• Le fonctionnement des sociétés commerciales

    Le droit commun d'organisation et de fonctionnement des sociétés commerciales

       D'une façon générale, le fonctionnement de la société commerciale a été conçu à partir du fonctionnement de la société politique. C'est ainsi que la loi de 1966 s'efforce d'organiser un fonctionnement démocratique des sociétés commerciales et c'est en la matière qu'on observe la distance la plus grande entre les vœux du législateur et le fonctionnement effectif des sociétés françaises



    De la même façon qu'il était important de définir les critères de la commercialité pour appliquer le droit commercial, il est indispensable de définir les critères distinctifs de la société pour lui appliquer le droit des sociétés.



    Cette détermination a deux effets utiles: d'une part il peut s'agir d'appliquer le droit des sociétés alors même que les parties n'ont pas procédé à la constitution formelle de celle-ci. C'est ce qu'on appelle la théorie de la société créée de fait. Symétriquement la qualification substantielle de société peut conduire à des requalifications lorsque par ex des parties ont constitué une association alors qu'il s'agit en réalité d'une société.


    1) Le principe de suprématie démocratique dans les sociétés

    Dans les sociétés de personnes, les décisions sont prises à l'unanimité: chaque associé pouvant donc peser dans la décision collective, chaque associé ayant par ailleurs vocation à être gérant. L'inconvénient de cette organisation est qu'il suffit qu'un associé exprime un vote contraire pour que celui-ci constitue un veto et que la décision soit abandonnée. C'est pourquoi, le souci de l'efficacité a prévalu dans les sociétés de capitaux qui ont adoptés le principe majoritaire.

    Le caractère démocratique persistant s'exprime par l'organisation suivante: l'assemblée générale des associés nomme les personnes qui pourront gérer en leur nom la société et représenter celle-ci dans les actes avec les tiers. Les dirigeants sont donc des mandataires sociaux. Régulièrement ces dirigeants sont contrôlés par les associés et doivent notamment obtenir l'approbation de leur gestion et des comptes. Les associés ont alors le pouvoir de rompre le mandat sans aucune justification en révoquant le mandataire social. Le droit de révocation est donc l'expression juridique du pouvoir politique des associés et le garant du contrôle démocratique exercé sur les mandataires.

    En pratique, tout le système est perverti par cet état de fait simple: il suffit que l'associé majoritaire cad détenant plus de 50% des titres sociaux se nomme lui-même mandataire. Dans ce cas, c'est à lui-même qu'il va se soumettre pour contrôle ce qui anéanti de fait tout contrôle. Cet état de fait annihile complètement toute l'org et transforme le fonctionnement des sociétés françaises en organisation monarchique. Cela engendre une absence de contrôle qui s'aggrave dans la mesure où le mandataire social peut arriver à contrôler les votes alors même qu'il n'est pas majoritaire mais par ex par des mécanismes d'alliance.

    Certes le droit va réagir contre cet effet pervers. Tout d'abord, les sanctions pour abs sont souvent le seul contrôle exercé sur la gestion des dirigeants. D'autre part, lorsque la société est côté, c'est à la COB que les dirigeants finissent par rendre des comptes. Dès lors, c'est surtout pour les petites sociétés non côtés que l'absence de contrôle ne trouve pas de compensation. Cependant, la jurisprudence est venue limiter l'exercice du pouvoir que le principe majoritaire offre au dirigeant qui contrôle par ailleurs le capital social. Puisque la loi de 1966 n'offre pas d'instrument pour cela, c'est à partir du Code Civil et de son article 1382 que la cour de cassation va construire une théorie. Lorsqu'un associé majoritaire utilise son pouvoir de décision pour faire adopter une décision sociale qui lui est favorable, qui crée un dommage aux minoritaires et qui est contraire à l'intérêt social, il commet une faute constitutive d'un abus de majorité et il doit en réparer les conséquences.


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    2) L'agencement d'organes de gestion, de contrôle et de représentation

    Ces 3 fonctions doivent être organiquement affectées. Certains organes peuvent exercer plusieurs rôles: par ex, le conseil d'administration a en charge la gestion de la société pour les actes important et contrôle la gestion courante confiée au président. De la même façon dans une SARL, le gérant gère et représente la société. Dans une société de personne, les associés assurent les 3. Le plus souvent les 3 pouvoirs sont de fait exercer par un seul: le président du conseil d'administration.

    Le principe est en tout cas que les membres des organes de gestion et de représentation sont les mandataires des associés. Cela vaut dire qu'ils sont certes révocables mais aussi qu'en contrepartie ils sont autonomes, ne reçoivent pas d'ordre des associés et ne subissent qu'un contrôle a posteriori de décisions librement posées. C'est pourquoi par nature le statut du mandataire social s'oppose à celui du salarié lequel se définit par son lien de subordination. Logiquement le droit en a conclut le principe du non cumul entre mandat social et contrat de travail. Cependant, pour des raisons pratiques le droit ne cesse de favoriser sous couvert d'exception le cumul de ces deux qualités pour 2 raisons. D'une part la protection sociale du salarié est meilleure et on favorise son bénéfice pour le mandataire. D'autre part, la protection consécutive à un licenciement permet de fait d'adoucir les conséquences d'une révocation. Dès lors par ce souci de protection, le droit admet le cumul à 2 conditions: d'une part le contrat de travail doit être antérieur au mandat social, d'autre part il faut que le contrat de travail ne soit pas fictif cad qu'il porte sur une tâche technique détachable de l'activité générale de direction de la société. A ces 2 conditions, le droit tolère ce cumul contre nature. De toute façon, si le cumul est sanctionné, seul la nomination comme mandataire social sera annulé: le cdt conservant quand à lui ses pleins effets.

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