• Le marché de travaux publics

    Le marché de travaux publics

     C’est un contrat qui a pour objet de confier à un entrepreneur l’exécution de travaux publics, mais le mode de rémunération de celui-ci est un prix convenu à l’avance et payé directement par le maître de l’ouvrage.

    Il y a deux catégories de MTP :

    -          Les marchés soumis au CMP (code des marchés publics)

    -          Les marchés qui ne sont pas soumis à ce code, mais qui sont quand même des contrats administratifs.

     

    Le Marché de Travaux Publics occupe une place très importante dans l'activité des Personnes Publiques mais aussi dans le Droit Administratif.

    Il est le référant de tous les contrats de Droit administratif (avec la concession).

    C'est à partir de lui que s'est forgé tout le droit de tous les contrats administratifs.

     Law Series 4

    Rémunération à la charge du maître de l'ouvrage. C'est ce qui distingue de la concession (arrêt de 96, PREFET DES BOUCHES DU RHONE)

     

    Contrat Admin en raison de son objet mais aussi parce que la loi du 28 pluviôse An VIII l'a dit.

     

    Il y a à la même époque un texte, le décret du 11/06/1806 qui dit la même chose pour les marchés de fourniture passés par les administrations. En cas de difficulté on va devant le conseil de préfecture. Texte interprété par le Conseil d'Etat comme signifiant que c'est un contrat administratif quand le marché comportera des clauses exorbitantes.

     

    Il y avait remontant à l'ancien régime, l'idée que le travail immobilier méritait un régime spécialisé. Que les entrepreneurs de travaux publics étaient des sortes de collaborateurs de l'Administration.

    Le marché de Travaux Publics est donc un contrat Administratif par détermination de la loi.

     

    A partir de là nous savons aussi que la Jurisprudence a donné une interprétation extensive. On a jugé que toute une série d'accord étaient eux-mêmes des marchés de Travaux Publics : Garde de matériel sur un chantier, accords conclus pour la surveillance d'un chantier.

     

    La Jurisprudence a ensuite rencontré le cas de conventions complexes qui mêlaient un marché de travaux et un marché de fourniture, ou la location de fourniture. Donc il a fallu savoir si ces conventions complexes pouvaient être des marchés de Travaux Publics.

    La Jurisprudence a dit que lorsque la part de Travaux est dominante alors ce seront des Travaux Publics (en gros quand les travaux coûtent plus chers que les fournitures ou les services)

     

    Limite à l'extension de qualification de Travaux Publics : La première condition pour qu'un contrat soit administratif est que l'un des contractants est une Personne Publique.

    Il pourra donc y avoir des Travaux Publics qui ne seront pas des contrats administratif car effectués par des Personnes Privées.

     

    Il y a eut, a partir des années 70, des décisions dans lesquelles le Tribunal des Conflits et le Conseil d'Etat reconnaissaient le caractère de Contrat Admin à des contrats passés entre personnes privées, au motif que l'une de ces personnes privées seraient dans une situation de mandat à l'égard d'une personne publique.

    Mais le mandant c'est AU NOM ET POUR LE COMPTE DEÂ…en l'espèce ce n'est que POUR LE COMPTE DE LA Personne Publique.

     

    Sociétés d'économique mixte, personnes privées, passent pour la construction des autoroutes des marchés de Travaux Publics. Tribunal des Conflits, PEYROT, 1963. Le vrai cocontractant étant la Personne Publique donc on dit mandat.

     

    Or il n'y a pas de mandat : Le cocontractant agit pour son compte et n'a pas à rendre de comptes à la Personne Publique à l'inverse du mandataire.

     

    La Jurisprudence PEYROT ne vaut que pour les travaux routiers : On a jugé que pour la voie ferrée les travaux réalisés ne sont pas des marchés de Travaux Publics. Ce sont des travaux privés.

