• Le jugement d'ouverture de la procédure collective

    Le jugement d'ouverture

       Le jugement d’ouverture constate que les conditions de la sauvegarde sont remplies et ouvre la procédure.  Le jugement d’ouverture prend effet après une période d'environ deux mois suivant la saisine du Tribunal. L’information des tiers est assurée par la publicité du jugement d’ouverture avec l’indication des pouvoirs conférés à l’Administrateur (surveillance ou assistance du débiteur).

    Le jugement d'ouverture revêt une grande importance à un double point de vue :

    ·        d'une part, il détermine la nature de la mesure : soit la procédure de sauvegarde, si la société continue à faire face au passif exigible avec l'actif disponible, soit le redressement judiciaire, s'il constate la cessation des paiements dont il fixe la date ainsi que les limites de la période suspecte.

    En dehors de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, le tribunal n'est généralement pas en mesure lors du jugement d'ouverture de savoir si l'entreprise pourra ou non se redresser ; il ouvre donc, à titre provisoire, un redressement judiciaire et ne se prononcera sur le sort définitif de l'entreprise qu'à l'issue de la période d'observation.

    Toutefois, depuis la loi de juin 1994, le tribunal peut prononcer immédiatement la liquidation judiciaire si l'entreprise a cessé ses paiements et que son redressement est manifestement impossible.

      

    Quelle que soit la nature de la procédure, son ouverture, à l'égard d'un débiteur qui bénéficie ou a bénéficié d'un mandat ad hoc ou d'une procédure de conciliation dans les 18 mois précédents, doit être examinée en présence du ministère public. Auquel cas, le tribunal peut d'office ou à la demande du ministère public obtenir la communication des pièces et actes relatifs au mandat ad hoc ou à la conciliation.

    ·        d'autre part, le jugement d'ouverture nomme les organes de la procédure : après avoir vérifié la réunion des conditions de fond et de forme (qualité du débiteur, effectivité ou non de l'état de cessation des paiements, compétence juridictionnelle). Ainsi, il va nommer un juge commissaire et dans l'hypothèse où une enquête préalable a été ordonnée, le juge enquêteur est souvent désigné en tant que juge commissaire.

    Ensuite, le tribunal désigne l'administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire. La nomination de l'administrateur judiciaire est facultative lorsque ne sont pas atteint les seuils relatifs au nombre de salariés (+ de 50) et au chiffre d'affaire annuel hors taxes (3,1 million €).

    Enfin, le tribunal invite le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel ou, à défaut, les salariés, à désigner au sein de l'entreprise un représentant.

     

     Section 1 : Les différents acteurs suite au jugement d'ouverture 

     

    I – Les autorités judiciaires

      A / Le tribunal.

    1 ) Les attributions juridictionnelles.

    Le tribunal peut se saisir d'office en l'absence ou en cas d'échec de la procédure de conciliation pour ouvrir la procédure de redressement ou liquidation judiciaire tandis qu'il n'a pas cette prérogative pour la procédure de sauvegarde.

    En cas d'échec de la procédure de conciliation, il prononce la résolution de l'accord amiable, fixe la date de la cessation des paiements et peut la reporter de 18 mois maximum sous réserve que la demande de report ait été faite dans les délais légaux.

    À cet égard, c'est lui qui prononce les nullités de la période suspecte et de certains actes réalisés en période d'observation et sans autorisation par le débiteur et l'administrateur.

    Si après l'ouverture de la procédure de sauvegarde, il apparaît que la société est déjà en cessation des paiements, le tribunal constate celle-ci, en fixe la date et convertit la procédure en une mesure de redressement judiciaire et éventuellement modifie la durée de la période d'observation restant à courir.

    Les principaux organes de la procédure sont nommés et remplacés par le tribunal, il s'agit du juge commissaire, administrateur judiciaire, mandataire judiciaire, experts....

    Le tribunal définit la mission de l'administrateur judiciaire en fonction du dessaisissement du débiteur.

    À la demande du ministère public, le tribunal révoque les contrôleurs nommés par le juge commissaire.

    Le tribunal a une compétence étendue pour statuer sur tout ce qui se rapporte, outre à la sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire, notamment à la faillite personnelle et aux autres actions infligées aux dirigeants.

     

    2 ) Les pouvoirs économiques.

    Le tribunal peut, par le jugement qui arrête le plan de cessation, dans le cas de la liquidation judiciaire, autoriser la conclusion de contrat de location-gérance malgré une clause contraire notamment du bail des immeubles au profit de la personne qui a présenté l'offre d'acquisition la plus intéressante en ce qui concerne les conditions assurant le plus durablement l'emploi et le paiement des créanciers.

