• Le droit sud-africain

     Le droit de l’Afrique du Sud  

       L’Afrique du Sud est aussi un système juridique où l’on constate une concurrence entre la civil law et la Common law. La situation de l’Afrique du Sud est particulièrement intéressante : la jurisprudence de la cour constitutionnelle de l’Afrique du Sud est d’une très grande richesse. 

     

     Le système juridique de l’Afrique du Sud 

    L'Afrique du Sud moderne est une république démocratique dotée d'une constitution écrite.

    La loi constitutionnelle sud-africaine de 1996 est entrée en vigueur le 3 février 1997.

    Le président est à la fois chef d'État et chef de l'exécutif. Il est élu par l'Assemblée nationale parmi ses propres membres.

    Le président, en tant que chef de cabinet, nomme le vice-président et les ministres (issus des rangs de l'Assemblée nationale), attribue leurs pouvoirs et fonctions et peut les révoquer.

    La législature est le Parlement national. Il est bicaméral, composé de

    • Assemblée nationale, dont les membres sont élus pour un mandat de 5 ans à la représentation proportionnelle et
    • Conseil national des provinces, composé de dix représentants de chaque province et votant en bloc.

    La Constitution autorise les neuf provinces d'Afrique du Sud à adopter leurs propres lois sur certains sujets, mais ces lois ne doivent pas être contraires à la législation nationale.

    L'Afrique du Sud a un système juridique mixte. Ses doctrines et ses concepts sont influencés à la fois par la tradition civile (dans une forme romano-néerlandaise non codifiée introduite par les premiers colons néerlandais) et par la tradition de droit commun (introduite pendant la période coloniale britannique).

    Les peuples autochtones peuvent toujours choisir de se soumettre au droit coutumier, à condition que cela ne soit pas contraire à la Constitution.

    Le chapitre 8 (articles 165 à 180) de la Constitution, intitulé "Tribunaux et administration de la justice" , décrit la structure du système judiciaire de l'Afrique du Sud et définit le rôle de chaque tribunal.

    Selon l'article 165, l'autorité judiciaire de l'Afrique du Sud appartient aux tribunaux, qui sont indépendants et ne sont soumis qu'à la Constitution et à la loi. L'article 166 identifie ces tribunaux comme:

    • la Cour constitutionnelle;
    • la Cour d'appel suprême; (Son prédécesseur était la Division d’appel)
    • les hautes cours;
    • les tribunaux d'instance;
    • et tout autre tribunal créé ou reconnu par une loi du Parlement.

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     L’histoire du droit de l’Afrique du Sud 

     L’histoire moderne de ce pays débute au 17e siècle quand un employé de la compagnie hollandaise des Indes orientales arrive en 1652 au Cap et il s’appelle Van Riebeeck. La première chose qu’il fait est de créer un comptoir commercial, un établissement sur la côte de l’Afrique du Sud où des échanges vont se réaliser et de commerce se développer. Il apport de Hollande des produits manufacturés et fait reporter d’Afrique du Sud des matières premières : ainsi, il faut développer un système judiciaire rudimentaire, créer ce système qui va permettre de régir la situation des commerçants qui s’installent en Afrique du Sud. Pour constituer ce système, les marchands hollandais vont importer de la technologie juridique, du droit qui était avant applicable en Hollande.  

     Si l’on remonte au 17e, 18e siècle, à l’époque où les colons hollandais s’installent sur le territoire de l’actuelle Afrique du Sud (colonies hollandaises), on peut constater qu’en Afrique du Sud, le 1er droit qui s’est appliqué, c’est le droit hollandais qui était en vigueur en Hollande à cette période, le droit romano-hollandais. Les colons hollandais vont transporter avec eux le système juridique hollandais. Le droit romano-hollandais est un droit de grande qualité technique qui accorde une large place à la doctrine, comme les œuvres de GROTIUS et le commentaire de « Vandeckes’ de Tear VOET ». Ce droit s’implante dans les terres sud-africaines. 

     Fin du 18e siècle, les chose se compliquent : Les anglais arrivent au Cap et l’occupent. En 1795, ils arrivent et en 1806, la province est passée sous la domination anglaise.  

     Ainsi, d’un point de vue politique, les choses se compliquent car les marchands hollandais voient d’un œil mauvais l’arrivée des anglais et des commerçants anglais, donc des tensions.  