     

    Dans les années 70, décision de 72, puis du 7/07/1975, COMMUNE D'AGDE : Conventions d'aménagement passées par des villes avec des sociétés d'économique mixte locale. Par ces conventions la ville charge la société d'aménager tel ou tel quartier. Le Tribunal des Conflits dit que ce sont des contrats entre personnes privées MAIS pourtant, Contrat administratif.

    En effet, en lisant la convention d'aménagement on trouve une convention de concession mais aussi les éléments d'un mandat, d'une mission d'agir pour le compte.

    Délégation de compétence à la société concessionnaire.

     

    Décision du Conseil d'Etat 3/03/1989, STE AREA : Société AREA à capitaux purement privés. Donc contrat passé entre de vraies personnes privées.

    Le Conseil d'Etat va dire que c'est un marché de Travaux Publics parce qu'il s'agit de la route. Donc lorsqu'il y a marché de travaux, pour des travaux routiers, quels que soit la nature des travaux, les personnes qui les passent, sont des contrats administratifs.

    Le contrat de mandat est il concevable en Droit Administratif relativement aux contrats administratifs ?

     

    Principe de l'indisponibilité des compétences : L'autorité Admin n'a aucun droit sur sa compétence.

    Elle ne peut pas la déléguer, y renoncer, sauf lorsqu'un texte l'autorise.

    Donc en l'absence de texte, une Personne Publique peut elle déléguer un mandataire pour la réalisation d'un marché de Travaux Publics ?

     

    Les sources du marché de Travaux Publics :

     

    Le droit des marchés de Travaux Publics est d'origine Jurisprudentielle.

    Repris dans des cahiers, des clauses administratives générales qui étaient des documents élaborés par l'Admin

    Celui des Ponts et Chaussées dont la rédaction date de 1833 et qui est toujours en vigueur comme le cahier de référence jusqu'en 1958.

     

    Plus récemment le droit des marchés de Travaux Publics a été repris par un code des marchés qui n'est pas propre aux marchés de travaux puisque traitant des marchés de services et de fournitures.

    Décret du 7/03/2001 puis décret du 7/01/2004 qui le modifie.

    Réglementation pour l'ensemble des travaux : C'est un acte réglementaire. Cela pose des blêmes importants.

     

    Il existe également plusieurs textes législatifs, dont un, loi du 12/07/1985 sur la MAITRISE D'OUVRAGE PUBLIC. Obligation pour le maître de l'ouvrage d'exercer lui même ses compétence, de ne pas y renoncer.

    Attributions que le maître d'ouvrage ne peut pas abandonner à quelqu'un d'autre. Ce sont tous les attributs de conception, financement du projet.

    La loi MOP vise à interdire aux personnes publiques le contrat clé en main ou celui de promotion immobilière où il s'agit d'abandonner la mise en Âœuvre du programme au promoteur.

    Cette loi MOP s'applique donc à tous les maîtres d'ouvrage public. A toutes les personnes publiques, l'Etat, les collectivités territoriales et les Etablissements Publics.

    Elle constitue une garantie mais également une contrainte : en effet les Personnes Publiques ne sont pas toujours outillée pour suivre le programme, assurer le financement de l'ouvrage public.

    C'est pourquoi la loi de 1985 a permis que la maîtrise d'ouvrage soit délégué par le maître de l'ouvrage en question : Le bénéficiaire de la délégation ne peut être qu'une autre Personne Publique.

    Délégation de compétence réglementée puisque les délégataires sont limitativement énumérés. La délégation doit être passée sous forme de convention écrite.

     

     

    3 difficultés :

     

    Quand s'applique la loi MOP ?

    Il s'agit d'un ouvrage fait POUR LE COMPTE d'une Personne Publique. Cela ne veut pas dire qu'elle va en devenir nécessairement propriétaire, ou qu'elle soit l'affectataire.

    Donc champ d'application large de la loi MOP.

     

    La loi MOP ne plait pas à la Fédération Nationale des Promoteurs constructeurs

     

    En effet ils se trouvaient privés de ce type de contrats alors qu'ils avaient la compétence de les exécuter.