    Le tribunal fixe la période d'observation nécessaire pour dresser le bilan économique et social de l'entreprise. Il peut la renouveler pour une durée maximum de 6 mois et la prolonger ce exceptionnellement à la demande du ministère public pour une durée n'excédant pas 6 mois.

    Ce même tribunal décide du sort de l'entreprise puisqu'il arrête le plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire, mettant fin à la période d'observation et qu'il procède à sa modification ou prononce sa résolution.

    Il peut également, à la requête du ministère public, subordonner l'adoption du plan au remplacement d'un ou plusieurs dirigeants lorsque la sauvegarde de l'entreprise le requiert sauf lorsque le débiteur exerce une activité libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire.

    Il peut également, dans le jugement arrêtant le plan ou le modifiant, ordonner la non aliénation de certains biens indispensables à la continuation de l'entreprise.

    Dans le cas du redressement judiciaire et aux vues du rapport de l'administrateur, le tribunal peut prononcer la cessation totale ou partielle de l'entreprise si le débiteur se trouve dans l'impossibilité d'en assurer lui-même le redressement.

    Enfin, pour l'adoption du ou des plans de cession inhérents à la liquidation judiciaire, le tribunal retient l'offre qui permet, dans les meilleures conditions, d'assurer le plus durablement l'emploi attaché à l'entreprise cédée qui permet également le paiement des créanciers et qui présente les meilleures garanties d'exécution. Il statue en ce sens après avoir recueilli l'avis du ministère public, entendu ou appelé le débiteur, le liquidateur, l'administrateur, les représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel et les contrôleurs.

     

       B / le juge commissaire.

                Il est nommé dans le jugement d'ouverture par le tribunal qui peut, en cas de nécessité, en désigner plusieurs.

    Ses fonctions s'achèvent à la reddition définitive des comptes de l'administrateur ou du mandataire judiciaire.

    Qu'il s'agisse de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, sa mission générale consiste à veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence.

    Le juge commissaire décide de l'admission des créances et se comporte ici comme une juridiction de première instance. Il statue en dernier ressort dans les mêmes conditions que le tribunal saisi de la procédure dès lors que le montant ne dépasse pas un certain plafond qui est de 4000€ pour le TGI alors qu'en matière commerciale un appel est toujours possible.

    C'est également le juge commissaire qui reçoit les demandes en relevé de forclusion quand un créancier n'a pas déclaré sa créance dans les délais impartis par la loi et ce juge décide ou non d'admettre ces demandes.

    Il peut proposer au tribunal le remplacement de certains acteurs de la procédure dont il surveille l'activité.

    Le juge commissaire peut obtenir la communication d'informations auprès des commissaires aux comptes, des experts-comptables, des membres des représentants du personnel, des administrations et organismes publiques en vue d'obtenir une information sur la situation économique, financière, sociale ou patrimoniale de l'entreprise.

    Il fixe la rémunération liée aux fonctions exercées par le chef d'entreprise individuelle ou des dirigeants de la personne morale.

    Il peut également ordonner certains actes importants durant la période d'observation tel que le paiement du super privilège des salariés d'une créance antérieure au jugement d'ouverture afin de retirer un bénéfice légitimement retenu et nécessaire à la poursuite de l'exploitation.

    Enfin, il autorise l'administrateur à prononcer des licenciements pour motifs économiques.

     

     C / Le ministère public.

                À toute époque, le ministère public peut requérir la communication de tous les actes et documents relatifs à la procédure. Celle-ci peut d'ailleurs être ouverte sur son initiative à l'exception de la sauvegarde, à la suite notamment de la communication du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués personnels, de faits relevant l'état de cessation des paiements. Il peut également demander au tribunal de prendre des dispositions ayant trait au redressement de l'entreprise, exemple : renouvellement ou prolongation de la période d'observation, ou éviction des dirigeants lorsque leur présence constitue un obstacle au redressement de l'entreprise.

    De même, il peut demander le remplacement des organes de la procédure.

    Les pouvoirs procéduraux du ministère public sont très importants et certaines voies de recours lui sont exclusivement ouvertes :

    -         l'appel contre les jugements relatifs à la nomination ou au remplacement de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du liquidateur, des contrôleurs ou des experts,

    -         l'appel contre les jugements statuant sur la durée de la période d'observation, la poursuite ou la cessation de l'activité,

    -         le pourvoi en cassation pour défaut de communication des procédures de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire et des causes relatives à la responsabilité des dirigeants sociaux. Dans ce domaine, l'appel du ministère public est suspensif.

    Enfin, le ministère public conserve son rôle traditionnel de poursuivant pour saisir les juridictions répressives aux fins de condamner le débiteur à la banqueroute ou pour d'autres infractions.

     

    II – Les auxiliaires de justice professionnels

    A / l’administrateur judiciaire.

                C'est un mandataire de justice nommé par le tribunal dans le jugement d'ouverture.