     D’un point de vue juridique, les choses se compliquent car les Anglais vont importer avec eux leur système juridique, des règles juridiques. 

       

     Or, les anglais, conscients des très grandes ressources minérales et énergétiques en Afrique du Sud, les anglais vont aussi installer des colons et vont entrer en situation de concurrence avec les colons hollandais. Les anglais emportent victoire sur victoire et progressivement acquièrent, obtiennent des territoires en Afrique du Sud. Ainsi la colonie du Cap va passer au 19e siècle, dans les mains anglais, donc il y a une anglicisation du droit en Afrique du Sud. Les élites locales séduites par les anglais vont se mettre à parler anglais, vont aller apprendre le droit anglais en Angleterre.  

     Mais les anglais vont confirmer l’application du droit que les hollandais avaient transporté en Afrique du Sud. Ils estiment donc que malgré l’anglicisation du droit procédural, le droit matériel doit rester régit par le droit romano-hollandais. Les anglais s’appuient sur un arrêt de la chambre des Lords de 1774 : arrêt Campbell /Hell : « Les lois d’un pays conquis restent en vigueur jusqu’au moment où elles sont modifiées par le conquérant ». Et en effet, jusqu’au 19e siècle, les Anglais ne modifient pas le fondement du droit applicable au Cap. Mais dans la seconde moitié du 19e siècle, des lois sont adoptées qui introduisent le droit anglais dans certaines parties du droit sud africain. (droit de la famille, commerciale, successorale, assurances). Ainsi, fin du 19e siècle, les bases sont données pour un système juridique mixte. Donc 2 systèmes coexistent ; cette coexistence juridique s’opère de manière satisfaisante. Ceci est différent au point de vue politique puisque les fermiers blancs en ont assez des …, de la volonté de l’Angleterre d’augmenter sa domination et en 1899 éclate la Guerre des BOERS (1899-1902). Cette guerre est gagnée par les anglais qui vont vaincre les Afrikaner : des colonies britanniques ont été créées. En 1910, les anglais donnent à l’Afrique du Sud son indépendance : création de l’UNION DE L’AFRIQUE DU SUD. 

     Cette union va créer son propre système juridique et judiciaire. Il puise ses sources dans le droit romano-hollandais. Néanmoins, ces principes de droit romano-hollandais qui continuent à exister vont coexister avec la mise en œuvre de règles et de techniques de Common Law. Ainsi, en Afrique du Sud, on a tout au long du 20e siècle, un partage entre des matières régies par le droit romano-hollandais et d’autres matières régies par des règles de Common Law : coexistence juridique qui est renforcée pae un double mouvement : -          mouvement doctrinal -          mouvement jurisprudentiel 

       -          doctrinal : la doctrine va approfondir cette tradition romano-hollandaise qui s’inscrit dans le cadre romano-germanique exemple le droit des contrats. 

        -          Jurisprudentiel : les juges sont importants en Afrique du Sud, ils jouent un rôle décisif ; ils ont augmenter à renforcer la tradition de Common Law dans la mesure où elle donne une place centrale au juge dans le processus de création du droit. Au long du 19e siècle, ces juges vont appliquer la règle du précédent (stare decision).  

       

    Remarque : Pour nous européens, l’expérience sud africaine est spéciale, car elle montre que dans un espace commun peut coexister 2 traditions juridiques  

     -          il y a une coexistence .. il y a une évidence, c‘est que malgré cette coexistence, il y a un dynamisme plus grand du côté de la tradition de Common Law car le dépositaire en est le juge, c’est le juge qui applique le droit .. qui applique les règles édictées dans des situations concrètes. Cette coexistence se maintient.  

     -          Le pays a connu jusqu’en 1994, l’Apartheid, ségrégation. L’Afrique du Sud a mis en place un régime fondé sur des discriminations raciales, régime mis au bois de la communauté internationale. Ce régime est tombé en 1993 et les premières démocraties libérales de tous les citoyens, mai 1994. 

