• Le fonds de commerce : nature et éléments constitutifs

    La notion de fonds de commerce

       Dégagée à la fin du 19ème siècle. Le 1er texte que l’on note est un texte de nature fiscale de 1872 qui organise l'enregistrement des mutations de fonds de commerce. En 1898, une loi créée le nantissement du fonds.

    En droit positif, il y a une loi de 1909 relative à la vente et au nantissement du fonds de commerce. Il y aussi une loi de 1956 relative à la location gérance du fonds de commerce. Le législateur s’est référé au code de commerce pour régir les contrats dont il est l’objet. Il faut aussi citer le décret de 1953 sur le bail commercial (les statuts des baux commerciaux ne s’appliquent que s’il y a un fonds). Il n'y pas de statut général, aucun texte ne le définit.

     

    § 1 : Les éléments constitutifs

    Le fonds de commerce regroupe les biens affectés à l’entreprise mais pas tous, et d’autre part, assez paradoxalement, il englobe la clientèle qui n'est pas un bien.

    A)     Les biens exclus du fond de commerce

    1)      Les immeubles

    Les immeubles sont une exclusion traditionnelle qui résulte de la loi de 1909 sur la vente et le nantissement et elle correspond à l’intention du législateur.

    La théorie du fonds de commerce a été faite pour les petits commerçants qui ne sont que rarement propriétaires de leurs locaux. Les règles immobilières sont tirées du droit civil. Ces règles du droit civil pour les immeubles seraient difficilement adaptables au statut du fond. Le fonds de commerce ne comprend pas les immeubles.

    La jurisprudence exclut les immeubles par nature et le matériel qui devient immeuble par destination en vertu de l’article 524 du code civil.

    L’exclusion des immeubles emporte des inconvénients.

    Dans le cas où le commerçant est propriétaires des murs, il y a un risque de paralysie d’entreprise si par le jeu des successions, régimes matrimoniaux, l’immeuble vient à être dissocié du fond.

    De plus, c’est une gêne pour le crédit d’entreprise car ça amoindrit la valeur du fond. Paradoxalement, les tiers font moins crédit à un commerçant propriétaire des locaux qu’à un commerçant locataire car le locataire aura un droit au bail d'une certaine valeur qui fait partie du fond.

    Enfin, cela complique la vente du fond car il faut passer deux actes distincts : un ayant pour objet la transmission du fond, un ayant pour objet la vente de l’immeuble alors qu’en un seul acte le commerçant locataire transfère son fonds de commerce et son droit au bail.

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    2)      Les dettes et créances

    Elles demeurent personnelles au commerçant, ce sont des obligations.

    En cas de transmission, il n’y pas de transmission des dettes ou des créances.

    Par voie de conséquence, les contrats ne sont pas transmis de plein droit alors même qu’ils sont nécessaires à l’exploitation et qu'ils font la valeur du fond. Ex : un contrat de distribution.

     

    Il y a des exceptions :

    Certains contrats sont transmis de plein droit (avec le fonds) :

    •          le contrat de travail (article L. 122-12 du Code du travail)

    •          le contrat d’assurances relatif au fond se transmet avec les biens assurés (article L. 121-10 du Code des assurances).

    •          Le bail commercial (article L. 145-16 du code de commerce). C’est d’ordre public sauf que le propriétaire a la possibilité de subordonner cette cession à une clause d’agrément.

    •          Le contrat d’édition dans le cadre particulier du domaine éditorial.

    Il existe aussi certains aménagements :

    •          L’acquéreur et le vendeur sont solidairement responsables, restent tenus au titre de l’impôt sur les BIC pour l’année de transmission selon le Code général des impôts.

    •          On peut, par contrat, prévoir la cession de tel ou tel contrat de son choix (de fourniture, de marché...). Mais il s’agit de cession de créance et le cédant n’est pas déchargé de ses dettes si le créancier ne l’accepte pas expressément.

     

    B) Les biens compris dans le fond

    Articles L. 141-5 et L. 142-2 du code de commerce cite expressément :

    •          l’enseigne

    •          le nom commercial

    •          le droit au bail

    •          le matériel et l’outillage

    •          les marchandises

    •          les droits de propriété intellectuelle, industrielle, littéraire ou artistique

     

    Parmi ces biens, certains sont corporels, d’autres incorporels mais tous sont des biens meubles.

    Cette énumération n’est pas limitative. Mais cette liste est quand même assez compréhensible et complète.

    L’intérêt pratique du problème apparaît dans le cas d’un contrat qui porte sur un fond et qui n’en comprend pas les éléments. Quels sont les éléments objets du contrat ?

    Font aussi partie du fond de commerce, certains droits qui permettent l’utilisation stable d’un local commercial même si ils ne sont pas cités dans la loi de 1909. Exemples : droit résultant d’une concession immobilière, droit d’occupation privative sur un marché d’intérêt national … En revanche, une concession d’occupation du domaine public ne fait pas partie du fond car elle a toujours un caractère précaire et cette précarité n'est pas compatible avec la stablité du fond.

    Entrent dans le fond les licences et autorisations nécessaires pour exercer certaines activités si elles ne sont pas attachées à la personne du commerçant. C’est le cas d’une licence de débit de boissons mais ce n’est pas le cas pour une licence d’agent immobilier ou d’agent de voyages. Le fond comporte également les clauses de non concurrence.