    Ce choix est cependant facultatif si bien que le tribunal peut, à titre exceptionnel, désigner comme administrateur judiciaire des personnes physiques même non inscrites sur la liste ayant une expérience ou une qualification particulière.

    La désignation de l'administrateur judiciaire ne s'impose que si le nombre de salariés est égal à 20 et si le chiffre d'affaire hors taxes dépasse 3 millions €.

    Cet administrateur est chargé d'élaborer avec l'aide du débiteur un bilan économique et social de l'entreprise en vue d'établir un rapport qui va lui permettre de proposer au tribunal, soit un projet de sauvegarde et de redressement judiciaire, soit la liquidation judiciaire.

    Par ailleurs, il est habilité à prendre des mesures conservatoires en vue de protéger les droits, les capacités de production et les biens de l'entreprise.

    Afin de mener à bien sa mission, l'administrateur judiciaire consulte le débiteur ainsi que le mandataire judiciaire et entend toute personne susceptible de l'informer sur la situation et les perspectives de redressement de l'entreprise, sur les modalités de règlement du passif et les conditions sociales de la poursuite de l'activité. Il en informe le débiteur et recueille ses observations et propositions.

    De plus, il doit tenir informer de l'avancement de ses travaux, le débiteur, le mandataire judiciaire et les institutions représentatives du personnel. Il les consulte sur des mesures qu'il envisage de proposer aux vues des informations et offres reçues. Il consulte également l'ordre professionnel ou l'autorité compétente dont relève le débiteur qui exerce une profession libérale.

    Dans la procédure collective, le rôle de l'administrateur judiciaire consiste à surveiller les opérations de gestion ou à assister le débiteur en fonction de l'étendue de sa mission. Cependant, dans le redressement judiciaire, il peut aller jusqu'à assurer seule l'administration de l'entreprise.

     

      B / Le mandataire judiciaire.

                Il est nommé dans le jugement d'ouverture par le tribunal et choisi sur une liste établie à cet effet par une commission. Le tribunal peut en désigner plusieurs à la demande du ministère public.

    Contrairement à l'administrateur, sa désignation est obligatoire quelle que soit la nature de la procédure.

    Il est chargé par décision de justice de représenter les créanciers et est seul habilité à agir au nom et dans l'intérêt collectif de ces derniers sans préjudice des droits reconnus au contrôleur.

    En cas de liquidation judiciaire, il a vocation à devenir liquidateur. Cependant une carence de sa part rend possible la nomination en tant que contrôleur de tout créancier agissant dans cet intérêt.

    Le produit de l'action collective connaît un sort différent selon qu'existe un plan de redressement ou de sauvegarde, un plan de cession ou une liquidation judiciaire. Dans la première hypothèse, les sommes recouvrées à la suite des actions du mandataire judiciaire entrent dans le patrimoine du débiteur et sont affectées selon les modalités prévues pour un apurement du passif. En revanche, rien n'est prévu en cas de plan de cession ou de liquidation judiciaire. Il faut alors se référer au code de commerce selon lequel les sommes versées par les dirigeants à la suite d'une action en responsabilité pour insuffisance d'actifs sont réparties au mark le franc entre les créanciers en cas de cession ou de liquidation. En effet, l'action collective et l'action en responsabilité pour insuffisance d'actifs ont le même fondement : la mise en jeu de la responsabilité.

    Le mandataire judiciaire peut au cours de la procédure de redressement judiciaire intervenir auprès du tribunal pour demander notamment le report de la date de cessation des paiements, la modification de la mission de l'administrateur ou le remplacement de celui-ci, la cessation d'activité ou la liquidation.

    En revanche, il est tenu d'une obligation de communiquer au juge commissaire et au ministère public les informations qui lui sont transmises par les contrôleurs à tout moment de la procédure.

     

      C / Les experts.

                Ils sont des spécialistes de l'entreprise désignés par le tribunal à la demande des différents intervenants.

    Ils établissent un rapport sur la situation économique et financière de l'entreprise en cas de procédure de sauvegarde ou de liquidation judiciaire.

    Ils peuvent, également, simplement concourir à l'élaboration de ce rapport en cas de redressement judiciaire.

      D / Le commissaire à l'exécution du plan.

                Lorsque le tribunal arrête un plan de sauvegarde ou de redressement, il nomme dans son jugement un commissaire à l'exécution du plan.

    Ce personnage est chargé de veiller à la bonne exécution du plan. On peut désigner à cette fonction l'administrateur ou le mandataire judiciaire, que le tribunal peut remplacer soit d'office soit à la demande du ministère public.

    Les actions engagées avant le jugement qui arrête le plan et auxquelles l’administrateur ou le mandataire judiciaire est partie, sont poursuivies par le commissaire à l'exécution du plan qui est également habilité à engager des actions dans l'intérêt collectif des créanciers.