    Critiques de la loi MOP qui se sont exprimés sur le terrain juridique.

    On a particulièrement décrite celle concernant la délégation : Celle permise par la loi MOP est un « contrat de prestation de service ».

    C'est un marché de service donc soumis à la directive communautaire Marché.

    Le droit communautaire veut la concurrence, que les cocontractants possibles ne soient pas déterminés en fonction d'un critère de nationalité.

    Or en énumérant les délégataires possibles qui sont des personnes publiques ou des sociétés d'économique mixte on indiquait que celles-ci étaient françaises.

     

    Action en manquement contre la France, inspirée par notre merveilleuse chargée de Td Mme Noguellou. Elle n'a pourtant rien fait !

     

    Mais cela va plus loin : Si on rouvre le marché de délégation à toutes les entreprises possibles on le rouvre aux promoteurs.

     

    La loi MOP a été perçue comme une contrainte pour les collectivités locales

    En effet cela a été perçu comme un moyen de recentralisation : La collectivité ne peut agir elle même et doit faire appelle aux services de l'Etat.

     

    Donc les collectivités sont à l'origine de certains montages dans lesquels on a fait valoir que la collectivité locale avait perdu sa qualité de maître d'ouvrage dans la promotion.

     

    Un peu comme la concession : Lorsqu'il y a concession de Travaux Publics, le maître de l'ouvrage alors même qu'il réalise les travaux est le concessionnaire. La collectivité publique perd sa qualité de maître d'ouvrage.

     

    Dans le cadre du Bail Emphytéotique Administratif, loi de 88 : Le preneur à bail, l'occupant domanial, qui réalise les travaux qu'on lui a demandé de réaliser au titre du Bail Emphytéotique Administratif, est maître de l'ouvrage. N'étant pas personne publique il est maître de l'ouvrage et non soumis à la loi MOP. (SOFAP MARIGNAN 1994)

    Idem, avis du 30/01/1995 du Conseil d'Etat, dans le cadre de la loi de 1994.

     

    Toujours à propos des sources :

    On a donc des décrets, des lois…

    Les contrats administratifs et précisément les contrats de Travaux Publics sont ils de caractère réglementaire ?

    Effectivement ces sources, selon les cas sont législatives (pour la sous traitance) et selon d'autres, réglementaires (pour le marché principal).

     

    Ce qui est réglementaire historiquement c'est le droit des marchés, le code des marchés et plus précisément la partie relatives aux marchés publics. Cette situation historique peut choquer aujourd'hui, où il y a une répartition des compétences entre les règlements et la loi. L'art 34 de la Constitution dit que sont du domaine de la loi, « les principes fondamentaux des obligations civiles et commerciales ».

    Il y a un art 72 qui affirme le principe de libre administration des collectivités locales : Ne doit on pas considérer que cette libre administration s'exerce par la voie du contrat et que donc la passation du contrat est de caractère législatif.

    Mais que veut dire la formule « les obligations civiles et commerciales » ?

    Pas de doute sur ce point dans l'esprit des rédacteurs de la Constitution. Les obligations civiles ne s'opposent pas à celle qui découle des contrats administratifs.

    On parlait des obligations résultant des contrats et de la responsabilité civile.

    Donc on voulu désigner les obligations résultant des CONTRATS. L'adjectif civil n'est pas fait pour opposer les contrats de droit privé et ceux de droit public.

    Donc les principes fondamentaux de tous les contrats administratifs devraient relever de la loi.

     

    Prise de position du Conseil Constitutionnel qui a jugé, à propos des obligations délictuelles, que le législateur était bien compétent pour fixer les principes fondamentaux tant de la responsabilité des personnes privées que celle des personnes publiques.

     

    Le Conseil d'Etat puis le Conseil Constitutionnel ont décidé le contraire : Le Conseil d'Etat a, à propos du code des marchés de 2001 pris par décret, dans une décision du 5/03/2003 dit qu'il y a une vieille loi d'habilitation qui, à une époque où elle pouvait être permanente, a fait passé la matière dans le domaine de compétence du règlement. Cela contre l'argument selon lequel le code aurait du être pris par le gouvernement.