    C)     La clientèle

    1)      Le principe : la clientèle fait partie du fond de commerce

    L’article L. 142-2 (loi de 1909) cite la clientèle et l'achalandage comme partie intégrante du fond de commerce.

    Clientèle : ensemble des personnes qui se fournissent auprès de l’entreprise considérée.

    Mais l’introduction de la clientèle pose certains problèmes :

    •          la clientèle n’est pas un bien au sens juridique du mot.

    •          Mais d’un autre côté, la clientèle est de l’essence même du fond. La clientèle est la mesure de la valeur du fond. Car la valeur d’un fond se détermine à partir du chiffres d’affaires, du bénéfice réalisé et donc de la clientèle. La clientèle est le but en vue duquel les éléments du fonds ont été réunis.

    Par clientèle ont peut désigner les clients mais aussi les facteurs attractifs de la clientèle, c'est la seule acceptable.

    2)      Les conséquences

    La clientèle est une condition de l’existence du fonds de commerce. Le fond naît dès qu’apparaît la clientèle et cesse d’exister lorsqu’elle disparaît.

    Les commerçants qui n’ont pas de clientèle propre ne sont pas propriétaire d’un fonds de commerce. Celui qui exploite la clientèle d’autrui n’a pas de fonds de commerce. Ils ne peuvent donc pas bénéficier de la propriété commerciale et du droit au renouvellement de la propriété commerciale puisque ce droit est réservé aux propriétaires d’un fonds de commerce immatriculés au RCS. La JP exige une clientèle propre et prépondérante. La prépondérance a été supprimée par un arrêt en 2003.

    La clientèle est une condition de transmission du fond. La vente du fond suppose que la clientèle passe à l’acquéreur. Pas de vente du fond sans transfert d’une clientèle à l’acquéreur.

    Dans le cas où le fond comporte plusieurs branches d’activités, la vente d’une de ces branches est une vente de fonds de commerce si une clientèle propre est attachée à cette branche d’activité là. C’est une vente d’éléments séparés dans le cas inverse.

    Quand il y a intention de vendre un fonds de commerce, le vendeur doit obligatoirement transmettre sa clientèle sous peine de manquer à son obligation de délivrance et de voir le demandeur demander la résiliation de la vente. L’élément clientèle est présent dans le contenu du contrat de vente du fond.

    3)      L’opération de cession de clientèles civiles

    Il y a des entreprises civiles, artisanales, intellectuelles, médicales, juridiques … Evidemment ces entreprises ont des clients. Le principe a longtemps était celui de l’incessibilité de la clientèle de l’entrepreneur civil individuel. Par exemple, la clientèle d’une profession libérale était incessible car elle était attachée à la personne.

    C’est une chose hors du commerce juridique au sens de l’article 1128 du code de commerce.

    La seule possible était la possibilité de monnayer la prestation qu’il accomplissait pour présenter la clientèle à son successeur et ainsi pour favoriser le report sur son successeur de la confiance que la clientèle lui accordait.

    Un arrêt de la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation, le 7 novembre 2000, a spectaculairement abandonné ce principe : les cessions de clientèles médicales sont licites si la liberté du choix du patient est sauvegardée. En pratique cela n’a rien changé.

    Par cession de clientèle civile, on ne vise pas la cession des clients mais la cession de l’élément attractif de la clientèle. Or quel est l’élément attractif de la clientèle dans l’exercice d’une profession libérale ? C’est la Confiance.

    Cette confiance ne peut pas faire l’objet d’une cession proprement dite. Tout ce que peut faire le cédant c’est souscrire des engagements personnels visant à favoriser le transfert de cette confiance sur la tête de l’acquéreur.

    §2 : La nature du fonds

    Quelle nature juridique attribuer au fonds ?

    Le fonds de commerce n’est pas un patrimoine même si cette idée est tentante mais c’est un meuble incorporel, ce n’est pas une universalité de droits.

    Lorsque le fonds est exploité par une société, il y a une certaine confusion entre le fonds de commerce et le patrimoine social mais les deux notions ne se confondent pas car dans certaines sociétés, les associés sont indéfiniment responsables du passif. De plus, le fonds de commerce ne coïncide pas totalement avec le patrimoine social. Il faut aussi dire qu’une même société peut exploiter plusieurs fonds.

    Le fonds de commerce est un meuble incorporel. Il est une universalité de fait. Il constitue un bien distinct des éléments qui le composent.

    Le fond est une valeur en soi. Le commerçant peut le vendre en tant que tel, le louer, le grever de nantissement. Le fond est un capital qui peut faire l’objet d’actes juridiques. Cette universalité de fait peut être placée dans les catégories juridiques : c’est un meuble incorporel.

    C’est un meuble corporel puisque tous les biens sont meubles ou immeubles.

    Il y a un nantissement du fond qui sera plus proche d’une hypothèque (biens immeubles) que d’un gage (biens meubles). La vente du fond est soumise à un droit de mutation.

    Il existe une publicité des actes accomplis sur le fond.

    C’est un meuble INCORPOREL car il ne se réduit à aucun des biens qui le composent. Il constitue une notion abstraite qu’elle que soit la nature corporelle ou incorporelle des éléments constitutifs. Inapplicabilité de l’article 2276 du code civil « en fait de meubles la possession vaut titre » réaffirmé dans = Civ 1ère 7 mars 2006 n° 04-13569 (licence d’exploitation de débit de boisson). Doit être préféré, en cas de vente successive d’un fonds, celui des acquéreurs qui a acquis le premier et non pas celui qui a pris possession le premier. 

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