     De 1994- 1996, l’ADS a préparé une nouvelle constitution, constitution de 1996. Celle-ci est remarquable,  

     

    2 éléments :

    •  Dans la constitution de 1996 il y a une très forte influence du droit comparé et du droit allemand. Article qui est particulièrement topique à cet égard : 39 §1 alinéa c de la constitution de 1996. Cet article dit la chose suivante : il habilite la Cour constitutionnelle d’Afrique du Sud à se référer au droit comparé pour interpréter la constitution de 1996. C’est une invitation à utiliser des sources étrangères pour la mise en œuvre de la constitution sud-africaine. Lorsqu’on regarde cette jurisprudence de la cour constitutionnelle sud-africaine, on observe qu’il y a de très nombreuses décisions de la Cour constitutionnelle, Cour suprême qui se réfèrent à des jurisprudences des Cours suprêmes étrangères : 

     

    Il y a un système romano germanique, qui est particulièrement utilisé et mis en évidence : modèle allemand. Dans l’arrêt le plus célèbre rendu par la cour constitutionnelle sud-africaine du 6 juin 1995. Arrêt dans lequel la Cour s’est interrogée sur la constitutionnalité de la peine de mort et dans cet arrêt la cour a conclu à la constitutionnalité de la peine de mort. Le dispositif, le raisonnement de la Cour. On constate que la Cour constitutionnelle d’Afrique du Sud a très largement utilisé le droit constitutionnel allemand et notamment deux techniques particulières juridiques : 

     

    1. la cour constitutionnelle d’Afrique du Sud considère qu’il y aussi, au sommet des droits fondamentaux et des libertés fondamentales le droit à la dignité de la personne humaine. On retrouve dans l’arrêt de la cour une manière de raisonner d’une méthode qui assure la prévalence au sein des droits fondamentaux à la dignité des personnes humaines.  

    2. La Cour d’Afrique du Sud met en place des techniques de limitation des droits fondamentaux qui rappellent très sensiblement des techniques allemandes. La Cour se réfère directement à la loi fond de Bonne et à la cour constitutionnelle de Karlsruhe.  

     

    Remarque : Les Sud-africains ont eu un réflexe, dans les années 1993-94, au moment d’élaborer une nouvelle constitution, de créer un nouvel État de droit en Afrique du Sud, réflexe fut de se tourner vers le droit comparé. Pour eux, une des pistes, était de s’inspirer des idées constitutionnelles étrangères. Il y a un pays qui a joué un rôle décisif : Allemagne. Le droit constitutionnel allemand a fortement influencé le droit constitutionnel sud-africain. L’influence allemande, parmi d’autres influences, est prépondérante. Pourquoi est-ce que l’influence allemande est si grande, et non pas l’anglaise ou française ? Plusieurs raisons : 

     

    • - Les juristes sud-africains ont dit que les allemands, comme nous, ont dû construire un État de droit nouveau après une période traumatisante de notre histoire. Les Allemands ont réussi à s’en sortir et à constituer une véritable démocratie libérale.  

    • - Les juristes allemands ont un très bon réflexe, traduisent systématiquement leurs décisions de justice les plus importantes. La langue de la mondialisation est la langue anglaise. Si on veut exporter son système juridique, avoir influence, il faut rédiger les décisions en anglais. Facile pour les sud-africains de se référer à des décisions allemandes traduites en anglais.  

    • - Prestige de la Grundgesetz, loi fondamentale allemande. Réussite de la Grundgesetz qui a un rayonnement incontestable sur le plan international.  

    • - Entre l’Afrikaans et l’Allemand, il y a une grande proximité.  

    • - Durant la période de l’Apartheid, les universités allemandes ont dit qu’il ne faut pas accueillir des étudiants sud-africains (pas à cause du régime politique). Les grandes universités allemandes ont accueilli des juristes qui ont fait une part de leur étude en Allemagne. Il y a une influence importante du droit constitutionnel allemand sur le constitutionnalisme sud-africain.  

     Ex : le concept d’État de droit, création d’un tribunal constitutionnel spécialisé, un fédéralisme qui rappelle le fédéralisme allemand, une déclaration des droits fondamentaux qui rappelle la déclaration des droits fondamentaux allemande. 

     

    Conclusion :  

    •  -          idée de coexistence de 2 systèmes juridiques (coexistence est possible ) 
    •  -          avenir du droit constitutionnel passe par le développement et par le recours au droit comparé. Un droit ne doit jamais être un ordre des sur lui-même. La jurisprudence de la Cour constitutionnelle d’Afrique du Sud vient souligner cette dynamique. 

     

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