     

    Décision du Conseil Constitutionnel du 22/08/2002 pose la règle selon laquelle « ni l'art 34 de la Constitution, ni aucune règle de valeur constitutionnel, n'exige que les conditions de passations des marchés et contrats passés par l'Etat soient définies par la loi ».

     

    Le principe est que aujourd'hui le contrat administratif est un tout : Le marché de Travaux Publics n'est qu'une espèce dans la catégorie, une variante.

    Il y a donc des principes généraux communs à tous les contrats administratifs. Et puis il y a des contrats spéciaux…

    Il y a donc à disposer un jour ou l'autre d'une loi sur les contrats administratifs : Projet de loi sur la Commande Publique.

    Loi qui devra fixer les principes généraux du contrat : Autonomie de la volonté, liberté contractuelle, conditions de formation du contrat, rencontre des volontés, régimes des nullités, désignation par leur objet des contrats spéciaux propres au Droit Administratif.  Elle devrait aussi comporter certains principes propres aux contrats administratifs : La mutabilité du contrat administratif, le fait qu'il peut changer à l'initiative de la partie publique.

     

    Le Droit Communautaire dit que du droit des traités va être déduite l'interdiction de la discrimination à raison de la nationalité : Donc il faut prévoir la publicité, la mise en concurrence.

    Tous les contrats vont donc devoir être soumis à ces principes.

     

    Il est prévu un code de la commande publique : Mais à quoi sert il ?

    Les uns pensent qu'il s'agit d'une codification à droit constant reprenant le code des marchés, la loi Sapin etcÂ…... donc une partie législative et une loi réglementaire.

    Le autres disent que ce ne sera pas une codification à droit constant. Ce sera l'occasion de filer un dénominateur commun à tous ce droit administratif : Le Point commun serait les principes généraux des contrats administratifs en général parmi lesquels les marchés de Travaux Publics.

     

    Le Droit Communautaire est lui même engagé dans une réforme : depuis 1971, directives marché Travaux, modifiées en 76, en 89 puis on a tenté de les codifier en 1993. Au fil de leurs modifications, ces directives ont toujours mis en avant l'exigence de procédure de mise en concurrence et l'exigence de transparence.

    Il faut évidemment transposer ce Droit Communautaire car le champ de la directive marché de travaux ne coïncident pas avec le champ d'application du code des marchés.

    On a transposé dans une loi spéciale de 91 tous les marchés qui n'étaient pas de le code des marchés publics.

     

    Procédure du dialogue compétitif : Elle consiste à inscrire dans la réglementation communautaire cette pratique. Entre le moment où le contrat est passé et le début de l'exécution, il y a une phase de mise au point pendant laquelle on aménage le calendrier etc…Elle est illégale vis-à-vis de la mise en concurrence car pendant cette mise au point on pourrait penser que ce qui est demandé à l'entreprise cocontractante va changer. Donc ceux évincer peuvent gueuler puisque s'ils avaient su ils auraient faits d'autres offres !

    D'où l'apport de cette méthode : Dialogue entre la Personne Publique et les candidats au marché. Cela ne pourra être utilisé que dans certains marchés compliqués sur le plan technique.

     

    L'ordonnance partenariat qui va intervenir a dit que cette procédure était bien pour les contrats de partenariats. Donc ils seront passés selon la procédure du dialogue compétitif.

    Mais en l'Etat la directive de dialogue n'a pas été appliquée. Donc c'est toujours la directive marché qui s'applique.

    De même ils n'apparaissent pas encore comme des marchés compliqués et donc ça ne sera pas pour tous les contrats de partenariat. Donc il y aura sûrement des mesures déterminant quels types de contrats de partenariat entreront dans ce cadre.

     

    Le Cours de droit administratif des biens des biens est divisé en plusieurs fiches :

     

     

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