu'en ce qui concerne le droit des obligations et le droit des choses (sauf le principe de l'abstraction), alors qu'il n'est pas vrai du tout en matière de famille et de successions. Ce code a été adopté intégralement par l'Équateur, le Salvador, le Nicaragua, le Honduras, la Colombie, le Panama et le Venezuela (bien que seulement pour un an). Selon d'autres experts latino-américains de son époque, comme Augusto Teixeira de Freitas (auteur de l'Esboço de un code civil pour le Brésil) ou Dalmacio Vélez Sársfield (auteur principal du code civil argentin), c'est l'accomplissement juridique le plus important De l'Amérique latine.
      • Le Cameroun est une ancienne colonie de la France et du Royaume-Uni et est donc bi-juridique / mixte.
      • L'Afrique du Sud est une ancienne colonie du Royaume-Uni, mais elle a été fortement influencée par les colons des Pays-Bas et donc bi-juridique / mixte.
    • Allemand : Allemagne , Autriche, Suisse, Lettonie, Estonie, Romain- Néerlandais, République Tchèque, Lituanie, Croatie, Hongrie, Serbie, Slovénie, Slovaquie, Bosnie-Herzégovine, Grèce, Brésil, Ukraine, Portugal, autres pays de la CPLP , Macao , ancien Les territoires portugais en Inde ( Goa , Daman et Diu et Dadra et Nagar Haveli ), la Turquie, le Japon, la Corée du Sud, Taiwan et la Thaïlande.
    • Nordique : le Danemark, la Finlande, l'Islande, la Norvège et la Suède.
    • Le chinois (à l' exception de Hong Kong) est un mélange de droit civil et de droit socialiste . De nos jours, les lois chinoises absorbent certaines caractéristiques du système de common law, en particulier celles liées aux transactions commerciales et internationales. Hong Kong, bien qu'une partie de la Chine, utilise la common law. La loi fondamentale de Hong Kong garantit l'utilisation et le statut de la common law à Hong Kong. Macao a continué à disposer d'un système juridique portugais.

    Cependant, certains de ces systèmes juridiques sont souvent et plus correctement dits de nature hybride:

    • Influence napoléonienne à germaniste

    Le code civil italien de 1942 a remplacé l'original de 1865, en introduisant des éléments germanistes en raison des alliances géopolitiques de l'époque. [17] Cette approche a été imitée par d'autres pays, dont le Portugal (1966), les Pays-Bas (1992), le Brésil (2002) et l'Argentine (2014). La plupart d'entre eux ont des innovations introduites par la législation italienne, y compris l'unification des codes civils et commerciaux . [18]

    • Influence germaniste à napoléonienne

    Le code civil suisse est considéré principalement influencé par le code civil allemand et partiellement influencé par le code civil français. Le code civil de la République de Turquie est une version légèrement modifiée du code suisse, adoptée en 1926 pendant la présidence de Mustafa Kemal Atatürk dans le cadre des réformes progressives et de la sécularisation du gouvernement.

    Cependant, certains systèmes de droit civil ne correspondent pas bien à cette typologie. La loi polonaise s'est développée comme un mélange de droit civil français et allemand au 19ème siècle. Après la réunification de la Pologne en 1918, cinq systèmes juridiques (code français napoléonien du duché de Varsovie , allemand BGB de Pologne occidentale, ABGB autrichien du sud de la Pologne, loi russe de Pologne de l'Est et droit hongrois de Spisz et Orawa ) ont été fusionnés un. De même, le droit néerlandais, tout codifié à l'origine dans la tradition napoléonienne, a été fortement modifié sous l'influence de la tradition indigène néerlandaise du droit romain- néerlandais (toujours en vigueur dans ses anciennes colonies). La tradition de droit civil de l'Ecosse a beaucoup emprunté au droit romain- néerlandais . Le droit suisse est classé comme germaniste, mais il a été fortement influencé par la tradition napoléonienne, avec certains éléments indigènes ajoutés aussi.

    Le droit privé de la Louisiane est avant tout un système napoléonien. La Louisiane est le seul État américain à se baser partiellement sur les codes français et espagnol et, en définitive, sur le droit romain , par opposition à la common law anglaise.  En Louisiane, le droit privé a été codifié dans le Code civil de la Louisiane . La législation actuelle de la Louisiane a considérablement convergé dans le droit américain, en particulier dans son droit public , son système judiciaire et son adoption du Code de commerce uniforme (à l' exception de l'article 2) et certains dispositifs juridiques de la common law américaine . En fait, toute innovation, privée ou publique, a été décidément la common law en provenance.  De même, la loi québécoise, dont le droit privé est similaire à celle d'origine civile française, s'est développée dans le même sens, après avoir adapté de la même manière que la Louisiane au droit public et au système judiciaire de la common law canadienne. En revanche, le droit privé québécois a innové principalement de sources civiles. Dans une moindre mesure, d'autres États autrefois partie de l'Empire espagnol, comme le Texas et la Californie, ont également conservé des aspects du droit civil espagnol dans leur système juridique , par exemple la propriété de la communauté . Le système juridique de Porto Rico présente les mêmes tendances que celle de la Louisiane: l'application d'un code civil dont les interprétations reposent sur les systèmes civils et de common law. Étant donné que le Code civil de Porto Rico est basé sur le Code civil espagnol de 1889, la jurisprudence disponible a eu tendance à s'appuyer sur des innovations en droit commun en raison de l'âge du code et, dans de nombreux cas, de la nature obsolète.

    Plusieurs pays islamiques ont des systèmes de droit civil qui contiennent des éléments du droit islamique. À titre d'exemple, le Code civil égyptien de 1810 qui s'est développé au début du 19ème siècle - qui reste en vigueur en Egypte est la base du droit civil dans de nombreux pays du monde arabe où le droit civil est utilisé - est basé Sur le code napoléonien, mais son principal auteur, Abd El-Razzak El-Sanhuri, a tenté d'intégrer les principes et les caractéristiques de la loi islamique dans le respect des circonstances uniques de la société égyptienne.

    Le code civil japonais a été considéré comme un mélange d'environ 60 pour cent du code civil allemand et environ 30 pour cent du code civil français et 8 pour cent du droit coutumier japonais et 2 pour cent de la loi anglaise. [22] Le code comprend la doctrine de ultra vires et un précédent de Hadley v Baxendale du système de common law anglais.

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