     

    III – Les auxiliaires de justice non professionnels

      A / Le représentant des salariés.

                Le droit des entreprises en difficulté se préoccupe d'améliorer la situation des salariés et de renforcer leur protection. Aussi, assure-t-il leur intervention aux différents stades de la procédure et leur confère-t-il un large pouvoir d'expression par l'intermédiaire des organes représentatifs du personnel.

    De plus, le jugement d'ouverture convie le comité d'entreprise, à défaut, les délégués du personnel ou, à défaut, les salariés, a désigné un représentant des salariés au sein de l'entreprise qui va exercer les fonctions dévolues à ces institutions.

    La mission des représentants réside dans la vérification du relevé de créances résultant des contrats de travail qui lui est soumis par le représentant des créanciers. Il est tenu à une obligation de discrétion.

    Si l'entreprise est dépourvue d'institutions représentatives du personnel, il exerce les fonctions qui leur sont dévolues.

    Le représentant est rémunéré pour sa fonction et il bénéficie d'une protection particulière contre le licenciement.

    Les contestations relatives à cet organe relèvent de la compétence du TI qui statue en dernier ressort.

     

      B / Les contrôleurs.

                La loi du 10 juin 1994 a revalorisé leur rôle tout en augmentant leur nombre maximum. Aujourd'hui, le juge commissaire doit désigner 1 à 5 contrôleurs parmi les créanciers qui en font la demande et pas plus de 4 lorsque le débiteur exerce une profession libérale.

    Lorsqu'il en nomme plusieurs, il veille à ce que l'un d'entre eux soit choisi parmi les créanciers titulaires de sûretés et qu'un autre soit choisi parmi les créanciers chirographaires.

    Cette loi de 1994 développe leur droit à l'information qui, autrefois, se bornait à la possibilité de prendre connaissance de tous les documents transmis à l'administrateur et au représentant des créanciers.

    Au cours de la procédure, ces contrôleurs ont un rôle d'assistance du mandataire judiciaire dans ses fonctions et du juge commissaire dans sa mission de surveillance de l'administration de l'entreprise. Dans ce domaine, le législateur a renforcé leur pouvoir d'intervention.

    La responsabilité du contrôleur n'est engagée qu'en cas de faute lourde.

     

    Il y a d’autres cours de PROCEDURES COLLECTIVES / ENTREPRISES EN DIFFICULTE

    -  Cours de droit des entreprises en difficulté

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      Section 2 La notification, la publicité du jugement d'ouverture 

    Le greffier doit notifier le jugement au débiteur dans les 8 jours et en adresser sans délai une copie à l'administrateur, au mandataire judiciaire, au procureur de la république et au trésorier payeur général.

    Le jugement d'ouverture est mentionné avec indication des pouvoirs conférés à l'administrateur judiciaire au RCS si le débiteur est un commerçant ou une société commerciale, au registre des métiers s'il est un artisan, dans un registre spécial tenu au greffe du TGI dans les autres cas notamment si le débiteur est un agriculteur ou un professionnel indépendant.

    Un avis du jugement est adressé pour l'insertion au BODACC avec indication faite aux créanciers de déclarer leurs créances au mandataire judiciaire.

    Le même avis est publié dans un journal d'annonces légales du lieu du siège du débiteur ou de ses établissements secondaires. Ces 2 dernières publicités sont effectuées à la diligence du greffier dans les 8 jours du jugement d'ouverture.

    Section 3 : Les voies de recours suite au jugement d'ouverture

     

    Le jugement qui couvre la procédure collective produit des effets immédiats sans qu'il soit nécessaire d'attendre l'expiration des délais de voies de recours. Cette disposition se justifie par la nécessité d'empêcher le débiteur de dilapider son patrimoine ou de favoriser un créancier aux dépens des autres.

    L'appel et le pourvoi en cassation sont ouverts au débiteur, aux créanciers ainsi qu'au procureur de la république même s'il n'a pas agi en tant que partie principale.

    Cependant, si le pourvoi obéi aux règles du droit commun, le délai d'appel n'est que de 10 jours compte tenu de la rapidité qu'exige la procédure de redressement judiciaire. Ce bref délai démarre à compter de la notification du jugement aux parties ou de la réception de l’avis adressé au ministère public par le greffier.

    L'appel du ministère public est suspensif sauf s'il porte sur les décisions relatives à l'ouverture des procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire. Dès lors que le jugement d'ouverture est exposé à l'appel, l'opposition dans le délai de 10 jours est fermé au débiteur. En revanche, les décisions statuant sur l'ouverture de la procédure sont susceptibles de tierce opposition, le jugement statuant sur la tierce opposition étant lui-même exposé à l'appel et au pourvoi en cassation de la part du tiers proposant.

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